Биржевые сделки с ценными бумагами (Г.Н. Шевченко, "Право и экономика", N 7, июль 2005 г.)

Биржевые сделки с ценными бумагами

Особую группу гражданско-правовых сделок с ценными бумагами составляют биржевые сделки. По своей юридической сущности биржевые сделки представляют собой традиционные двусторонние сделки, т.е. договоры. Правовые особенности биржевых сделок состоят, главным образом, в порядке их совершения.

В Гражданском кодексе РФ в настоящее время не содержится норм о биржевых сделках, что надо считать его пробелом. В пункте 1 ст. 29 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, которые не применяются с 1 января 1995 г., содержалось понятие биржевой сделки. Биржевой сделкой, согласно этому нормативному акту, признавалось соглашение в отношении имущества (товаров, ценных бумаг и др.), допущенного к обращению на бирже, которое заключается участниками биржи в биржевом собрании в порядке, установленном законодательством о товарных и фондовых биржах и биржевыми уставами. В настоящее время легальное определение биржевой сделки содержится в Законе РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле". Представляется, что определение биржевой сделки, содержавшееся в Основах, позволяет выделить основные признаки биржевых сделок и может быть взято за основу.

Признаки биржевых сделок

Во-первых, для биржевых сделок с ценными бумагами установлено особое место их совершения - фондовая биржа, выполняющая функции организатора торгов. Функции биржи как организатора торгов весьма разнообразны: она обеспечивает гласность и публичность торгов; оповещает участников рынка ценных бумаг о месте и времени проведения биржевой сессии, о списке и котировке ценных бумаг; предоставляет иную информацию. Биржевые сделки могут заключаться только во время биржевой сессии, т.е. в период, когда на бирже проводятся торги. Однако на бирже сделки только заключаются, но исполняются вне биржи. Она лишь гарантирует их исполнение, для чего заключает с уполномоченным банком и депозитарием соответствующие договоры на проведение расчетов по результатам торгов. Биржа несет ответственность перед участниками торгов за действия уполномоченного банка и депозитария.

Во-вторых, для биржевых сделок установлен определенный субъектный состав.

В соответствии со ст. 12 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" участниками торгов на фондовой бирже могут быть только брокеры, дилеры и управляющие. Иные лица могут совершать операции на фондовой бирже исключительно при посредничестве брокеров, являющихся участниками торгов. Участниками торгов на фондовой бирже, созданной в форме некоммерческого партнерства, могут быть только члены такой биржи. Биржевые посредники действуют в интересах клиента на основании заключенного с ним договора, в качестве которого выступает агентский либо дилерский договор. Заявка на покупку или продажу ценных бумаг выступает в роли оферты и означает безусловное согласие брокера на заключение сделки согласно условиям заявки. Такая оферта носит публичный характер, поскольку адресована всем участникам биржевой торговли. Любой участник торгов может принять такую заявку. При совпадении условий во встречных заявках участников фондовая биржа фиксирует сделку. Все биржевые торги в настоящее время происходят с применением электронных информационных систем.

В-третьих, биржевые сделки имеют специфический предмет. Предметом любой биржевой, а не только заключенной на фондовой бирже, сделки является определенный перечень объектов гражданского права, допущенных к обращению на данной бирже, и эти объекты обязательно должны быть стандартизированы по количественным и качественным параметрам. К обращению на фондовой бирже могут быть допущены эмиссионные ценные бумаги, а также иные ценные бумаги, например, инвестиционные паи, прошедшие процедуру листинга - включение 1 ценных бумаг в котировальный список (п. 24 ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). В котировальные списки могут включатся только ценные бумаги, соответствующие требованиям законодательства РФ и нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Фондовая биржа вправе устанавливать дополнительные требования к ценным бумагам, включенным в котировальные списки. В порядке исключения к торгам на фондовой бирже могут быть допущены ценные бумаги без прохождения процедуры листинга.

В-четвертых, для биржевых сделок установлен особый порядок их заключения. Биржевые сделки могут заключаться только в течение торговой сессии. Для них установлена простая письменная форма путем обмена документами. Порядок регистрации и оформления биржевых сделок устанавливается биржей самостоятельно. Все заключенные участниками сделки вносятся в протокол по итогам торговой сессии, вследствие чего происходит их регистрация. Такая регистрация биржевых сделок является необходимым элементом их формы. Поскольку регистрация осуществляется не государственным органом, а профессиональным участником рынка ценных бумаг, подобная регистрация не носит характер государственной.

Таким образом, биржевые сделки являются традиционными гражданско-правовыми сделками, обладающими определенными особенностями в порядке их совершения, и поэтому должны отвечать всем требованиям, предъявляемым к гражданско-правовым сделкам.

Виды сделок

Биржевые сделки могут классифицироваться по различным основаниям. Традиционно в юридической и экономической литературе выделяют кассовые, форвардные, фьючерсные, опционные сделки, сделки репо и иные сделки, установленные правилами торговли на конкретной бирже. Важное значение имеет деление сделок на кассовые и срочные. Основным отличием срочных сделок от кассовых, на которое обращается внимание в юридической литературе, является то, что обязательства сторон по кассовым сделкам исполняются, как правило, в срок, не превышающий 14 дней. При исполнении кассовых сделок обычно происходит реальная передача приобретенных ценных бумаг, в связи с чем такие сделки обслуживают, прежде всего, реальный спрос на соответствующие ценные бумаги, в то время как срочные сделки преследуют спекулятивные цели или цели хеджирования. Срочные сделки могут заключаться не только на бирже, но и на внебиржевых организованных рынках. В таком случае они не могут рассматриваться в качестве биржевых, т.к. не обладают признаками последних.

Кассовые сделки (сделки с немедленным расчетом, сделка СПОТ) - это сделки, которые имеют своей целью действительное приобретение или отчуждение ценных бумаг, предполагающие немедленное (безотлагательное) исполнение. Немедленное исполнение носит условный характер, поскольку исполнение происходит уже за пределами биржи, что требует определенного промежутка времени для осуществления передачи ценных бумаг. Срок исполнения кассовых сделок составляет, как уже было указано, не более 14 дней. Совершаются кассовые сделки в ходе так называемых торгов с полным обеспечением, т.к. биржа требует от участников торгов резервирования денег и ценных бумаг, т.е. заявки на покупку или продажу ценных бумаг будут приняты только при наличии на специальном счете всех денежных средств, необходимых для покупки заявленного количества ценных бумаг или необходимого количества ценных бумаг в уполномоченном депозитарии. При совершении кассовых сделок происходит реальная передача ценных бумаг.

По форвардной сделке одна сторона обязуется передать другой стороне в собственность в установленный срок определенное количество биржевого товара, так называемого базисного актива по цене, определенной в момент заключения договора и не подлежащей изменению, а вторая сторона обязуется приобрести в установленный срок этот базисный актив по установленной цене.

Форвардные сделки, в отличие от кассовых, имеют более или менее значительный промежуток времени между заключением сделки и ее исполнением, как правило, три-шесть месяцев. При этих сделках у продавцов и покупателей на момент заключения сделки не требуется наличия ценных бумаг или денежных средств.

Форвардные сделки, в свою очередь, подразделяются на поставочные форварды и расчетные форварды. Поставочные форварды подразумевают исполнение обязательств в натуре. Расчетные форварды представляют собой комбинацию двух обязательств: обязательства поставить валюту через определенный период по зафиксированному на дату совершения сделки курсу (срочная часть расчетного форварда) и обязательства по встречной поставке той же суммы валюты в дату исполнения срочной части расчетного форварда, но уже по текущему на дату исполнения сделки валютному курсу (кассовая часть расчетного форварда).

По расчетному форварду стороны изначально не предполагают производить поставку базисного актива. Такой вид форварда заключается в расчете лишь на уплату разницы в ценах, определенных на дату совершения и дату исполнения сделки. Кроме валюты предметом расчетных форвардных сделок могут быть и ценные бумаги. Расчетные форвардные сделки широко распространены в банковской практике и представляют собой банковскую операцию, осуществляемую банками на межбанковском валютном рынке.

Одним из спорных и в юридической литературе, и в судебной практике является вопрос о правовой природе расчетных форвардных договоров, заключаемых с учетом вероятных колебаний валютного курса и с намерением получить в результате этого экономическую выгоду.

Судебная практика была унифицирована постановлением Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98, которое расценило расчетные форварды как пари, правда, предложило учитывать непосредственную цель сделки - хеджирование или спекуляцию. Президиум ВАС РФ отметил, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование риска по валютным контрактам, инвестициям и т.п.). При таких условиях суды первой и апелляционной инстанций обоснованно квалифицировали заключенные сторонами сделки на разницу в качестве разновидностей игровых сделок: На подобные сделки распространяется положение ст. 1062 ГК РФ, в соответствии с которым требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите*(1).

Свою позицию Президиум ВАС РФ обосновал двумя аргументами: во-первых, отсутствие у сторон сделки какой-либо хозяйственной цели; во-вторых, действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты.

Представляется, что приведенные аргументы неубедительны. Предпринимательская деятельность направлена на извлечение прибыли, в том числе такая прибыль может быть получена и в результате "сделок на разницу", заключенных не только с целью хеджирования, но и со спекулятивными целями. Спекулятивные цели биржевых сделок столь же законны, как и цели любой предпринимательской деятельности. Кроме того, следует учитывать, что экономическая целесообразность таких сделок не может быть выявлена в связи с отдельной сделкой или даже совокупностью отдельных сделок, в то время как в целом они имеют положительный эффект, поскольку играют стабилизирующую роль в экономике. Второй аргумент также не выдерживает критики. Как известно, в ГК РФ зафиксирован принцип свободы договора, в соответствии с которым субъекты права могут заключать любые договоры, как поименованные, так и не поименованные в Гражданском кодексе, но не противоречащие его целям. Таким договорам также предоставляется защита на общих основаниях. Отсутствие в законе указания на соответствующий вид договора не может служить основанием для отказа в судебной защите.

Правовое регулирование игр и пари является исключением из общего правила и не подлежит расширительному толкованию. Согласно общему правилу, установленному в ст. 1062 ГК РФ, требования участников игр и пари и лиц, связанных с организацией этих мероприятий, не подлежат судебной защите. Это положение подчеркивает нейтральное отношение государства к играм и пари. Но являются ли расчетные форварды сделками пари? Представляется, что нет. Расчетные форварды должны рассматриваться как самостоятельный вид договоров. Конституционный Суд РФ в определении от 16 декабря 2002 г. N 282-О "О прекращении производства по делу о проверке конституционности ст. 1062 ГК РФ в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток", признав себя не уполномоченным решить спор по существу, указал, что "при осуществлении дальнейшего регулирования отношений федеральному законодателю надлежит - исходя из уровня развития финансового рынка, состояния контроля государства за ним, значения расчетных форвардных контрактов для формирования налогооблагаемых доходов, влияния их исполнения на устойчивость рубля - установить создающие предпосылки организованного рынка таких контрактов правила доступа участников на рынок срочных обязательств, формы и методы контроля за ними, систему гарантий и страховых механизмов"*(2). Срочные сделки, в том числе и расчетный форвард, должны подлежать судебной защите и принудительному исполнению, иначе мы создадим препятствие в развитии определенной области предпринимательской деятельности.

Следующий вид биржевых сделок - фьючерсные сделки. Они характеризуются тем, что заключаются между участниками торгов и клиринговой организацией на стандартных, заранее определенных фондовой биржей условиях: вид ценных бумаг, минимальное их количество (лот), срок, способ и место исполнения. Эти сделки имеют отсроченный срок исполнения. Стандартные условия содержатся в типовом фьючерсном контракте, который находится в обращении на фондовой бирже и является неотъемлемой частью правил торговли. Особенностью фьючерсных сделок является то, что права и обязанности могут быть переданы участником торгов другим лицам, участвующим в торгах, причем делать это можно неоднократно до момента реального исполнения сделки. Кроме того, права и обязанности, вытекающие из такой сделки, могут быть прекращены до или после наступления установленного договором срока исполнения путем совершения сторонами встречной однородной сделки, либо путем взаимного погашения встречных требований, допускаемого правилами торгов и обычаями биржевого оборота.

Интерес участников к совершению этого вида сделок обусловлен тем, что ценные бумаги, являющиеся объектом биржевой торговли, имеют свойство изменения рыночной стоимости. Поэтому продавцы и покупатели составляют свои прогнозы относительно будущей цены ценных бумаг с расчетом на повышение (покупатель) или понижение (продавец) цен.

Во всех трех рассмотренных видах биржевых сделок (кассовых, форвардных, фьючерсных) предметом договора является реальный товар - ценные бумаги. В отличие от них, предметом опционной сделки является право на покупку (продажу) в будущем базисного актива, в том числе ценных бумаг. По опционной сделке одна сторона обязуется за вознаграждение в установленный срок купить у другой стороны или продать ей определенное количество ценных бумаг, иностранной валюты, иного биржевого товара (базисного актива) по установленной цене.

Опционные сделки являются сделками, заключенными на срок без реального товара. Опцион - это право, предоставляющее его обладателю возможность в установленный срок купить или продать определенное количество ценных бумаг по фиксированной цене и потребовать от продавца продажи или покупки ценных бумаг.

Различаются два вида опционов: а) опцион на продажу, предусматривающий обязанность продавца опциона купить у контрагента базисный актив и соответственно право покупателя опциона продать контрагенту базисный актив; б) опцион на покупку, устанавливающий обязанность продавца опциона продать базисный актив и соответственно право покупателя опциона купить базисный актив.

В настоящее время широкое распространение получили сделки репо, являющиеся классическим инструментом биржевого рынка. Сделки репо были известны еще российскому дореволюционному праву.

Несмотря на такой длительный период существования и широкое применение на практике эти сделки до сегодняшнего дня не получили ни должного законодательного регулирования, ни теоретического обоснования.

В юридической литературе предлагаются различные определения этого вида биржевых сделок. Представляется наиболее верной позиция тех авторов, которые рассматривают договор репо в качестве самостоятельного договора, не поименованного в законодательстве, но в силу п. 2 ст. 421 ГК РФ имеющего право на существование. В самом общем смысле договор репо представляет собой приобретение ценных бумаг с одновременным обязательством продавца выкупить их обратно в определенную дату. Договор репо имеет сложную структуру, он состоит из двух частей, различающихся по направлению движения ценных бумаг и денежных средств между участниками.

В первой части продавец передает в собственность покупателю имущество, определенное родовыми признаками, а покупатель производит оплату указанного имущества. Расчеты происходят в момент заключения договора, а если предметом являются ценные бумаги (в большинстве случаев это именно так), то по правилам кассовой сделки - "в самый кратчайший срок из всех возможных стандартных сроков исполнения".

Во второй части договора репо покупатель по первой части договора обязуется передать имущество того же рода и качества, как правило, ценные бумаги, в определенный в договоре срок или по требованию другой стороне - продавцу по первой части, который обязуется оплатить передаваемые ценные бумаги по цене, указанной в договоре. Обе части договора заключаются одновременно и оформляются одним документом. Поэтому, несмотря на сложную структуру сделки, состоящей из двух частей, следует признать, что это не две самостоятельные сделки купли-продажи, а единая сделка, стороны которой, в отличие от традиционного договора купли-продажи, преследующего передачу права собственности на имущество, имеют совсем другую цель - извлечение прибыли посредством игры на изменении курсов ценных бумаг во времени. Поэтому договор репо должен рассматриваться как самостоятельный вид договора, нуждающийся в законодательном урегулировании, иначе остается риск квалификации этих отношений как притворной сделки, скрывающей собой кредит под залог.

В отличие от кассовых сделок, обслуживающих, прежде всего, реальный спрос на соответствующие ценные бумаги, срочные сделки могут заключаться либо с целью хеджирования (страхования) риска неблагоприятного изменения цен на объект торговли, либо в спекулятивных целях, поскольку большинство участников торгов интересует не реальное приобретение или продажа ценных бумаг, а получение выгоды, связанной с изменением цен на них в будущем. Спекулянты являются необходимыми лицами фондового рынка, поскольку они увеличивают ликвидность ценных бумаг и берут на себя риск изменения цены, который перекладывают на них хеджеры, поэтому участникам спекулятивных сделок также должна быть обеспечена судебная защита.

Представляется, что биржевые сделки на рынке ценных бумаг должны получить надлежащее и самостоятельное правовое регулирование. Понятие биржевой сделки должно содержаться в ГК РФ, за основу может быть взято определение биржевой сделки, содержавшееся в Основах гражданского законодательства 1991 г. и включавшее в себя все основные признаки этого вида гражданско-правовых сделок. Кроме того, виды биржевых сделок, которые на сегодняшний день можно рассматривать как не поименованные в ГК РФ договоры, также должны получить законодательное определение, что позволит избежать многочисленных и ненужных сложностей при их осуществлении и судебной защите.

Г.Н. Шевченко,

преподаватель кафедры гражданского права Дальневосточного

государственного университета, кандидат юридических наук, доцент

"Право и экономика", N 7, июль 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Вестник ВАС РФ. 1999. N 9. С. 4.

*(2) СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. II). Ст. 5291.