Банковская гарантия: правовая основа (И. Ивачев, "Финансовая газета", N 34, август 2005 г.)

Банковская гарантия: правовая основа

Надлежащее исполнение гражданско-правового обязательства обеспечивается целым рядом мер принудительного характера. Среди способов обеспечения исполнения обязательств выделяют общие и специальные. К специальным относят такие способы, которые могут применяться лишь в определенных видах обязательств и не отделимы от конкретных отношений, тогда как общие способы обеспечения могут применяться сторонами в различных обязательствах.

В соответствии со ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. По смыслу ст. 329 ГК РФ перечень способов обеспечения обязательств подлежит расширительному толкованию, т.е. не является закрытым. Законом или договором может предусматриваться использование и других мер, направленных на обеспечение исполнения обязательств, причем в договоре могут предусматриваться и не указанные в законе способы обеспечения исполнения соответствующих обязательств.

Гражданское законодательство устанавливает, что недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства). Однако недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом.

Положения ГК РФ, регулирующие институт банковской гарантии, содержатся в параграфе 6 главы 23 ГК РФ. В соответствии со ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк (иное кредитное учреждение) или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия - односторонняя сделка, для ее совершения в соответствии с законом необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Такая сделка создает обязанности для лица, совершившего сделку, т.е. для гаранта.

Особое внимание следует обратить на то, что ГК РФ определяет специальные требования к субъектному составу обязательства по гарантии. Предоставлять банковскую гарантию могут только:

банки, т.е. кредитные организации, которые имеют исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (ст. 1 Закона "О банках и банковской деятельности");

кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли в качестве основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Банка России имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные ст. 1 Законом "О банках и банковской деятельности";

страховые организации - учреждения, созданные в соответствии с Законом Российской Федерации от 27.11.92 г. N 4015-1 (в ред. от 21.07.05 г. N 104-ФЗ) "Об организации страхового дела в Российской Федерации" и получившие лицензию на осуществление страховой деятельности.

В случае неисполнения принципалом в срок своих обязательств по основному договору гарант принимает на себя обязательство произвести платеж за свой счет. Согласно п. 3 приложения к информационному письму ВАС РФ от 15.01.98 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром, поскольку гарантийное обязательство перед бенефициаром возникает у гаранта на основании одностороннего письменного обязательства гаранта.

Таким образом, банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Часть вторая ст. 369 ГК РФ устанавливает, что за выдачу гарантии принципал уплачивает вознаграждение, которое может устанавливаться как в процентном отношении к сумме гарантии, так и в твердой сумме. Также банковская гарантия может выдаваться банком под соответствующее обеспечение (например, депонирование принципалом на счет гаранта части либо полной суммы гарантии, надлежаще оформленный договор залога на принадлежащее принципалу имущество).

Из содержания ст. 370 ГК РФ следует, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. На независимость гарантии не влияет и то обстоятельство, что при представлении требования по гарантии бенефициар согласно п. 1 ст. 374 ГК РФ должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. Кроме того, независимость банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства может, в частности, выражаться в том, что недействительность основного договора не приводит автоматически к недействительности банковской гарантии.

Ряд норм, регулирующих действие банковской гарантии, носит диспозитивный характер, что позволяет заинтересованным сторонам наиболее полно учитывать свои интересы.

В соответствии со ст. 371 ГК РФ банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. В качестве основания для отзыва гарантии не могут использоваться ссылки на неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Возможность и порядок отзыва (уведомление бенефициара и принципала) должны быть прямо и недвусмысленно выражены в тексте самой гарантии.

Никакие изменения условий основного (по отношению к банковской гарантии) договора не могут повлечь отзыва банковской гарантии, если в ней не было предусмотрено, что по наступлении определенных условий гарантия может быть отозвана в одностороннем порядке. Но и в том случае, когда условия отзыва банковской гарантии внесены в текст гарантии, ее отзыв после предъявления бенефициаром требования об уплате денежной суммы по гарантии невозможен.

Статьей 372 ГК РФ установлена непередаваемость прав по банковской гарантии, означающая, что принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Характер и обеспечительное назначение гарантии предполагают в виде общего правила невозможность передачи бенефициаром его требования к гаранту другим лицам, однако в гарантии может быть оговорена возможность такой передачи.

День выдачи гарантии должен быть обозначен в ней указанием календарной даты ее составления, с которой гарантия и вступает в силу. В гарантии может быть предусмотрено иное решение этого вопроса и оговорено, что она вступает в силу с иной даты или при наступлении определенного условия. В последнем случае гарантия приобретает характер сделки с отлагательным условием.

Статья 374 ГК РФ регламентирует порядок представления требования по банковской гарантии. Во-первых, требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Во-вторых, требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

В соответствии с п. 1 ст. 376 ГК РФ несоответствие приложенных к требованию бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии документов условиям гарантии является основанием для отказа в удовлетворении требований бенефициара. Во избежание спорных ситуаций в тексте гарантии целесообразно установить четкий перечень документов, которые бенефициар обязан представить гаранту при предъявлении претензии.

Требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При отсутствии в гарантии указаний о сроке, на который она выдана, между сторонами не достигнуто соглашение по одному из существенных условий договора, что влечет за собой недействительность банковской гарантии (эта позиция была отражена в постановлениях президиума ВАС РФ от 27.02.01 г. N 6437/00 и ФАС Московского округа от 13.11.02 г. N КГ-А40/7529-02).

Согласно п. 1 ст. 374 ГК РФ бенефициар должен обозначить в своем требовании к гаранту характер нарушения основного обязательства, допущенного принципалом. Однако неполнота и даже неправильность такой информации на обязательства гаранта произвести платежи не влияют.

В ст. 375 ГК РФ описаны обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара:

по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами;

гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

Учитывая, что к обязанности гаранта также относится передача принципалу копии требования со всеми относящимися к нему документами, в случае возникновения споров достаточно велика роль судебного усмотрения при оценке категорий "разумный срок" и "разумная заботливость".

Правила п. 1 ст. 375 ГК РФ относятся к взаимоотношениям принципала и гаранта, и их несоблюдение последним на юридическую силу гарантии не влияет.

В соответствии со ст. 376 ГК РФ гарант может на законном основании отказать бенефициару в удовлетворении его требований уплатить денежную сумму, если:

требование не соответствует условиям гарантии;

приложенные к требованию документы не соответствуют условиям гарантии;

требование и (или) документы представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

При наличии хотя бы одного из перечисленных условий отказ гаранта уплатить денежную сумму бенефициару будет считаться правомерным.

Требование бенефициара может не соответствовать условиям гарантии прежде всего по размеру денежной суммы, подлежащей уплате. Если затребованная бенефициаром сумма превышает предусмотренную в банковской гарантии, то гарант вправе полностью отказать в удовлетворении требования бенефициара. Если же затребованная сумма меньше указанной в гарантии, то все зависит от формулирования условий гарантии: в случае, когда гарантией предусмотрена уплата по требованию бенефициара строго определенной денежной суммы, затребование меньшей суммы может служить формальным основанием для отказа в ее уплате; если, однако, в гарантии определен лишь верхний предел возможной суммы, подлежащей уплате по требованию бенефициара, то любая затребованная последним сумма, не превышающая данного предела, должна быть уплачена гарантом.

Отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной (см. п. 8 приложения к информационному письму N 27).

Независимо от того, что основное обязательство до удовлетворения требования бенефициара может быть исполнено либо прекратиться по другим основаниям, либо оказаться недействительным, повторное требование бенефициара об уплате денежной суммы все равно должно быть удовлетворено гарантом.

В п. 4 приложения к информационному письму N 27 указано, что при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, арбитражным судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара на основании ст. 10 ГК РФ, т.е. в связи со злоупотреблением правом.

Законодательство допускает в п. 1 ст. 376 ГК РФ лишь два основания, при наличии которых в удовлетворении требования бенефициара может быть отказано:

приложенные к требованию документы не соответствуют условиям гарантии (например, выходят за пределы ее суммы);

требование представлено по истечении срока гарантии.

При рассмотрении правовых аспектов использования банковской гарантии следует иметь в виду позицию пленумов ВС РФ и ВАС РФ, изложенную в постановлении от 8.10.98 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами". В п. 19 этого постановления определено, что обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным, и, следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ.

Статья 377 ГК РФ устанавливает пределы обязательства гаранта. Так, предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Статья 378 ГК РФ устанавливает основания прекращения банковской гарантии. Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в п.п. 1, 2, 4, не зависит от того, возвращена ли ему гарантия.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.

Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.

Специальное правило о начале течения срока исковой давности, указанное в п. 3 ст. 200 ГК РФ, установленное для регрессных обязательств, действует и в отношении требований по ст. 379 ГК РФ, поскольку называемое в ней требование является регрессным.

В настоящее время банковская гарантия как обеспечительный механизм активно применяется таможенными органами как вид обеспечения таможенных платежей в соответствии со ст. 342 Таможенного кодекса Российской Федерации и как способ обеспечения исполнения обязательства по возврату бюджетного кредита (банковские гарантии в размере не менее 100% предоставляемого кредита, причем обеспечение исполнения обязательств должно иметь высокую степень ликвидности) в соответствии со ст. 76 Бюджетного кодекса Российской Федерации при проведении торгов на закупку товаров для государственных нужд (приказ Минэкономики России от 30.09.97 г. N 117).

Исходя из мировой практики применения банковской гарантии можно выделить следующие ее виды: прямая гарантия (банковская гарантия может выдаваться банком либо непосредственно в пользу контрагента клиента банка), гарантия через посредство банка (в пользу банка, обслуживающего контрагента), гарантия платежа, гарантия поставки, гарантия предоставления (займа, товара), гарантия возврата авансовых платежей, налоговые, судебные гарантии, условные гарантии (в зависимости от представления бенефициаром определенных документов, свидетельствующих о неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом своих обязательств по основному обязательству), гарантии по требованию (гарантийная сумма выплачивается немедленно после получения соответствующего платежного требования бенефициара), а также покрытые и непокрытые гарантии.

И. Ивачев,

юрист

"Финансовая газета", N 34, август 2005 г.