Анализ фактической ситуации в сфере игорного бизнеса. В связи с вступлением в силу Федерального закона от 2 июля 2005 г. N 80-ФЗ (Е.И. Спектор, "Право и экономика", N 9, сентябрь 2005 г.)

Анализ фактической ситуации в сфере игорного бизнеса.
В связи с вступлением в силу Федерального закона от 2 июля 2005 г. N
80-ФЗ

Действует ли прежняя лицензия, выданная на осуществление деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений, со вступлением в силу нового Закона от 2 июля 2005 г. N 80-ФЗ?

17 июля 2005 г. вступил в силу Федеральный закон от 2 июля 2005 г. N 80-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности", Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях".

Концепция Закона направлена на сокращение количества лицензируемых видов деятельности, упрощение процедур получения и переоформления лицензии, оптимизацию порядка ведения реестра, расширение оснований прекращения действия лицензии, обеспечение открытости и доступности для предпринимателей информации о лицензировании, сокращение сроков принятия решения о выдаче лицензии с 60 до 45 дней и т.п. Отмена лицензирования, согласно Закону, будет происходить поэтапно.

Вместе с тем Закон содержит в себе случайные либо умышленные недоработки законодателя, иными словами, формулировками нормативного правового акта не охватывается ряд ситуаций, требующих регулирования, либо имеется пробельность или неясность вследствие юридико-технических ошибок, допущенных в процессе законотворчества, что впоследствии негативно скажется на правоприменительной практике.

Вступление в силу Закона вызывает больше вопросов, чем дает ответов, особенно для игорного бизнеса. Неясности начались задолго до придания проекту статуса официального документа (закона), а именно на законопроектной стадии.

Так, на второй стадии чтения, без рекомендаций и замечаний, внесенных депутатами на первом чтении, в проекте вместо прежней деятельности "по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений"*(1) появились ранее не оговоренные концепцией проекта три новых вида деятельности в сфере игорного бизнеса: деятельность по производству и реализации специального игрового оборудования, предназначенного для осуществления игорного бизнеса; деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари в помещениях казино (деятельность казино), в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования; деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), - и это при декларированности концепцией Закона сокращения лицензируемых видов деятельности и упразднения дублирующего порядка регулирования конкретных видов деятельности.

1. Несомненно, "яркой новеллой" в сфере игорного бизнеса является установление лицензирования деятельности по производству и реализации специального игрового оборудования, предназначенного для осуществления игорного бизнеса. Обоснование лицензирования производства и реализации игорного оборудования активно поддерживается крупными представителями игорного бизнеса ввиду масштабного производства контрафактной продукции (игорного оборудования).

Вместе с тем следует отметить, что введение режима лицензирования для борьбы с контрафактом является необоснованным методом решения вопроса в сфере юриспруденции. В сфере экономики - с рынка должны уйти мелкие предприниматели. Поэтому целесообразнее усилить юридическую ответственность лиц, незаконно использующих чужие товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров, несмотря на то что в части защиты нарушенных авторских и смежных, изобретательских и патентных прав производителя/законного правообладателя действующее законодательство предоставляет любые не запрещенные законом способы вплоть до технических средств защиты*(2).

Также непонятно, насколько введение лицензирования производства игорного оборудования отвечает критериям определения лицензируемых видов деятельности, установленным ст. 4 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности": к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием. Тогда как иным методом регулирования производства игорного оборудования может быть, в частности, обязательная сертификация, призванная обеспечивать производство продукта в соответствии с обязательными требованиями: установление технических регламентов, принимаемых в целях защиты жизни или здоровья граждан; предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей, и т.п.*(3)

Более того, непонятна цель, преследуемая законодателем при объединении в одной лицензии двух обособленных друг от друга и не всегда соотносящихся друг с другом видов деятельности - "производства" и "реализации" игорного оборудования, поскольку реализацией подобной продукции могут заниматься не только производители, но и операторы, дилеры, иные предприниматели, сфера деятельности которых не связана с производством. Из-за отсутствия в настоящее время положения о лицензировании производства и реализации игорного оборудования и ввиду неопределенности данных понятий, к "реализации" следует применять ст. 39 НК РФ, в которой сформулировано легальное определение данного термина: передача на возмездной основе, в том числе обмен товарами (работами или услугами), права собственности на товары, результатов работ, выполненных одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов работ, выполненных одним лицом для другого, оказание услуг - на безвозмездной основе.

Таким образом, обязывая соискателей лицензий соответствовать лицензионным требованиям производства игорного оборудования, законодатель де-юре запрещает предпринимателям без лицензии на производство игорного оборудования осуществлять любые сделки с отчуждением игорного оборудования (аренда, лизинг и т.п.), что кардинально подрывает отечественный рынок игорного бизнеса изнутри.

2. Неясно, почему закон, закрепляя за положениями о лицензировании конкретных видов деятельности в сфере игорного бизнеса определение и раскрытие конкретного перечня работ и услуг, упускает из вида положение о лицензировании производства и реализации игорного оборудования. Интересно, каким иным нормативным правовым актом, кроме как постановлением Правительства РФ, может быть определен перечень работ и услуг, включенных в производство игорного оборудования. Возможно, разработчики полагают, что понятие "производство" монолитно по своему содержанию и не нуждается в раскрытии? В свою очередь, в него может быть включена совокупность технологических операций, технологического оборудования, предназначенного для изготовления игорного оборудования (данное понятие также нуждается в конкретизации), соответствующего требованиям стандартов или технических условий; системы обеспечения функционирования игорного оборудования (например, техническое обслуживание и ремонт); серийность получения продукта и т.п.

3. Неясно также, насколько будут соотноситься друг с другом в части лицензионных требований прежние лицензии, требования которых установлены постановлением Правительства РФ от 15 июля 2002 г. N 525 "О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений", и новые лицензии на деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино), а также деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари и прежняя деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений.

4. Ввиду отсутствия положений о лицензировании соответствующих видов деятельности (трех видов деятельности в сфере игорного бизнеса) неясен порядок их лицензирования, потенциальные лицензионные требования, обязательные для исполнения соискателем лицензии/лицензиатом.

5. Необходимо остановиться и на сроках вступления в силу представленного закона. Согласно правилам вступления законов в силу, закон вступает в силу по истечении десяти дней после дня его официального опубликования, если самим законом не установлен другой порядок вступления его в силу.

Закон N 80-ФЗ предусматривает три этапа отмены лицензирования для соответствующих видов деятельности и, соответственно для каждого этапа, свой срок вступления закона в силу: январь 2006 г., январь 2007 г., с момента вступления в силу технических регламентов. Деятельности в сфере игорного бизнеса ни в одном из этапов не предусмотрено, следовательно, можно сделать вывод, что на игорный бизнес распространяется общее правило вступления закона в силу: по истечении 10 дней после официального опубликования законопроекта - 17 июля 2005 г., - вследствие чего все ранее выданные лицензии теряют свою юридическую силу. Соответственно, вступление в силу закона через 10 дней, без принятия соответствующих конкретизирующих нормы закона постановлений Правительства РФ о лицензировании соответствующих видов деятельности, влечет за собой нарушение им конституционных гарантий в части ущемления прав предпринимателей.

Вместе с тем необходимо отметить следующее. Согласно правилам, выработанным юридической практикой и закрепленным в ч. 1 ст. 54 Конституции РФ конституционными гарантиями, действует принцип: "закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет"*(4). Соответственно, нормы Федерального закона от 2 июля 2005 г. N 80-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности", Федеральный закон "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" не могут применяться к отношениям, имевшим место до его вступления в силу, и ущемлять права предпринимателей.

Действие Закона может распространяться на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных этим нормативным правовым актом. В отношениях, возникших до введения в действие Закона, данный нормативный акт применяется к правам и обязанностям, возникшим только после введения его в действие.

Ввиду того что деятельности в сфере игорного бизнеса ни в одном из этапов не предусмотрено, соответственно, к данному виду деятельности Федеральный закон N 80-ФЗ не должен применяться до окончания срока действия прежних лицензий*(5), за исключением случаев, когда в самом законе или постановлении Правительства РФ установлены сроки, в течение которых предприниматели (лицензиаты) должны привести свою деятельность в соответствие с новыми лицензионными требованиями. На настоящий момент необходимо отметить отсутствие положений о лицензировании деятельности в сфере игорного бизнеса.

Если по каким-либо соображениям из поля зрения законодателя в рамках принятого закона выпали временные переходные положения замены прежних лицензий на новые в сфере игорного бизнеса, то Правительству РФ целесообразно принять постановление об определении временных сроков с целью переоформления прежних лицензий на новые и приведения прежней деятельности в соответствие с новыми лицензионными требованиями, как это было в свое время с международной туристической деятельностью, которая была разделена на два самостоятельных вида - туроператорскую и турагентскую деятельность*(6). Следует отметить, что общие положения о переоформлении лицензии определены в Федеральном законе от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности". В Федеральном законе N 80-ФЗ о переоформлении лицензии упоминается только в понятийном аппарате.

Исходя из вышесказанного, вырисовывается следующая неутешительная картина в сфере игорного бизнеса:

1. Осуществление деятельности по старым лицензиям будет квалифицироваться как осуществление незаконной предпринимательской деятельности (ст. 171 УК РФ - осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий*(7)), о чем свидетельствует судебная практика, а именно постановление Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем", п. 9 которого определяет, что если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Несмотря на отсутствие на настоящий момент постановлений Правительства РФ об утверждении положений о лицензировании соответствующих видов деятельности, данная невнятная законодательная ситуация позволяет правоохранительным органам осуществлять контроль/надзор за соответствием деятельности игорных заведений действующему законодательству о лицензировании.

Очевидно, что в данном пункте практика Верховного Суда Российской Федерации более чем порочна, поскольку при отсутствии положений о лицензировании соответствующих видов деятельности признание вне закона деятельности предпринимателей по прежним лицензиям неправомерно. Нормами Федерального закона N 128-ФЗ установлено, что порядок лицензирования определяется постановлениями Правительства РФ, а при их отсутствии применяются общие правила действия лицензий, т.е. старые лицензии действуют до конца установленного их срока.

Отсутствие положений о лицензировании соответствующих видов деятельности, утвержденных постановлениями Правительства РФ, т.е. подзаконными актами, являющимися по своей сути механизмом реализации законов (ч. 1 ст. 115 Конституции РФ), ввиду неквалифицированной деятельности законотворцев и иных инициаторов законодательной инициативы и допущения ими умышленных либо неумышленных юридических ошибок (отсутствие постановлений), не должно вести к умалению и нарушению прав предпринимателей, осуществляющих свою деятельность до вступления в силу последних изменений в законодательстве, и не позволяет относить их к злостным неплательщикам налогов и рассматривать их деятельность без лицензии, в частности, как деятельность с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере. Более того, ограничивать права граждан могут только федеральные законы (ч. 4 ст. 55 Конституции РФ). Нормативные акты, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными (ст. 13 ГК РФ).

Государство в лице Федерального Собрания Российской Федерации либо Правительства РФ должно предоставить определенные временные рамки в законе либо постановлении, предназначенные для переоформления прежних лицензий на новые с целью соответствия новым лицензионным требованиям.

2. Предприниматели не смогут работать без получения новых лицензий. Соответственно, игорный бизнес на неопределенный срок замирает.

3. Предприниматели, деятельность которых в соответствии со ст. 171 УК РФ была признана незаконной предпринимательской деятельностью, подлежат освобождению, а дела - прекращению ввиду исключения из норм Федерального закона N 128-ФЗ лицензируемого вида деятельности - "организации и содержания тотализаторов и игорных заведений", о чем свидетельствует п. 17 постановления Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем", определяющего, что если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК РФ.

4. Неопределенность в существующую ситуацию вносит и отсутствие соответствующего лицензирующего органа в сфере игорного бизнеса.

Так, согласно постановлениям Правительства РФ от 15 июля 2002 г. N 525 "О лицензировании деятельности по организации и содержанию игорных заведений", от 11 февраля 2002 г. N 135 "О лицензировании отдельных видов деятельности", лицензирование деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений осуществляется Государственным комитетом Российской Федерации по физической культуре и спорту (Госкомспорт), который Указом Президента РФ от 9 марта .2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" (в ред. от 20 мая 2004 г. N 649; 1 декабря 2004 г. N 1487) был упразднен. На его месте было образовано Федеральное агентство по физической культуре, спорту и туризму, которому были переданы правоприменительные функции, функции по оказанию государственных услуг и по управлению имуществом упраздняемого Госкомспорта и функции в сфере туризма Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации. В свою очередь Указом Президента РФ от 18 ноября 2004 г. N 1453 Федеральное агентство по физической культуре, спорту и туризму было преобразовано в Федеральное агентство по физической культуре и спорту, а также было образовано Федеральное агентство по туризму. Ни в одном из двух положений о вышеуказанных федеральных агентствах, руководство которыми осуществляет Правительство РФ, функция по осуществлению лицензирования деятельности по организации и содержанию тотализаторов не содержится. Иными словами, она была потеряна.

До настоящего времени в форме проекта постановления Правительства РФ пребывает наделение функцией по осуществлению лицензирования в сфере игорного бизнеса Федеральной налоговой службы при Министерстве финансов Российской Федерации. Функции по нормативно-правовому регулированию игорного бизнеса предполагается передать в Минфин России. Также неясно, какой государственный орган власти будет осуществлять лицензирование производства и реализации игорного оборудования.

Очевидно, что для оптимального исполнения федеральных законов необходимо, чтобы одновременно с законом готовились проекты подзаконных актов, обеспечивающих их реализацию.

Е.И. Спектор,

старший научный сотрудник Института

законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве РФ (ИЗиСП), кандидат

юридических наук, специалист

в области административного права

"Право и экономика", N 9, сентябрь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Постановление Правительства от 15 июля 2002 г. N 525 "О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений".

*(2) См.: ГК РФ (ст. 12); Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах", Патентный закон РФ, Закон РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, УК РФ (ст. 146, 180), КоАП РФ (7.12; 14.10).

*(3) За рубежом отсутствует практика обязательного лицензирования производства игровых автоматов.

*(4) Закон действует только в отношении тех обстоятельств и случаев, которые возникли после введения его в действие. Правило запрета обратного действия закона, установленное еще в римском праве, - это один из принципов цивилизованной правовой системы. Он обеспечивает правовую стабильность в обществе, уверенность граждан и юридических лиц в том, что они находятся под строгой опекой закона и их правовое положение не может быть ухудшено новым законом.

*(5) МЭРТ РФ 26 июля 2005 г. издало письмо N 11268-АШ/Д05 "О реализации Федерального закона от 2 июля 2005 г. N 80-ФЗ", разъясняющее, что прежние лицензии действуют до окончания их срока. Вместе с тем с юридической точки зрения возникает вопрос относительно юридической силы данного документа и его полномочности на дачу разъяснений норм Федерального закона.

*(6) Постановление Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. N 95 "О лицензировании туроператорской и турагентской деятельности" .

*(7) В соответствии со ст. 2 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий следует понимать занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности". (по ст. 2 Закона необходимо уточнить, где открываются кавычки в цитате)