Правовые проблемы доступного жилья (А.В. Шичанин, О.Д. Гривков), "Законодательство и экономика", N 9, сентябрь 2005 г.)

Правовые проблемы доступного жилья

Рассматриваемая тема тесно связана с проблемой концептуального понимания законодателем конкретного содержания реализации конституционного права граждан на жилье. Норма, закрепленная в ст. 40 Конституции РФ, означает констатацию права каждого гражданина на жилье, а также право малоимущих и иных лиц, нуждающихся в жилище, на предоставление бесплатного жилища или жилища за доступную плату. Учитывая факт, что понятие "малоимущие граждане" - оценочное (российский законодатель под этим может понимать одно, международные стандарты - другое и т.д.), становится довольно проблематично определить концептуальный подход к решению жилищной проблем российского населения. Однако если посмотреть на проблему адекватно, то малоимущими гражданами в настоящее время является большинство населения России, хотя бы потому, что подавляющее большинство россиян не может самостоятельно приобрести жилье, а наличие жилья по международным стандартам - один из критериев отграничения среднего класса от малоимущих граждан. Следовательно, логично понимать декларируемое Конституцией РФ право на жилище таким образом, что граждане, которые не могут приобрести жилье за свой счет, должны получить его от государства либо бесплатно, либо на возмездной основе, но за доступную для них плату. Принятые нормативные акты, которые были условно названы законодателем как пакет "законов о доступном жилье", по мнению государственной власти, направлены на формирование рынка доступного жилья.

Однако следует отметить, что принятые законы, если их понимать в инструментальном плане, не имеют прямого отношения к формированию рынка доступного жилья. Для этого достаточно проанализировать общепринятое значение слова "доступный". Толковый словарь русского языка определяет значение данного слова, в частности, следующим образом: "доступный - такой, который подходит для многих, для всех (по возможности пользоваться, по умеренности цены)". Понятие "доступность", приведенное толковым словарем русского языка, перекликается с смыслом нормы ст. 40 Конституции РФ. По-видимому, государство решило дать обществу сигнал о том, что государственная власть намерена обеспечивать реализацию конституционного права граждан, что само по себе похвально. Тем более что у государства в настоящее время имеются финансовые средства, чтобы данное конституционное право превратилось из чисто декларативного в реальное. Учитывая рыночный характер российской экономики, финансовые возможности государственного бюджета, государство не может, да и не должно гарантировать бесплатное получение жилья основной массе населения. Поэтому основным направлением решения жилищной проблемы является предоставление гражданам жилища на возмездной основе. С этим трудно спорить, если иметь в виду цель сохранения государством экономической эффективности. Вот только какими методами реализовывать данную задачу?

Государство декларирует, что основной формой решения жилищной проблемы должно стать ипотечное кредитование. В принципе это вполне логично для развитой рыночной экономики, о чем свидетельствует опыт развитых капиталистических стран. Но для успешного развития ипотечного кредитования нужно создавать массу экономических и правовых условий, обязательно учитывающих российскую специфику, а не только опыт развитых капиталистических государств. Нельзя не заметить, что дискуссия по поводу ипотечного кредитования одновременно сопровождается попыткой государства максимального устраниться от прямого присутствия на жилищном рынке. Именно с таких позиций следует рассматривать жилищные законы, в частности Жилищный кодекс РФ. Если принята концепция, в соответствии с которой граждане преимущественно будут получать жилье на возмездной основе, то это условие должно четко корреспондироваться с социальной ответственностью государства и реальными возможностями для граждан реализовывать свое конституционное право на жилье. Правовой анализ принятого пакета жилищных законов под призмой экономических и юридических предпосылок для приобретения жилья на приемлемых для населения условиях, выявляет их половинчатость для решения рассматриваемой проблемы. Эти законы отличаются довольно поверхностным, позитивистским и бессистемным пониманием проблемы, которая гораздо глубже. В новых жилищных законах попытались учесть в разной степени накопившийся опыт правового регулирования жилищных отношений, но по большей части это проблем вчерашнего дня. Они сами по себе не способны создать прочный правовой фундамент для реализации крупномасштабной задачи - обеспечение граждан России жильем, поскольку вряд ли включат в процесс именно те слои общества, которые нуждаются в ипотечном кредитовании. Проблема доступности жилья в первую очередь связана с правовым закреплением такой целостной экономико-правовой системы, которая позволяла бы решать следующие основные задачи:

- закрепление на законодательном уровне комплексной и реалистичной программы обеспечения жилищем граждан в качестве одного из приоритетных общенациональных социально-экономических проектов, дифференцированно учитывающей потребности всех социальных групп населения;

- снижение стоимости жилья при помощи комплекса экономических и организационно-правовых мер;

- сочетание разумного государственного участия и развития конкуренции на жилищном рынке;

- минимизация рисков инвестиционного жилищного процесса таким образом, чтобы эти риски не останавливали основных участников инвестиционного процесса в жилищной сфере и субъектов ипотечного кредитования (граждан-инвесторов, застройщиков, подрядчиков, банки);

- гарантирование долговременной стабильности для участников жилищных правоотношений, соответствующих срокам инвестиционных процессов.

Итак, попытаемся проанализировать под этим углом зрения некоторые аспекты действующего жилищного законодательства.

Доступное жилье как общенациональный проект

Для реализации рассматриваемой задачи необходимо принять в виде общеобязательного нормативного акта программу обеспечения населения доступным жильем. При этом данная программа должна содержать всеобъемлющие социальные обязательства государства перед своими гражданами, так как государство не может без очерчивания определенных целей придать конкретные очертания своим социальным обязательствам. Необходимость отношения государства к этим вопросам как к своему социальному обязательству вытекает из ст. 7 Конституции РФ, в соответствии с которой Российская Федерация - социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. А согласно ст. 2 Конституции человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства. Учитывая вышеизложенные конституционные нормы, можно сделать вывод о том, что государство должно создать эффективный механизм реализации гражданами своего права на жилище.

Вместо этого государство пока ограничилось принятием пакета законов, которые содержат в себе некий технико-юридический инструментарий, в той или иной степени учитывающий накопленный опыт ипотечного кредитования. Возможно, эти нормативные акты частично облегчат жизнь банкам и 1-5% населения, которое потенциально может воспользоваться ипотечным кредитованием как услугой для верхнего среднего класса. Хотя и здесь существует масса проблем, на которых мы остановимся ниже. Но данные законы не содержат в себе никаких обязательств государства по обеспечению граждан, зарплата которых ниже 1000 долл. США, если теперь уже не бесплатным жильем, то хотя бы на возмездной основе. Между тем без определения цели в каком-нибудь программном документе не будут понятны и необходимые средства для достижения данной цели, в том числе в сфере правового регулирования. Однако при этом государственная власть не учитывает, что для устойчивости политической системы государства нужно учитывать общенациональные интересы, а также потребности простых граждан, выражающиеся на психологическом уровне в их поведенческих ожиданиях. Выражаясь словами известного немецкого социолога Юргена Хабермаса, "право и политическая власть должны стабилизировать поведенческие ожидания и коллективно принятые решения".

Каким же образом политическая власть может стабилизировать общественные ожидания, ведь и после принятия законов "о доступном жилье" у основной части населения остался вопрос, действительно ли законодатель видит достижение доступности жилья как свою задачу на ближайшую перспективу? Если это так, то законодателю следует отразить дальнейшие свои действия в конкретном концептуальном документе.

Попытки принятия подобных рамочных документов предпринимались. Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации была утверждена постановлением Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28. Данная концепция, которая легла в основу методологии выдачи ипотечных кредитов, объявила формирование системы ипотечного жилищного кредитования одним из приоритетных направлений государственной жилищной политики. Но недостатками этого и всех других подобных программных документов являлась их декларативность, отсутствие системности и дифференцированности в подходе к решению жилищного вопроса (в отношении первичного, вторичного рынков жилья, социального жилья, предоставляемого на возмездной основе и т.п.), детального определения цели, ресурсной базы, сроков реализации данного проекта и динамики обеспечения населения жильем, выражающихся в конкретных цифрах. Но особенно хотелось бы подчеркнуть оторванность положений данной Концепции (которая восприняла стандарты ипотечного кредитования развитых капиталистических стран) от российских экономических условий. Взять хотя бы следующие ее положения о развитии системы ипотечного жилищного кредитования:

- сумма кредита не должна превышать 70% рыночной стоимости приобретаемого жилья, являющегося при этом предметом залога, соответственно, 30% стоимости жилья оплачиваются заемщиком за счет собственных средств;

- величина каждого ежемесячного платежа заемщика не должна превышать 35% его совокупного дохода, подтверждаемого официально;

- приобретенное на кредитные средства жилье передается в залог кредитору.

Разве в нынешних российских условиях данные положения Концепции реально выполнимы для большинства граждан? Для большинства граждан практически невозможно собрать требуемый первоначальный взнос в размере 30% рыночной стоимости жилья, приобретаемого за счет ипотечного кредита. Наверное, следовало бы законодательно понизить эту пороговую величину, до 10-15%, одновременно предоставив кредитным организациям государственные гарантии за граждан-заемщиков на недостающую сумму. В противном случае для большинства населения ипотечное кредитование будет недоступно. Что касается совокупного дохода, подтвержденного официально, то разве не известно составителям данной Концепции, что в России согласно данным Росстата только 2% россиян соответствуют этим критериям? Требование о передаче приобретенного за счет ипотечного кредитования жилья в залог кредитору практически исключает возможность ипотечного кредитования для граждан, приобретающих жилье на первичном рынке в порядке долевого участия, так как гражданин-дольщик согласно нормам принятого закона не является владельцем вещных прав на объект долевого участия.

В качестве мер, учитывающих российскую специфику, было бы целесообразно внести в Гражданский кодекс РФ (далее - ГК РФ) соответствующий раздел о специфике потребительского и ипотечного кредитования, в котором необходимо установить следующие императивные нормы:

- норму о максимальной величине взноса граждан за счет собственных средств;

- норму о государственных гарантиях банков, предоставляющих ипотечные кредиты;

- норму об обязательном указании банками в рекламе и кредитных договорах всей совокупной суммы платежей, которые заемщик должен будет уплатить банку и т.п.

Кроме того, чтобы обеспечить выполнение требования Концепции о соответствии ежемесячных отчислений заемщика не более 35% его совокупного дохода, подтверждаемого официально, нужно предпринимать законодательные меры по выведению зарплаты сотрудников "из тени". В этих целях, в частности, необходимо пересматривать отношение к понятию "минимальный размер оплаты труда". Содержание данного понятия, установленное ст. 129 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) (заработная плата неквалифицированного работника), а также методы определения размера минимальной оплаты труда, установленные федеральным законом, не соответствуют и задачам развития жилищного рынка, так как таких заработных плат в природе не существует. Эта явная недоработка законодателя только позволяет недобросовестным работодателям уклоняться от налогов, дискриминировать работников, в том числе не давая им возможность получить ипотечный кредит или получить его по более высокой процентной ставке по сравнению со "счастливчиками", получающими официальную зарплату.

Законодателю необходимо изменить данную норму, позорящую российскую правовую систему, установив критерии определения минимальной заработной платы в соответствии с нуждами конкретных граждан - потенциальных заемщиков в зависимости от рыночных показателей определения стоимости труда, дифференцированно в зависимости от региона страны, в которой проживает заемщик, специальности заемщика. Данные меры могут также способствовать доступности в получении жилья.

Влияние на стоимость жилья правовых рисков

Задача снижения стоимости жилья является ключевой в обеспечении доступности жилья для основной массы трудоспособного населения. С экономической точки зрения задача решается путем снижения процентной ставки по кредиту и увеличения доходов населения. А с юридической точки зрения для этого требуется создание такой системы правового регулирования, которая максимально учитывала бы баланс интересов всех участников жилищного рынка, и прежде всего способствовала значительному снижению правовых рисков, связанных с ипотечным кредитованием. Причем правовые риски непосредственно влияют и на доступность жилья, так как банки, страхуя себя от этих рисков, увеличивают ставку по кредиту. Приходится констатировать, что законодатель, приняв некоторые положительные нормы, все же так и не создал адекватную систему снижения правовых рисков, возникающих при ипотечном кредитовании. Прежде всего это касается следующих правовых рисков:

- риск признания сделки недействительной (для граждан речь идет о сделке по приобретению жилья на первичном и вторичном рынке, а для кредитных организаций - об этих же сделках и договорах ипотеки);

- риск отказа граждан от исполнения их обязательств по возврату кредита и уплате процентов.

Вопрос о признании сделок, связанных с ипотечным кредитованием, недействительными после принятия пакета жилищных законов продолжает оставаться актуальным. Одним из основных аспектов данного вопроса является соотношение между установленной процедурой государственной регистрации договора ипотеки и возможностью признания данной сделки недействительной. В связи с этим из содержания ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в новой редакции не совсем ясно, что означает государственная регистрация для сторон договора ипотеки в плане презумпции действительности договора ипотеки. Возникают вопросы:

- будет ли считаться ипотека действительной, если она прошла процедуру государственной регистрации, но в какой-то степени не в полной мере отражены существенные условия договора ипотеки, указанные в ст. 9 названного закона;

- нужно ли заключать дополнительные соглашения к договору ипотеки при внесении изменений в кредитный договор в части, касающейся существа, размера и срока основного обязательства, обеспечиваемых этой ипотекой;

- какую ответственность несет орган государственной регистрации в случае признания договора ипотеки недействительным в зависимости от оснований такого признания?

То, что законодатель отменил обязательное нотариальное удостоверение договоров ипотеки, можно считать положительным моментом, если иметь в виду экономические выгоды в виде снижения издержек граждан, связанных с ипотечным кредитованием. Но одновременно с отменой нотариального удостоверения договоров ипотеки вопрос о минимизации риска признания договора ипотеки недействительным так и остался актуальным. Так, в соответствии с п. 1 ст. 13 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в процедуру государственной регистрации включена правовая экспертиза документов и проверка законности сделки. В ст. 31 этого Закона установлено, что органы, осуществляющие государственную регистрацию прав, несут ответственность за своевременное, полное и точное исполнение своих обязанностей. Но из данной нормы не следует, что органы государственной регистрации несут ответственность за последствия признания ипотеки недействительной. Поэтому государственная регистрация ипотеки не предоставляет сторонам сделки гарантий при наступлении для них неблагоприятных, вызванных признанием сделки недействительной последствий. Поэтому, например, неясно, можно ли возложить ответственность на орган государственной регистрации при признании договора ипотеки, прошедшего государственную регистрацию, недействительной (незаключенной) сделкой, в случае если, по мнению суда, отсутствует какое-либо существенное условие. Думается, законодатель должен более четко определить ответственность государственного регистратора за последствия недействительности договоров, прошедших процедуру государственной регистрации, конкретное содержание понятия правовой экспертизы, проводимой органом государственной регистрации, а также процедуру или необходимость внесения изменений в договор ипотеки при изменении существенных условий кредитного договора.

Учитывая, что жилищное кредитование относится к законодательству о защите прав потребителя, ситуация с повышенными правовыми рисками на рынке жилья не может быть признана удовлетворительной хотя бы потому, что основная идея правового регулирования потребительской сферы исходит из более высокого уровня правовой защиты этих отношений. Анализ действующего законодательства позволяет сделать вывод: пока законодатель, отказавшись от нотариального удостоверения договоров об ипотеке, в определенном смысле находится в поиске оптимального решения в обеспечении баланса между приемлемым уровнем риска участников ипотечного кредитования, стоимостью издержек и распределением ответственности. В этом смысле известными недостатками обладает и норма действующего законодательства о государственных компенсациях при утрате собственником-гражданином своего жилья. Установленный ст. 31.1 Закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" размер компенсаций при утрате жилья собственником в размере 1 млн руб. вряд ли удовлетворителен, так как в ряде регионов страны (например, в Москве) данная сумма соответствует только стоимости половины однокомнатной квартиры. Поэтому данная сумма не может носить компенсационный характер для граждан, потерявших жилье. Тем более если речь идет о единственном жилье. Законодатель должен был привязать размер этой компенсации к рыночной стоимости жилья в населенном пункте, где проживает пострадавший собственник площадью, соответствующей социальным нормам из расчета на семью пострадавшего, а не к единообразной сумме. Кроме того, здесь важен учет дифференцированного подхода при решении задач обеспечения жильем различных слоев населения: кому-то нужно социальное жилье (которое должно быть максимально дешевым), а кому-то - жилье более высокого класса. Важно, чтобы государство и в том и другом случае, как правило, передавало недвижимость трудоспособным гражданам на возмездной форме, а различный подход выражался бы в большей ценовой доступности и повышенной правовой защите в том случае, когда гражданин приобретает единственное для него жилье. В числе мер должна быть повышенная защита социального жилья и жилья, являющегося единственным для граждан, от его утраты по различным основаниям. Поэтому в нормы, касающиеся государственной компенсации за утрату жилья данной категорией лиц, необходимо внести изменения, в соответствии с которыми гражданину, у которого данное жилье является единственным, за счет государства возмещалась бы полная рыночная стоимость утраченного жилья.

В целях минимизации вышеуказанных рисков можно было бы пойти по пути страхования этих сделок в частных страховых компаниях. Но практика частного страхования в этой области сопряжена с определенными недостатками:

- уровень частного страхования, интересы страховщиков, стоимость их услуг не позволяют пока говорить об эффективности страхования таких сделок частными страховыми компаниями, имея в виду решение проблемы доступности жилья для массового потребителя;

- большие затраты для заемщиков на страховые взносы (страховой полис придется продлевать вплоть до срока возврата ипотечного кредита) снижают привлекательность ипотеки, что делает ее менее доступной;

- страховые компании не будут страховать так называемый "страновой риск", т.е. риски, связанные с принятием политической властью неблагоприятных экономических решений. Такие риски скорее всего отнесут к форс-мажорным обстоятельствам;

- не всегда понятны для заемщиков (страхователей) условия страхования, толкование которых порой даже для профессионалов представляет значительные трудности. Ясно одно: далеко не все страховые компании заинтересованы страховать такие риски, а если и страхуют, то стараются взять на этом большой размер страховой премии и по возможности не выплачивать страховое возмещение, что с точки зрения частного предпринимательства вполне понятно.

Для преодоления недостатков в деле минимизации правовых рисков, связанных с ипотечным кредитованием, необходимо усилить роль государства не только в правовом регулировании ипотеки, но и в страховании ипотечного кредитования. Поэтому представляется несбалансированной норма ст. 31 Закона об ипотеке, в соответствии с которой допускается добровольное страхование ответственности заемщика перед кредитором в максимальном размере до 20% стоимости заложенного имущества. С одной стороны, понятно желание законодателя облегчить жизнь гражданину-заемщику, но при этом законодатель фактически принизил значение таких рисков для кредитных организаций, императивно ограничив размер страхования 20%. Вряд ли банк при такой норме почувствует себя застрахованным в полной мере. Это больше похоже на очередной самообман, потому что риски, которые банк не сможет легально застраховать, будут заложены в процентную ставку по кредиту. Реальной альтернативой могло бы стать законодательное закрепление системы государственного страхования ипотечного кредитования. Причем такая система должна страховать помимо упомянутого риска ответственности заемщика и риски утраты и повреждения недвижимости, а также риски, связанные с жизнью и здоровьем заемщика. Если создать такую систему страхования за счет государства, это позволит снизить издержки граждан-заемщиков еще на несколько процентных пунктов, поскольку тем самым создается более надежный механизм страхования рисков, неизбежно возникающих на всех этапах от получения до возврата ипотечного кредита, а также при приобретении заемщиками жилья за счет ипотечных кредитов.

Одним из аспектов, характеризующих страновой риск России, является состояние законодательства и судебной системы в Российской Федерации, а также недостаточная финансовая устойчивость граждан, не позволяющая им долгосрочно прогнозировать перспективу погашения долга по ипотечным кредитам. В этом смысле государство должно нести ответственность перед гражданами и инвесторами и компенсировать им издержки, связанные с недостатками законодательства и судебной системы страны. Этим и оправдывается создание механизма страхования сделок в процессе ипотечного кредитования.

Другой аспект, связанный со страновыми рисками России, заключается в законодательном распространении на всех отечественных инвесторов (при условии также приравнивания граждан - дольщиков первичного рынка жилья к инвесторам) режима и гарантий, установленных для иностранных инвесторов в соответствии с Федеральным законом от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", по крайней мере в жилищной сфере, в частности установленной ст. 9 этого Закона гарантии от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации.

Влияние правового регулирования на финансовые инструменты
в целях снижения цены жилья. Государственное участие и
конкуренция на жилищном рынке

Экономически доступность для широких масс населения ипотечного кредитования зависит от дешевых финансовых ресурсов и возможности их гарантированного привлечения на долгий срок. Но в этом случае привлечь консервативных (осторожных) инвесторов в сферу ипотечного кредитования невозможно, если не создать правовые условия, при которых снизятся риски такой деятельности, что обеспечивается понятными и прозрачными правилами игры, адекватными имущественным интересам участников процесса ипотечного кредитования. Таким образом, в цивилизованном правовом порядке заинтересованы банки и граждан-заемщиков, и инвесторов (тех же граждан-вкладчиков), которые могут предоставить дешевые ресурсы. Законодатель, в частности, не учел, что проблемы ипотечного кредитования тесно связаны с проблемами правового регулирования финансовых рынков. Без совершенствования правового регулирования финансовых рынков нельзя решить и проблемы ипотечного кредитования.

Другим примером невнимания законодателя к нуждам финансовых институтов в сфере ипотечного кредитования является недооценка необходимости формирования банками ресурсной базы (пассивов), позволяющей успешно проводить долгосрочное кредитование. Было бы правильным пересмотреть применительно к срочным вкладам норму п. 2 ст. 837 ГК РФ, касающуюся обязанности банка по договору банковского вклада любого вида выдать сумму вклада по первому требованию вкладчика. В ситуации создания системы государственного страхования вкладов данная норма в части срочных вкладов не адекватна современным условиям. Недостаток ее очевиден применительно к ипотечному кредитованию (несоответствие между сроками исполнения обязательств банка при долгосрочном ипотечном кредитовании и его обязательствами немедленного возврата вклада по первому требованию вкладчика).

Представляется, что законодателю необходимо предоставить сторонам договора банковского вклада самим решать условия реализации вкладчиком своего права на досрочное востребование срочного вклада. В качестве компромиссного варианта можно оставить эту норму императивной применительно только к ситуации, когда у банка наличествуют признаки несостоятельности. Вполне возможно, что предлагаемое изменение законодательства позволит также снизить ставку банковского процента по ипотечному кредитованию, так как банки при определении этой ставки учитывают и риски досрочного востребования срочных вкладов, составляющих значительную долю ресурсной базы банков для выдачи долгосрочных кредитов.

В настоящее время существуют программы, утвержденные на законодательном уровне, воспринимающие потребности наиболее малоимущих граждан, а также программы ипотечного кредитования для достаточно состоятельных граждан. Но где же осмысленное отношение государственной власти к нуждам среднего класса - работающим гражданам с низкими доходами, нуждающимся в улучшении жилищных условий? Данная проблема может быть решена только при активном участии государства в строительстве или финансировании строительства социального жилья. Проблему нужно решать сразу в нескольких направлениях: и активное государственное участие, и налоговое регулирование (в том числе путем разумной налоговой политики), и активизация инвестиционного процесса со стороны граждан и частного капитала, прежде всего через ипотечное кредитование.

Это может способствовать развитию конкуренции, усилению государственного участия на жилищном рынке в тех узких местах, где частному капиталу присутствие невыгодно, а также массовости жилищного строительства, благодаря чему снизится стоимость жилья, сформируется адекватная ресурсная база банков за счет предоставления дешевых целевых кредитов коммерческим банкам. Неплохо было бы выпускать государственные жилищные облигации с низкими процентными ставками, восполнить слабые места российской страховой системы. Эти меры в конечном счете должны привести к наличию на финансовом рынке дешевых и долгосрочных финансовых ресурсов, которые можно было бы направить на массовое жилищное кредитование, а также к установлению некоторой планки для конкуренции частного капитала (пусть частный капитал предлагает лучшие условия по сравнению с государством).

Законодательные процедуры недопущения картельного сговора между монопольными застройщиками неэффективны, не дают возможности предотвратить этот сговор. При господствующих сейчас в российских деловых кругах представлениях о размере нормы прибыли строить дешевое жилье частному капиталу невыгодно. В такой ситуации может оказаться, что государственный монополизм с точки зрения малообеспеченного большинства населения предпочтительнее по сравнению с монополизмом крупных частных компаний, которые заинтересованы в сохранении и повышении цены на недвижимость. Прямое государственное участие в процессе финансирования и страхования ипотечного кредитования также необходимо по причине того, что в России практически отсутствует богатая и всесторонне развитая экономическая система с отработанным механизмом самоорганизации, характерная для развитого рыночного хозяйства. В настоящее время финансовые и страховые институты достаточно слабы и ненадежны в финансовом и организационном отношении для самостоятельного решения чисто рыночными методами таких крупных общенациональных проектов, как обеспечение населения жильем.

Кроме того, частный бизнес при существующей сегодня норме прибыли просто может быть не заинтересован в реализации, например, программы социального жилья. Компенсировать неразвитость организационно-технологической и финансовой инфраструктуры может только государство, взяв на себя обязательства по ее построению.

Нужна не просто конкуренция, а конкуренция, которая делает жилье доступным для массового потребителя. При существующем положении вещей, когда крупный капитал в тандеме с коррумпированной региональной бюрократией не развивает, а свертывает конкуренцию, необходима жесткая законодательная и правоприменительная работа, направленная на ее развитие. Конкуренция требует не только правильной организации таких институтов, как деньги, рынок и каналы информации, но прежде всего соответствующей правовой системы.

Сейчас в России отсутствует эффективное антимонопольное законодательство. Однако неправильно объяснять это только недоработками и нерадивостью законодательной власти. К сожалению, в российском обществе нет реальных и сколько-нибудь заметных политических или общественных сил, заинтересованных в принятии прогрессивного антимонопольного законодательства. Как следствие, общество не готово к развитию конкурентных отношений. Таким образом, в России существует довольно острое противоречие между необходимостью развития конкуренции, свойственное развитой рыночной экономике, и нежеланием, а может быть, и неспособностью значительных сил в обществе развивать экономическую конкуренцию, которое скорее свойственно цеховому экономическому укладу традиционного общества.

Данное противоречие носит достаточно глубокий характер. Следствием такого положения вещей является тот вид стабилизации общественных отношений, который мы наблюдаем сейчас. Создается впечатление, что в российском обществе продолжают господствовать патерналистские ожидания населения, всемерное и повсеместное искоренение конкуренции как реального экономического явления. Без коренного перелома во взглядах россиян в пользу выбора рыночных механизмов невозможно дальнейшее поступательное развитие и жилищного рынка. Какие бы правильные антимонопольные законы ни принимал законодатель, для их успешного применения нужно серьезно изменять менталитет общества. Государство должно более активно пропагандировать рыночные подходы, в том числе в виде доступной для восприятия масс программе ипотечного кредитования. В принципе, при грамотном подходе ипотечное кредитование может стать очень действенным средством такой пропаганды, поскольку жилищный вопрос касается подавляющего большинства граждан.

Необходимо и прямое участие государства на жилищном рынке. Одной из форм такого участия могло быть создание переселенческого фонда для граждан, которые не смогут выполнять свои обязательства по ипотечному кредиту, за счет государственных средств. Это может проявляться и в активном участии государства через систему государственных банков в ипотечном кредитовании. Решение данной задачи также невозможно без наращивания мощности государственного строительного комплекса, без участия государства в финансировании программы ипотечного кредитования по льготным ставкам через систему государственных банков. Одной из основных причин трудностей с обеспечением населения жилыми помещениями является резкое падение доли государственного участия в строительстве жилья. Так, согласно официальным статистическим данным доля жилья, вводимого государственными и муниципальными предприятиями, неуклонно сокращается (за десять лет эта доля сократилась более чем в четыре раза: с 80% в 1990 г. до 19% в 2000 г.), и неуклонно продолжает падать. В годы, предшествующие радикальным экономическим реформам (1980-1990 гг.), государство ежегодно строило и вводило в эксплуатацию от 105 до 132 млн кв. метров. В настоящее время в России строят значительно меньше, что очень скоро не позволит покрыть потребности особенно в социальном жилье.

Учет интересов всех участников инвестиционного процесса
в жилищной сфере

Анализ принимаемых законов позволяет сделать вывод, что российскому законодателю трудно дается нахождение оптимальной модели системы правового регулирования экономических процессов, учитывающей баланс интересов всех участников правоотношений. Пакет законов "о доступном жилье" не стал в этом смысле исключением. Взять хотя бы Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об участии в долевом строительстве). Многие с оптимизмом ожидали его принятия, учитывая, что решение покупки жилья на первичном инвестиционном рынке недвижимости получило очень большое распространение на практике.

Вопрос о правовой природе договоров, заключаемых между гражданами-дольщиками и застройщиками-заказчиками, неоднократно обсуждался юристами. Анализ правоотношений, возникающих в процессе заключения и исполнения договора о долевом участии граждан в строительстве жилых помещений, нашел свое отражение в Обобщении практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов от 19 сентября 2002 г. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ пришла к выводу, что признание договора инвестиционным не дает ответа на вопрос о его гражданско-правовой природе и не исключает возможность применения к возникшим отношениям норм ГК РФ и Закона РФ "О защите прав потребителей". Организация, привлекающая денежные средства граждан для финансирования строительства многоквартирных жилых зданий, не является собственником ни самих строящихся зданий, ни квартир в них. Вот такая практика сложилась на первичном рынке до принятия пакета законов "о доступном жилье", которую, собственно, и подтвердил Верховный Суд РФ. Участники рынка ожидали, что законодатель подтвердит эту практику, дополнительно создав систему гарантий от рисков как для граждан-инвесторов, так и для кредитных организаций.

Однако законодатель пошел по другому пути. С одной стороны, он придал легитимность важным моментам: распространение на договоры долевого участия в строительстве, заключаемые гражданами, законодательства о защите прав потребителя, предусмотрел четкие нормы о существенных условиях такого договора, о штрафных санкциях за нарушение сроков и т.п. Но нормы принятого закона об участии в долевом строительстве имеют ряд принципиальных недостатков содержательного характера. Правовая природа договора участия в долевом строительстве так и осталась недостаточно определенной, данный договор фактически выведен за пределы инвестиционного законодательства, так как его предмет противоречит понятию "инвестиции в форме капитальных вложений".

Так, в соответствии со ст. 4 Закона об участии в долевом строительстве предметом договора участия в долевом строительстве является то, что застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить многоквартирный дом, и после получения разрешения на ввод этого дома в эксплуатацию передать объект долевого строительства гражданину-дольщику. В соответствии со ст. 13 Закона в период до момента регистрации права собственности на готовый объект недвижимости дольщик является лишь залогодержателем последовательно земельного участка застройщика, затем строящегося многоквартирного дома и объекта незавершенного строительства. Причем по смыслу этой нормы право собственности на эти объекты до ввода готового многоквартирного дома в эксплуатацию объект долевого строительства (в той или иной степени готовности) принадлежит застройщику. Данный вывод следует из ряда других норм Закона (п. 6 ст. 4, ст. 11). То есть право собственности застройщика первично по сравнению с правом собственности дольщика, который весь период действия договора участия в долевом строительстве имеет только обязательственные права на объект долевого строительства. Данное обстоятельство препятствует отождествлению обязательственных прав гражданина-дольщика и вещных прав инвестора, поскольку это противоречило бы ст. 6 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", в соответствии с которой инвесторы имеют права на владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных вложений. Таким образом, законодатель перечеркнул сделанный некоторыми авторами вывод о том, что "широко распространенное на практике долевое участие в строительстве обладает всеми признаками инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений".

Более правильным было бы дополнить ГК РФ соответствующим разделом о договоре долевого участия граждан в строительстве многоквартирных домов, определив данный договор в качестве разновидности инвестиционного договора. И здесь следует учесть, что дело не ограничивается позитивистскими теоретическими рассуждениями о той или иной правовой конструкции. Нормы рассматриваемого Закона могут привести к неблагоприятным последствиям, выражающимся в следующем.

Во-первых, поскольку до момента оформления права собственности на объект долевого строительства права гражданина-дольщика являются обязательственными, это препятствует дольщику использовать вещно-правовые меры защиты своих прав, которые предполагают более высокий уровень защиты. В частности, на дольщиков не распространяются нормы о государственной компенсации в случае признания сделки недействительной, установленные в ст. 31.1 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", так как по смыслу данной нормы компенсация выплачивается только собственникам и добросовестным приобретателям. Может быть, и стоило распространить данную норму на граждан-дольщиков, но законодатель, видимо, посчитал, что аналогичные риски граждан-дольщиков по сравнению с покупателями жилья на вторичном рынке не заслуживают внимания.

Во-вторых, дольщик-гражданин лишен возможности использовать объект вложений (или незавершенное строительство) в качестве предмета залога по аналогии с ипотекой приобретаемого готового жилья на вторичном рынке. Этому препятствует норма п. 1 ст. 14 данного Закона, устанавливающая шестимесячный срок отсрочки для обращения взыскания на предмет залога после наступления срока передачи застройщиком объекта долевого строительства. Процедура оформления залога в пользу банка, а также взаимоотношения сторон по поводу залога прописаны в законе достаточно путано. Взять хотя бы норму п. 3 ст. 14: получается, что банк, если примет объект долевого строительства в залог, будет нести солидарную ответственность перед дольщиком по обязательствам застройщика в полном объеме. Значит, банк, выдав кредит, становится солидарным должником!

В-третьих, застройщик имеет право закладывать незавершенное строительство в обеспечение своих обязательств перед банками, связанных с займами, и на другие объекты долевого строительства, так как в соответствии с п. 7 ст. 13 указанного Закона банк не ограничивает право застройщика выстраивать финансовую пирамиду, поскольку не ограничивает целевое использование средств дольщиков рамками только конкретного объекта их вложений.

Следовательно, мало того, что дольщик не может заложить объект долевого строительства в обеспечение ипотечного кредита; банк еще будет должником перед дольщиком в случае нарушения обязательств застройщиком. Поставьте себя на место банка-кредитора, который одновременно дает кредит и застройщику, и гражданам-дольщикам: не слишком ли много рисков для использования такой формы обеспечения, как объект долевого строительства? Данные нормы закона могут исключить из практики такой потенциально привлекательный способ обеспечения обязательств, как объект долевого строительства.

В-четвертых, законодатель с принятием такой правовой конструкции создал предпосылки для дисбаланса жилищного рынка, который, как известно, состоит из рынка первичной недвижимости и вторичного рынка. Теперь вторичный рынок в силу вышеизложенных причин поставлен в более привилегированное положение, поскольку процесс ипотечного кредитования на первичном рынке будет задействовать сложно. Тем самым искусственно нарушен баланс в различных секторах финансового рынка, связанного с жильем: между банковским кредитованием приобретения жилья и инвестиционным жилищным строительством.

В-пятых, отсутствие у дольщика вещных прав на объект долевого строительства может негативно сказаться на его правах при процедуре регистрации договоров участия в долевом строительстве, установленной в ст. 25.1 Закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Так, в данной норме предусмотрено, что запись о государственной регистрации договора участия в долевом строительстве (о его изменении, расторжении, об уступке прав по этому договору) вносится в подраздел того раздела, который открыт на земельный участок. Тем самым дольщик еще раз попадает в зависимость от застройщика, имеющего права на земельный участок. Возникает резонный вопрос: какова юридическая судьба договоров долевого участия, в случае если будет признана недействительной или аннулирована запись о государственной регистрации этого земельного участка, если застройщик не продлит договор аренды земельного участка или утратит права на него по различным основаниям? В этом случае непонятно, что происходит с правами дольщиков.

* * *

Подытоживая сказанное, следует отметить: специалисты-строители утверждают, что если в ближайшие годы не увеличить объем вводимого в эксплуатацию жилья хотя бы в два раза, Россия столкнется с жесточайшим жилищно-коммунальным кризисом. Этот кризис будет вызван тем, что очень значительная часть жилья, построенного в 50-е гг. ХХ в., уже выработала свой материальный ресурс, или, проще говоря, пришла в негодность. В таких домах жить уже небезопасно. Только для того чтобы компенсировать населению площадь жилья, направляемого под снос, и в этих целях довести объемы строительства жилья до минимально необходимых параметров, по оценкам экспертов, придется привлечь финансовых ресурсов в сумме как минимум 12 млрд долл. США. Надеяться на иностранных инвесторов не приходится, так как они по итогам 2003 и 2004 г., по данным Минфина РФ, приведенным на его официальном интернет-сайте, вложили в жилищную индустрию не более 100 млн долл. США в год. Кстати, это еще один показатель удовлетворенности инвесторов созданным государством инвестиционным климатом в этой области. Надо быть реалистами: принятый пакет законов "о доступном жилье" вряд ли сумеет сам по себе резко стимулировать активность и отечественных инвесторов. Тем более если речь будет идти о социальном жилье. Бюджетное финансирование тоже нельзя признать удовлетворительным: оно намного ниже необходимого уровня.

Можно ли считать предпринимаемые государством меры достаточными и что можно сделать для решения данной задачи правовым средствами? Мы в очередной раз возвращаемся к необходимости скорейшего принятия реалистичной программы ипотечного кредитования и адекватного учета в законодательстве потребностей и чаяний жилищного рынка.

Таким образом, государство больше не может затягивать с решением серьезной задачи обеспечения населения жильем, дожидаясь, пока острота проблемы не вынудит его предпринимать "пожарные" и экономически неоправданные решения. Государство уже сейчас должно создавать эту систему, чтобы не тратить в будущем значительные бюджетные средства на раздачу бесплатного жилья неплатежеспособным гражданам. Однако в настоящее время у законодателя пока отсутствует понимание глубины проблемы. В принципе без создания такой системы, адекватной интересам всех участников жилищного рынка, невозможно решение задачи обеспечения жильем населения. Насколько государство осознает эту проблему и займется столь трудной работой, и будет зависеть, станет доступное жилье реальностью или окажется мифом.

А.В. Шичанин,

кандидат юридических наук

О.Д. Гривков

"Законодательство и экономика", N 9, сентябрь 2005 г.