Сравнительно-правовые исследования (А.В. Егоров, "Журнал российского права", N 8, август 2005 г.)

Сравнительно-правовые исследования

Сравнительный метод познания правовой действительности является неотъемлемым элементом методологии компаративистских исследований, применяемой в отраслевых юридических науках. Большое значение данный метод приобрел в начале прошлого столетия, когда активизировались сравнительно-правовые исследования в частноправовой сфере, а потребности торговой практики определили тенденции унификации и гармонизации национальных законодательств. В результате, не только конкретные компаративистские исследования, но и сама методология сравнительного правоведения получила новое качественное развитие.

На I Международном конгрессе сравнительного права (1900 г.) о сравнительном правоведении было заявлено как о самостоятельной науке, а сравнительному методу был придан статус чуть ли не основного метода правовых исследований*(1). Но все же самое пристальное внимание на компаративистскую методологию обратили частноправовые науки, так как именно им предстояло решать важные задачи хозяйственного "общения" между участниками экономического оборота. Таким образом, сравнительный метод занял важное место в методологии науки международного частного права, предметом которой и по сей день остаются отношения, осложненные иностранным элементом*(2).

Традиционно вопросы установления содержания иностранного права рассматриваются в качестве центральной проблемы международного частного права. Но необходимо отметить, что в настоящее время этот традиционный для частноправовой науки вопрос выходит за рамки обозначенной научной сферы. Он актуален и для международного публичного права, и для ряда национальных отраслевых наук. Так, вопросы экстрадиции преступника или предоставления политического убежища иностранным лицам требуют от правоприменителей знания иностранных законов, в соответствии с которыми эта экстрадиция или предоставление политического убежища будут осуществляться. Статья 12 УК РФ, устанавливая уголовную ответственность лиц, совершивших преступления в других государствах, определяет, что эти лица будут нести уголовную ответственность в Российской Федерации, если совершенные ими деяния по законодательству тех государств признаны преступлениями, что предполагает установление содержания иностранного уголовного закона.

Проблема установления содержания иностранного права является общей, если не общетеоретической, проблемой для отраслей права и соответствующих правовых наук, "работающих" с иностранным элементом. Следовательно, и подходы к оценке иностранного права должны быть не узкоотраслевыми, а общеправовыми. Определимся в сути данных подходов.

При установлении содержания норм иностранного права необходимо различать саму процедуру определения иностранных норм и решение вопросов материально-правового характера по существу. С точки зрения международного частного права процедура установления содержания иностранных норм - это юридически значимое поведение субъектов правоприменения, от которого зависит, будет ли применена норма иностранного права. Так, в соответствии со ст. 1191 ГК РФ суд может обратиться за содействием и разъяснением в целях установления норм иностранного права в Министерство юстиции и иные компетентные органы или организации в России или за границей (абз. 1 п. 2). Но если содержание норм иностранного права не установлено, то применяется российское право (п. 3 ст. 1191).

Но данное правило носит исключительно гражданско-правовой характер. В других отраслевых нормах, например, в приведенной нами норме УК РФ, альтернативность неприменения иностранного права не предусмотрена. Само понятие процедуры установления содержания норм иностранного права должно основываться на нормативных подходах и традициях всех отраслей права, а не только отрасли гражданско-правового регулирования. Представляется, что под процедурой установления содержания иностранного права следует понимать нормативно определенную форму получения сведений о содержании иностранного права. Наиболее развернутое определение данной процедуры дано в ст. 1191 ГК РФ. Что касается отраслей уголовного, административного права, других публично-правовых элементов, то здесь процедуры устанавливаются на уровне ведомственных инструкций. В самих же кодифицированных актах даются только правовые основания для установления содержания норм иностранного права и соответственно для их применения.

Представляется, что процедура не должна носить императивного характера. Нормы, устанавливающие порядок "нахождения" иностранного регулятора, должны помогать правоприменителю осуществлять поиск иностранных норм, определять их содержание, а не создавать для него жестких ограничений в поступках технико-юридического характера. Правоприменитель, являясь самостоятельной процессуальной фигурой, сам решает вопрос об установлении содержания иностранного права и о применении его норм. Так, та же ст. 1191 ГК РФ указывает на возможность суда обратиться в Министерство юстиции, другие компетентные органы за помощью в установлении содержания норм иностранного права. Конкретные процедуры для поиска иностранных норм правоприменитель устанавливает сам. Имеющиеся общие юридически значимые процедуры лишь ориентируют правоприменителя на правильный и наиболее экономичный путь поиска информации об иностранном праве.

Особую роль сравнительно-правовой метод выполняет при решении вопросов материально-правового характера, возникающих в процессе применения иностранных норм.

Стадии установления содержания и непосредственного применения иностранного права на практике неотделимы друг от друга. Устанавливая содержание иностранного права, правоприменитель решает вопрос о его применении или неприменении. Применяя иностранную норму, правоприменитель должен ее найти и установить действительное содержание.

ГК РФ содержит развернутое требование по установлению содержания норм иностранного права при его применении. Статья 1191 ГК РФ устанавливает требование, в соответствии с которым под решением вопросов материально-правового характера, возникающих при "иностранном правоприменении", следует понимать такое установление содержания иностранных норм, при котором выясняются их официальное толкование, практика применения и доктрина, сложившиеся в определенном иностранном государстве. Кроме того, применение иностранных норм осложняется разницей в природе самих норм, обусловленной традициями правовой семьи.

С помощью сравнительно-правового метода мы устанавливаем, к системе права какой правовой семьи принадлежат нормы, содержание которых выясняется. Если это нормы континентального (романо-германского) права, то работать правоприменитель будет изначально с кодифицированными источниками, что облегчит его работу. Если это будут нормы англосаксонской семьи права, то проблема установления их содержания осложняется прецедентной системой. Еще более сложным является применение норм религиозно-общинного права, где светские и религиозные (этические) начала настолько сильно переплетены, что подчас непонятно, устанавливает ли правоприменитель содержание норм права или изучает традиции определенного народа. В указанных ситуациях сравнительно-правовой метод поможет отграничить правовое регулятивное начало от иных социальных регуляторов, которые в зависимости от характера правовой семьи могут считаться или не считаться нормативно значимыми формами. Данную свою задачу сравнительно-правовой метод выполняет следующим образом.

Во-первых, при помощи сравнения мы определяем характер источников права, действующих в той или иной правовой системе. Но мало определить систему этих источников и их иерархию. Необходимо установить реальное значение каждого из источников. Так, в правовой системе Великобритании закон является источником права, но истинное значение его можно понять лишь изучив судебные традиции апробации принимаемых законов. Правовой обычай широко распространен в правовой системе Швейцарии и практически приравнен к закону. Но действительная роль обычая praeter legem (кроме закона) очень сильно ограничена, а фактическую роль выполняет обычай secundum legem (в дополнение к закону).

Во-вторых, сравнительно-правовой метод используется при определении места определенной группы норм в системе права. Проблема такого поиска снимается, если правовой массив однороден, как, например, чисто континентальное или англосаксонское право. Если же речь идет о неоднородных религиозно-общинных нормативных системах, то сравнительный метод играет здесь в поиске норм неоценимую роль. Религиозно-общинное право - это полисистемный комплекс, как правило, представленный множественностью правовых систем, как территориального, так и персонального характера. Национальные коллизионные нормы, сталкиваясь с такими комплексами, отсылают к традициям и правилам правоприменения, сложившимся в среде этих "полинорм". Так, ст. 1188 ГК РФ определяет, что в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действует несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Такие же отсылочные нормы содержатся в законодательстве Польши (ст. 5 Закона о международном частном праве 1965 г.), Австрии (§ 5 Закона о международном частном праве 1978 г.), Германии (п. 3 ст. 4 Вводного Закона Германского гражданского уложения 1900 г.) и т.д.

Но подобные отсылки не решают проблему по существу в силу своей отсылочной ограниченности. Поэтому сравнительно-правовой метод должен применяться в таких ситуациях по жестким нормативным правилам. К сожалению, многими современными компаративистами эти правила используются недостаточно охотно. Вольное обращение со сравнительно-правовым методом привело к появлению работ, которые не являются компаративистскими. Содержание этих исследований сводится к описанию, констатации иностранного законодательства, тогда как действительные компаративистские исследования должны носить именно сравнительно-правовой характер и быть нацеленными на конкретный результат, как правило, в виде повышения качества национальных регуляторов, а если речь идет о фундаментальной компаративистике, то и о глобальном усовершенствовании макропроцессов наподобие правовой интеграции.

Причиной обозначенной ситуации является неразработанность теории применения сравнительного метода в правоведении. В советский период была издана лишь одна монография комплексного характера по вопросам применения сравнительного метода в юридических дисциплинах. Но и эта работа носила больше учебный, нежели научный характер*(3). В то же время логико-гносеологическим проблемам использования сравнительного метода как средства познания уделялось гораздо больше внимания. Достаточно привести хотя бы небольшой перечень литературы по этому вопросу*(4).

В современных условиях разработанности общефилософских, логических проблем "сравнительной методологии" необходимо активизировать исследования в области применения сравнительного метода в правовой науке. Прежде всего это касается таких проблем, как объективные предпосылки сравнения, основания и выводы из сравнения, сравнимость и несравнимость правовых объектов, генезис качественного и количественного сравнения, модификационная структура правового сравнения и др. Некоторые из названных проблем уже рассматривались в теории сравнительного права. Но их освещение носило больше общелогический, а не правовой характер*(5). Кроме того, в современных прагматических условиях правовой действительности компаративистская наука должна иметь соответствующий практико-прикладной характер при строгой научно определенной теории.

Качество методологии правового сравнения влияет и на характер непосредственного правоприменения иностранных нормативных регуляторов. Законодатель определяет круг оснований правильного применения норм в указанной сфере: официальное толкование, практика применения и доктрина, сложившиеся в соответствующем государстве. Сравнительный метод выполняет свою функцию и при установлении названных компонентов.

Определение круга источников и форм их официального толкования, формулировка понятия нормативного разъяснения, принятого в соответствующей правовой системе - вот далеко не полный перечень проблем, решаемых при помощи сравнительного метода в сфере применения иностранного права в соответствии с его официальным толкованием своей страны. Так, мы устанавливаем, что официальными источниками судебной практики в Великобритании являются сборники "Law Reports", "All England Law Reports", "Weekly Law Reports"; официальным сборником шведского права является "Sverige Rikes lag" и т.д. Причем мы выясняем, что и в той и в другой правовых системах под официальным толкованием понимается лишь юридически обязательное для применения толкование.

Еще большую трудность для установления содержания норм иностранного права представляет собой практика применения этих норм в различных странах.

Юридическая практика представляет собой объективное свойство правовой системы, проявляющееся в процессе нормотворческой и правореализующей деятельности. Основными элементами иностранной юридической практики как объекта оценки со стороны правоприменителя, имеющего дело с иностранным элементом, будут выступать правореализующая и нормотворческая деятельность. Иностранная юридическая практика включает в себя не только правоприменительную деятельность. В противном случае был бы невозможен анализ деятельности англосаксонских судов, которые являются субъектами нормотворчества. Соблюдение, исполнение и использование права также входят в содержание юридической практики. В силу своей специфики иностранное право целого ряда современных государств обладает не только императивностью, поддерживаемой принудительной силой государства, но и базируется на не принуждаемом соблюдении права различными субъектами - отдельными гражданами, юридическими лицами и т.д. Особенно наглядно это свойство правореализующего компонента правовой системы можно заметить на примере частноправовых отношений ряда европейских стран.

Вопросам правовой доктрины сравнительное правоведение также уделяет большое внимание*(6). Отметим лишь некоторые компаративистские моменты относительно правовой доктрины, которые, как представляется, могут быть полезны правоприменителю, работающему с иностранным правом.

Во-первых, правовая доктрина представляет собой объективно обусловленную, устоявшуюся систему взглядов на право и связанные с ним различного рода правовые явления. Авторитет доктрины основан на объективном процессе функционирования правовых элементов и явлений. Сама объективная реальность является главным фактором формирования доктрины. Конечно же, взгляды, лежащие в основе доктрины, излагаются конкретными учеными и практиками. Но последние формируют свои взгляды лишь на основе познания объективных свойств права и правовых явлений. Содержание доктрины не может составлять неустоявшаяся точка зрения. Такого рода концепции должны быть общепризнаны. В противном случае новые выдвигаемые теории будут являться либо определенной доктринальной гипотезой, либо представлять собой частное мнение ученого или практика.

Во-вторых, большую роль в правовой жизни общества доктрина выполняет как правонаправляющее начало. Непосредственным объектом для нее выступает юридическая практика. Роль доктрины как правонаправляющего начала в определенной правовой семье или системе изменяется и в зависимости от конкретных условий функционирования правовой системы. Так, в англосаксонских странах данная функция правовой доктрины имеет особо важное значение для практики соблюдения права, так как здесь, в первую очередь, соблюдаются основные положения доктрины, а не сами прецеденты. Этим же руководствуется и англосаксонский правоприменитель. В романских системах, напротив, правонаправляющая роль доктрины считается значимой, если доктрина заложила здоровое ядро в созданный закон. Таким образом, в системе романской юридической практики существенное влияние доктрины в основном испытывает на себе нормотворчество, а не соблюдение права.

В-третьих, правовую доктрину можно обнаружить существующей либо в форме авторитетного мнения, либо в форме традиций. Под авторитетным мнением понимаются общепризнанные идеи, высказанные некогда выдающимися личностями (не только юристами) по поводу определенных правовых явлений или моментов. Под традицией же понимается сложившаяся в обществе и подтвержденная практикой точка зрения, которая не имеет своего конкретного источника происхождения, то есть такой источник не персонифицирован. По сравнению с авторитетным мнением традиция является более устойчивой формой существования доктрин, хотя и долго формирующейся.

Таким образом, роль сравнительного метода в установлении содержания и применения иностранного права достаточно велика как в отношении оценки правовой доктрины как основания применения иностранных норм, так и в отношении других компонентов правоприменения, осложненного иностранным элементом. Причем речь идет не об узкоотраслевом подходе применения иностранных норм только лишь в международном частном праве, а о теоретических проблемах использования сравнения во всех отраслях права.

Современная проблема состоит в том, что это должна быть роль именно сравнительно-правового метода, для чего необходима основательная разработка логико-гносеологической основы применения сравнения в юридической науке.

А.В. Егоров,

декан юридического факультета Полоцкого госуниверситета,

кандидат юридических наук, доцент

"Журнал российского права", N 8, август 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Тилле А.А. К 100-летию сравнительного правоведения // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 18. М., 1969. С. 197-198.

*(2) См.: Международное частное право: Учебник. М.: Проспект, 2000. С. 12-13.

*(3) См.: Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М.: Высшая школа, 1978.

*(4) См.: Масленников М.М. Методологическое значение сравнения в научном познании. Воронеж, 1968; Бартон В.И. Сравнение как средство познания. Минск, 1978; Дэвид Г.А. Метод парных сравнений. М., 1978; и др.

*(5) См., например: Сравнительное правоведение. М.: Прогресс, 1978.

*(6) См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1997. С. 105-108; Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М.: ИКД "Зерцало-М", 2001. С. 100-112; Arnaud A.J. Les jurists face a la societe. Du XIX siecle a nos jours. 1975; и др.