Заключение Комитета Государственной Думы Федерального Собрания РФ по промышленности, строительству и наукоемким технологиям от 30 июня 2005 г. N 43 по проекту федерального закона N 186242-4 "О защите конкуренции" (первое чтение)

Досье на проект федерального закона

Рассмотрев проект федерального закона N 186242-4 "О защите конкуренции" (далее - законопроект), Комитет Государственной Думы по промышленности, строительству и наукоемким технологиям отмечает, что представленный законопроект направлен на совершенствование правового регулирования отношений по защите конкуренции, уточнение правовых основ государственной политики в этой сфере, обновление правового инструментария для пресечения и предупреждения отрицательных последствий монополистической деятельности на товарных и финансовых рынках. В законопроекте объединены два действующих закона: "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг".

В тоже время Комитет отмечает ряд серьезных недостатков внесенного законопроекта, которые свидетельствуют о необходимости его существенной доработки.

1. Законопроект во многом воспроизводит нормы Закона РСФСР от 22.03.91 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности", который был принят до принятия Конституции Российской Федерации и Гражданского кодекса Российской Федерации и содержал не соответствующие им нормы.

Законопроект во многом исходит из принципа "виновности хозяйствующего субъекта", который обязан доказывать, что его положение не является доминирующим и т.д. Так, например, "необоснованное сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются заказы или спрос при наличии безубыточной возможности их производства" является злоупотреблением доминирующим положением (п. 4 ч. 1 ст. 5). Указанное действие может быть признано допустимым, если хозяйствующий субъект докажет суду либо антимонопольному органу, что наступившие или возможные последствия его действия удовлетворяют определенным условиям (ч. 5 ст. 5). Такое положение противоречит части 3 статьи 10 Гражданского кодекса, которая закрепляет презумпцию разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений.

Указанное замечание в полной мере относится и к "согласованным действиям хозяйствующих субъектов". Так, законопроект определяет понятие согласованных действий, согласно которому предлагается признавать аналогичные (повторяемые) действия или иным образом заранее известные друг другу действия хозяйствующих субъектов их согласованными действиями. Комитет считает, что определение понятия согласованных действий нуждается в серьезной доработке, поскольку не во всех случаях заранее известные действия являются согласованными. Более того, закон не должен запрещать подобные действия, поскольку ни один участник рынка не может отвечать за то, что кто-то другой стал следовать за ним, например, повторяя ставшую известной его ценовую политику. Также ни один участник рынка не может отвечать за то, что принял независимое решение придерживаться именно такой, выгодной для него ценовой политики, пусть она даже и аналогична ценовой политике какого-либо другого субъекта, которая была ему заранее известна. Также представляется необоснованным снижения доли хозяйствующих субъектов на рынке, между которыми допускаются соглашения или согласованные действия с 35% до 5%.

В пояснительной записке к законопроекту отмечается, что согласованные действия следует отличать от "параллельного поведения", то есть одинаковой рациональной реакции хозяйствующих субъектов на общие и не зависящие от их действий изменения условий деятельности на товарном рынке. Однако в законопроекте отсутствуют достаточно четкие критерии разграничения случаев, когда имеют место согласованные действия, а когда "параллельное поведение". Совершенно не понятно, почему хозяйствующий субъект должен доказывать, что его действия не являются злоупотреблением доминирующим положением.

Кроме того, законопроект не определяет, что относится к доказательствам, которые субъект может предъявлять суду или антимонопольному органу, порядок их рассмотрения и оценки. Такой правовой пробел приведет к тому, что в каждом конкретном случае антимонопольный орган по собственному усмотрению будет решать вопрос о приемлемости и значимости тех или иных доказательств.

Законопроект относит к дискриминационным условиям "условия продажи, передачи товара, которые ставят одного или нескольких хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами" (п. 8 ст. 4 законопроекта). Необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара, выполнения работ, оказания услуг признается злоупотреблением доминирующего положения. Представляется, что это противоречит одному из основных принципов Гражданского кодекса (ст. 1) - свободе договора, суть которого заключается в том, что субъекты вправе сами решать вступать им в договор или нет и на каких условиях, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, к которым относится, например, публичный договор.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 20 законопроекта антимонопольный орган вправе выносить обязательные для исполнения предписания о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров. Указанное положение также не соответствует нормам Гражданского кодекса, согласно которому понудить к заключению или расторжению договора может только суд.

2. Законопроект предусматривает широкие полномочия антимонопольных органов при принятии решения о доминирующем положении субъектов, доля которого на рынке составляет менее 50%, решении вопроса о признании действий субъекта, занимающего доминирующее положение, допустимыми. В то же время не устанавливаются какие-либо четкие критерии принятия таких решений антимонопольными органами. Таким образом, устанавливаются широкие возможности для субъективного подхода при принятии указанных решений и злоупотреблений со стороны антимонопольных органов.

Кроме того, сами условия, соответствие которым позволяет признать действия субъектов, занимающих доминирующее положение, допустимыми (ст. 8), являются оценочными, что также не будет способствовать принятию объективных решений антимонопольным органом.

3. Законопроект содержит огромное количество оценочных норм (например, "необоснованное сокращение", "безубыточные возможности", "необоснованные критерии членства", "не являющихся крайне необходимыми" и т.д.). Поскольку толкование таких норм не однозначно, это может привести к большим затруднениям на практике и к злоупотреблениям со стороны антимонопольных органов.

Так, законопроект определяет понятие монопольно высокой цены товара, содержащее неопределенные, оценочные критерии: "существенное превышение цены", "экономически обоснованные расходы", "разумная прибыль", "некорректное сравнение". Необходимо в тексте законопроекта определить такие критерии, которые однозначно можно определить по количественным характеристикам. Кроме того, из текста пункта 12 статьи 4 законопроекта следует, что определение монопольно высокой цены может осуществляться либо затратным методом (цена товара, превышающая сумму экономически обоснованных расходов и соответствующей им разумной прибыли), либо сопоставительным (цена товара, существенно превышающая цену установленную в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке). Однако, применение сопоставительного метода на практике будет невозможным в силу некорректности определения в законопроекте критериев сопоставимости товарных рынков (рынки должны быть сопоставимы по количеству продаваемых товаров, количеству продавцов и покупателей и их составу, а также условиям доступа). Количество продаваемых товаров и количество продавцов и покупателей на различных товарных рынках всегда будет различным, что не позволит предприятиям на практике воспользоваться сопоставительным методом определения монопольно высокой цены.

4. Статьей 5 законопроекта установлен перечень оснований, по которым действия (бездействия) хозяйствующего субъекта признаются как злоупотребление доминирующим положением на рынке. Перечень оснований является открытым и не исчерпывающим. Таким образом, положения статьи 5 законопроекта позволяют антимонопольному органу определить любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, как злоупотребление доминирующим положением. Фактически законопроект презюмирует любые действия такого хозяйствующего субъекта как злоупотребление. В свою очередь, указанная норма законопроекта создает предпосылки для злоупотреблений должностными лицами антимонопольного органа.

Кроме того, предложенная в законопроекте формулировка позволит отнести к злоупотреблению доминирующим положением действия субъектов, и не связанные с ограничением конкуренции, а любые действия "ущемляющие интересы других лиц", что представляется совершенно не обоснованным.

5. Глава 4 "Антимонопольные требования к порядку проведения торгов" не соответствует гражданскому законодательству, где торги рассматриваются как один из способов заключения договора. Согласно статье 71 Конституции Российской Федерации гражданское законодательство относится к предмету ведения Российской Федерации. В связи с этим, представляется не допустимым устанавливать в законопроекте нормы о том, что порядок проведения торгов устанавливают федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления. Это противоречит также статье 3 Гражданского кодекса РФ и ст. 2 законопроекта. Кроме того, основные положения проведения торгов установлены статьей 447-448 Гражданского кодекса Российской Федерации. Также следует отметить, что порядок торгов не является предметом представленного законопроекта и урегулирован как в Гражданском кодексе РФ, так и в других федеральных законах.

6. Законодательство РФ не предусматривает предоставление государственной или муниципальной помощи хозяйствующим субъектам, в связи с этим возникает вопрос, на каком основании органы государственной власти или органы местного самоуправления будут предоставлять такую помощь хозяйствующим субъектам. По собственному усмотрению и по усмотрению антимонопольных органов?

7. Законопроектом фактически предусматривается введение нового самостоятельного вида ответственности - за нарушение антимонопольного законодательства, который не укладывается в административную, гражданско-правовую или уголовную ответственность. Такое положение законопроекта представляется недопустимым, поскольку для введения нового вида ответственности должны быть установлены понятие и признаки нарушения антимонопольного законодательства, конкретные составы таких правонарушений и санкции за их совершение. Поскольку такие нормы в законопроекте отсутствуют, представляется недопустимым говорить об ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, как о самостоятельном виде ответственности. Кроме того, совершенно недопустимым в таком случае представляется положение ч. 3 ст. 35 о том, что "порядок рассмотрения заявлений и представлений по делам о нарушении антимонопольного законодательства, принятия решений и выдачи предписаний по результатам рассмотрения дел" устанавливается федеральным антимонопольным органом.

По мнению Комитета, установление нового вида ответственности, нецелесообразно. При необходимости следует внести изменения в Кодекс РФ об административных правонарушениях или Уголовный кодекс РФ.

В рамках вопроса об ответственности следует отметить еще одно положение законопроекта о том, что антимонопольный орган может выдать предписание о перечисление в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. Вызывает очень большие возражения возможность применения такой санкции антимонопольным органом самостоятельно без решения суда. Кроме того, такое положение не соответствует законодательству РФ, устанавливающему гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность.

8. Вызывает сомнение включение рынка финансовых услуг в понятие товарный рынок, который определяется как "сфера обращения товара".

9. Законопроектом дается чрезмерно широкое определение понятия коллективного доминирования и сферы его применения (п. 10 ст. 4 Проекта). Представляется, что указанные в проекте Закона условия применения коллективного доминирования недостаточны и не учитывают взаимоотношений крупных участников рынка друг с другом. Необходимо дополнить законопроект другими дополнительными критериями применения понятия коллективного доминирования.

Кроме того, законопроект не содержит четкого определения, на основании каких критериев к коллективным доминантам причисляются компании, занимающие малую долю рынка.

Необходимо также привести в соответствие с практикой экономически развитых стран сферу применения понятия коллективного доминирования и ограничить ее преимущественно целями определения допустимости будущих слияний и поглощений.

Необходимо определить точный срок для определения периода стабильности долей участников коллективной монополии. Доли должны быть стабильны в долгосрочном периоде продолжительностью не менее одного года.

10. В пояснительной записке к законопроекту (стр. 23-24) указано, что законопроект содержит раздел, посвященный детальному регламентированию процедуры рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушении антимонопольного законодательства. Однако в статье 35, части 3 установлено, что порядок рассмотрения заявлений и представлений по делам о нарушении антимонопольного законодательства, принятия решений и выдачи предписаний по результатам рассмотрения дел устанавливается федеральным антимонопольным органом. Это представляется недостаточно обоснованным. По мнению Комитета, порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства должен быть установлен непосредственно в тексте закона.

11. По мнению Комитета, необходимо дополнить законопроект нормами, устанавливающими требования, согласно которым организации, обратившиеся в антимонопольный орган за разрешением на увеличение своей доли на рынке товаров той или иной отрасли, обязаны информировать антимонопольный орган о планируемых изменениях своей ценовой политики, и нормами об ответственности в случае предоставления неверной информации.

12. Кроме того, законопроект противоречит некоторым Федеральным законам. Так, в п. 6 ч. 2 ст. 20 предусмотрено право антимонопольного органа вносить в лицензирующие органы предложения об аннулировании (отзыве, приостановлении) лицензии на осуществление отдельных видов деятельности за нарушение лицензиатом антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, в соответствии с Федеральным законом 8 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" указанные меры применяются лицензирующим органом только в случае неоднократных или грубых нарушений лицензиатом лицензионных требований и условий. В этой связи, нарушение лицензиатом требований антимонопольного законодательства не может служить основание# для аннулирования (отзыва, приостановления) лицензии.

Следует отметить, не соответствие представленного законопроекта и Федеральному закону от 8 августа 2001 года N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)". Так, например, одним из основных принципов защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) является соответствие предмета проводимого мероприятия по контролю компетенции органа государственного контроля (надзора).

13. Имеется много замечаний юридико-технического характера. Так, в законопроекте предложено не совсем корректное понятие "финансовые услуги" (п. 2 статьи 4 законопроекта), поскольку банковские услуги, страховые услуги, услуги на рынке ценных бумаг, лизинговые услуги также относятся к услугам, связанным с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Законопроектом исключается понятие "аффилированного лица". В то же время, в законодательстве РФ, несмотря на широкое использование этого понятия, оно не раскрывается. Исключение такого понятия приведет к неоднозначному его толкованию и вызовет затруднения на практике.

Многие положения законопроекта требуют уточнения. Так, не ясным является положение законопроекта о том, что "границы территории определяются в порядке, утверждаемом Правительством Российской Федерации" (пп. "в" п. 10 ст. 4). Отсутствует определение собственно понятия "защита конкуренция". Не раскрывается понятие "соглашение", хотя его заключение влечет негативные правовые последствия (ст. 6).

Таким образом, в представленной редакции законопроект не обеспечивает достижение провозглашенных им целей, не предусматривает создание каких-либо новых, эффективных механизмов защиты конкуренции, не содержит четких критериев злоупотребления доминирующим положением, предусматривает широкие возможности для коррупции и злоупотребления со стороны антимонопольных органов.

Учитывая вышеизложенное, Комитет Государственной Думы по промышленности, строительству и наукоемким технологиям считает возможным принять проект федерального закона N 186242-4 "О защите конкуренции" в первом чтении при условии его доработки ко второму чтению с учетом высказанных замечаний и предложений.

Председатель Комитета

М.Л. Шаккум