Невинный подарок или преступная взятка? (В.В. Толкачев, "Налоговый учет для бухгалтера", N 7, июль 2005 г.)

Невинный подарок или преступная взятка?

Общаясь со многими руководителями компаний, часто слышу, что подарок может решить многие проблемы бизнеса. Но как определить ту грань, за которой невинный подарок превращается в преступную взятку? Коробку конфет, бутылку коньяка, баночку варенья, билеты на концерт, приглашение на дружеский ужин мало кто из должностных лиц принимает за взятку. При этом, если последним предложить конверт с соответствующей эквивалентной суммой, то практически каждый, без колебаний, посчитал бы это взяткой.

Статистика

За прошедший год в Управлении по борьбе с экономическими преступлениями УВД Москвы зафиксировано более 600 фактов дачи и получения взятки.

Данные российского отделения международной организации

"Трансперенси Интернешнл Россия"

Рейтинг коррумпированности 29 различных организаций России, составленный на основе раздельных опросов граждан и предпринимателей, выявил неутешительные для властей итоги. Первое место рейтинга поделили политические партии (по мнению граждан) и органы ГИБДД-ГАИ (с точки зрения предпринимателей). Далее идет Государственная дума РФ, а Совет Федерации РФ несколько отстает - у него лишь 6 место. Правоохранительные органы в этом списке заняли почетное четвертое место по коррумпированности. Коммерческий подкуп в крупных частных компаниях вышел на 5 место. На 7 месте - коммунальные службы, на 8 - администрации субъектов РФ, на 9 - местные представительные органы, на 10 - муниципальные администрации, на 11 - нижестоящие суды, на 12 - законодательные органы субъектов РФ, на 13 - СМИ, на 14 - Правительство РФ, на 15 - администрации и преподаватели ВУЗов, на 16 - армия, на 17 - Администрация Президента РФ, на 18 - высшие суды, на 19 - государственные предприятия, на 20 - государственные банки, на 21 - администрации и сотрудники поликлиник и больниц, на 22 - органы национальной безопасности, на 23 - сотрудники собесов, служб занятости, других учреждений, на 24 - правозащитные организации, на 25 - профсоюзы, на 26 - церкви и религиозные организации, на 27 - общественные организации по охране окружающей среды, на 28 - прочие общественные организации, на 29 - администрации и учителя школ, училищ, техникумов.

Взятка - прямая, скрытая и косвенная?

Понятно, что любые коррупционные проявления, в том числе и скрытая взятка (подношение или подарок) нарушают принцип равенства перед законом, а также важнейший принцип равенства граждан как такового. Т.е. одни в ущерб другим получают необоснованные привилегии и дополнительные возможности для удовлетворения собственных, чаще всего корыстных устремлений. Нет нужды говорить, насколько коррупция дискредитирует саму власть, снижает уровень доверия к ней со стороны граждан и предпринимателей.

Взятки для частного бизнеса в отношениях с властью могут быть подразделены на две части. Первая из них может трактоваться как выплата своеобразной дани чиновникам за право вести бизнес. Вторая - как инструмент конкурентной борьбы, и она стала применяться очень часто путем "заказа" для конкурента налоговых или иных проверок, отзыва лицензии и т.д.

К причинам, порождающим взяточничество, можно также отнести: дефекты и недоработанность нормативных актов, которыми должностное лицо наделяется чрезмерными полномочиями; несовершенство системы учета, контроля, часто изменяемые формы отчетности в организациях; слабый контроль за работой должностного лица со стороны вышестоящего руководства и другие.

Дарить подарки можно - но не вымогать их!

Расплывчатость законодательного разграничения между подарком и взяткой порождает споры не только в среде юристов, но и предпринимателей, которые разделились на два лагеря.

Мнение 1. Подарок чиновнику - это не взятка, ибо он бескорыстен!

Первые - это цивилисты, которые считают, что на основании ст. 575 ГК РФ государственным служащим и служащим муниципальных образований разрешено принятие подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, в связи с их должностным положением или в связи с исполнением служебных обязанностей.

Под дарением (договором дарения) понимается сделка, по которой одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одариваемому) вещь в собственность, либо передает имущественное право (требование) к себе или третьему лицу, либо освобождает или обязуется освободить одариваемого от имущественной обязанности (долга) перед собой или перед третьим лицом (ст. 572 ГК РФ).

Сущность дарения в безвозмездной передаче имущества, если же существует встречная передача имущества, права или обязательства, то гражданское законодательство применяет к такому "дарению" п. 2 ст. 170 ГК РФ, где сказано, что сделка, направленная на прикрытие другой сделки (а в нашем случае это действие, либо бездействие государственного или муниципального служащего), ничтожна и о дарении не приходится говорить.

Кроме того, "дарение" не распространяется на случаи, когда "подарок" вымогается под угрозой совершения действия (бездействия), влекущего за собой нарушение законных интересов взяткодателя, или создание таких условий, при которых последний просто вынужден "подарить подарок" для защиты своих интересов.

Нельзя считать подарком вознаграждение, переданное должностному лицу в качестве подкупа, а также вознаграждение, врученное должностному лицу как благодарность за совершенные им противоправные действия (бездействия).

Необходимо так же помнить и о том, что если вы "делите" подарок на несколько частей, чтобы он был меньше пяти МРОТ, и как бы "подпадал" под действия Гражданского кодекса РФ, то надо учитывать, что законодатель все равно рассматривает это как взятку, то есть как единое преступление, а не неоднократные "обычные подарки".

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" не высказано какого-либо мнения по применению либо не применению ст. 572 ГК РФ о дарении к взяткополучателям и взяткодателям, т.е. Верховный Суд РФ не усмотрел коллизии между нормами уголовного и гражданского законодательства и фактически поддержал позицию о декриминализации гражданско-правовыми средствами дачу или получение взятки на сумму, не превышающую пяти МРОТ.

Мнение 2. С чего бы это посторонним людям делать друг другу подарки
"от души" - да это же взятка!

Вторые рассматривают подарок государственному или муниципальному служащему, в независимости от его стоимостного исчисления, как взятку. При этом, на основании ст. 290 УК РФ, субъектом преступления является лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти, либо выполняющие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации (постановление Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" от 10.02.2000 N 6).

На сегодняшний день к представителям власти в нашей стране относят лиц, осуществляющих исполнительную, законодательную, судебную власть, а также работников всевозможных надзорных и контрольных органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями. Их количество просто ужасает. Так, приведем небольшой пример: в 2000 году в США налоги собирали 110 тысяч налоговых инспекторов, в России же 180 тысяч инспекторов и 60 тысяч налоговых полицейских, которые производили работу в неизмеримо меньших объемах, если сравнивать ее с различием наполняемости бюджетов США и РФ. Это еще при том, что многие эксперты утверждают, что 50% российской экономики находится в нелегальном секторе и, естественно, никакими налогами не облагается.

Раздутость штатов у нас повсеместна - численность контролеров и тех, кто контролирует контролеров, все время растет. Нигде в мире нет таких подразделений органов исполнительной власти, как ГИБДД, ОВИР, БТИ, паспортные столы и проч., а ведь их надо содержать. При этом они жалуются на низкие оклады, а значит, склонны к злоупотреблениям, в том числе и преступлениям.

Хотелось бы отметить, что продолжением преступления (получением взятки), следует также считать систематическое принятие должностным лицом материальных ценностей или иных выгод не материального характера от одних и тех же взяткодателей за общее покровительство, попустительство по службе в их интересах, даже если "подарки" не превышали пяти МРОТ.

Для взяткодателей и взяткополучателей, правда, существуют и смягчающие вину обстоятельства - это: дача взятки в интересах предприятия, где работает взяткодатель; тяжелое материальное положение виновного; обусловленность взяточничества нарушением прав взяткодателя со стороны лица, получившего взятку; иные обстоятельства согласно ст. 61 УК РФ.

Взятка или подарок: разграничивающие условия

Конечно, очень трудно разграничить взятку от подарка, но, тем не менее, возможно. Вне зависимости от размера подарка, даже если он равен пяти минимальным размерам оплаты труда, подарок необходимо квалифицировать как взятку, если:

1. она вымогается;

2. "подарок" передается за незаконные действия (бездействия);

3. обещанное или переданное вознаграждение имело форму подкупа, т.е. обусловило соответствующее служебное поведение должностного лица.

Взятка прозрачна, она понятна и тому, кто ее дает, и тому, кто ее получает. Подарок же, как правило, наделен "мистичностью", неизвестностью.

Поэтому независимо от стоимости подарка должностному лицу, он не должен считаться взяткой, если это не обусловлено конкретными действиями (бездействиями) должностного лица, т. е. если налицо безвозмездность. Статьей 572 ГК РФ четко закреплено понятие дарения: "При наличии, встречной передачи вещи или права, либо встречного обязательства договор дарения не признается дарением". В этом и есть сама суть разграничения между "подарком" (он безвозмезден) и "взяткой" (она всегда возмездна). Взяточничество всегда имеет характер сделки, исходя из этой диспозиции и необходимо разграничивать эти понятия.

Предложение взятки

В России постоянно объявляют войну взяточничеству, но что происходит в реальности?

Один из коммерсантов рассказал автору, что сотрудники правоохранительных органов постоянно требовали определенную сумму за свои услуги "по защите бизнеса". Однажды, когда они пришли за очередным "конвертом", и коммерсант уже готов был его отдать, на него возбудили уголовное дело по факту дачи взятки, в результате чего ему пришлось увеличить сумму "отката" и оплатить закрытие возбужденного дела.

Если предложить чиновнику взятку напрямую, можно так же прямо в тюрьму и угодить за провокацию взятки. Провокация взятки или коммерческого подкупа представляет собой действие в виде "попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции, без их согласия" (постановление Пленума ВС РФ "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе" 2000 г.). При провокации взятки создается видимость принятия соответствующим должностным лицом вознаграждения.

Фрагмент документа

Пленум ВС РФ 10 февраля 2000 года определил:

Субъектом провокации взятки либо коммерческого подкупа может быть любое лицо, действующее с прямым умыслом в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Данное преступление является оконченным с момента попытки передачи денег или иных материальных ценностей либо попытки оказания услуг имущественного характера. Решая вопрос о наличии состава данного преступления, суду надлежит проверять, не было ли предварительной договоренности с должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, о согласии принять предмет взятки или коммерческого подкупа.

При отсутствии такой договоренности и отказе принять предмет взятки или подкупа лицо, пытавшееся вручить названный предмет в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа, подлежит ответственности по статье 304 УК РФ. Не является провокацией взятки или коммерческого подкупа проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки или имущественного вознаграждения при коммерческом подкупе

Статистика

Бизнесмены России почти 99% взяток "несут" в исполнительную власть. Лидерами по объему взяток являются: нефинансовые контрольные и надзорные органы - 34,6%; лицензирующие органы - 34,2%. Фискальное взимание налогов и налоговый контроль поглощает 22,0% рынка. Из них налоговая инспекция - 18,3%; пожарная инспекция - 5,9%, санэпидемслужба - 5,6%. Самую высокую цену "услуг" имеют суды и другие правоохранительные органы.

В.В. Толкачев,

кандидат философских наук

"Налоговый учет для бухгалтера", N 7, июль 2005 г.