Гражданское законодательство в советской плановой экономике и в рыночной экономике России (А.Л. Маковский, "Журнал российского права", N 9, сентябрь 2005 г.)

Гражданское законодательство
в советской плановой экономике
и в рыночной экономике России*(1)

С распадом СССР юридическая наука (и в России, и на Западе) потеряла интерес к праву, действовавшему на одной шестой суши нашей планеты в течение 70 лет, в том числе и к советскому гражданскому праву. В то же время возник своего рода "ренессанс" дореволюционной цивилистики, восполняется "выпавшее звено" развития отечественной науки и юридической литературы*(2).

Особенно заметное на этом фоне нежелание науки обращаться к собственному праву более близкого советского прошлого имеет эмоциональное и прагматическое оправдание: это прошлое слишком близко и болезненно, чтобы оценивать его sine ira et studio, а практике не нужны нормы, которые перестали действовать. Но это по-человечески понятное отношение мешает извлекать в полной мере уроки из уникального и жестокого эксперимента, который поставила в России История. Между тем значение этих уроков (в отличие от самого советского прошлого) непреходяще и во многих отношениях может быть весьма полезно для настоящего.

I. Российские революции и преемственность гражданского права

В октябре 1917 г. и в декабре 1991 г. Россия пережила революции, кардинально менявшие ее политический и экономический строй. Обычно подчеркивают те принципиальные изменения в отечественном гражданском праве (ругая их или восхваляя), которые повлекли за собой эти революции. Никто не обращает внимания на менее заметные, но тоже принципиальные черты преемственности советского гражданского права дореволюционному российскому и нового российского - советскому.

Современная история российского гражданского права началась более двухсот лет тому назад, 28 февраля 1804 г., когда недавно взошедший на престол император Александр I утвердил подготовленный по его поручению министром юстиции доклад о составлении нового законодательства. Доклад, среди прочего, содержал план "книги законов" - по существу, хорошо структурированного систематического собрания законов. Третью часть этой "книги" должны были составить гражданские законы*(3).

Осуществление этого плана связано с именем одного из наиболее выдающихся деятелей в истории российской политики и права - Михаила Михайловича Сперанского (1772-1839)*(4), возглавившего Комиссию составления законов, которая действовала под эгидой императора. Сейчас даже мало кто из российских юристов знает, что М.М. Сперанский в течение нескольких лет упорно работал над созданием для России Гражданского уложения, которое должно было бы стать, насколько возможно, копией Гражданского кодекса Наполеона. Система проекта Гражданского уложения была приведена в соответствие с системой Code Civil: оно должно было состоять из трех книг - о лицах (I), об имуществе (II) и о договорах (III). Со структурой первой книги Code Civil почти полностью совпадала и внутренняя структура первой книги проекта Уложения. Из Code Civil было заимствовано (хотя далеко не всегда дословно) и большинство текстов конкретных норм.

Попытка ввести в стране, где еще существовало крепостное право, религия была государственной, а в экономике господствовали феодальные отношения, гражданский кодекс (пусть и с важными изменениями), который Ф. Энгельс не без оснований назвал "образцовым сводом законов буржуазного общества", была довольно дерзкой. Поэтому, несмотря на компромиссы между компетенцией светских и духовных властей в отношении регистрации актов гражданского состояния, заключения брака и совершения разводов, соответствующие главы проекта вызвали резкую критику духовных и светских властей и острые споры в обществе*(5). Почти сразу же вслед за тем как М.М. Сперанский попал в опалу и в мае 1812 г. был вынужден подать в отставку, Комиссия составления законов выступила против проекта Гражданского уложения. Работа над проектом какое-то время еще продолжалась, но в 1814 году фактически была прекращена.

Обо всей этой истории, возможно, следовало бы вспоминать лишь в связи с прошедшим недавно двухсотлетием Code Civil. Но дело в том, что М.М. Сперанский совсем не отказался от своих идей*(6). И хотя по возвращении из ссылки в Петербург (1821 г.) он не смог возобновить работу над Гражданским уложением, тем не менее он ввел в гражданское законодательство России целый ряд норм и положений из французского права. Вплоть до самой смерти М.М. Сперанский занимал высокие государственные должности и руководил всеми работами по систематизации российского законодательства. Их результатом стали "Полное собрание законов" в 45 томах (1830 г.), а затем "Свод законов Российской Империи" в 15 томах (1832-1839 гг.). В части I тома Х Свода законов ("Свод законов гражданских") были систематизированы различные российские гражданские законы, изданные в разное время и по разным (как правило, конкретным) поводам. При этом явные пробелы были заполнены новыми нормами, а некоторым слишком узким по содержанию нормам М.М. Сперанский попытался придать более общий смысл. И в том и в другом случае широко использовались французский Гражданский кодекс и французская литература по гражданскому праву*(7).

Так, уже в первой половине XIX в. началось сознательное приближение гражданского законодательства России к гражданскому законодательству континентальной Европы.

Второе, уже совершенно открытое и широкое сближение гражданского законодательства России и европейских гражданских кодексов возникло в 1882 году, когда была учреждена Комиссия по составлению Гражданского уложения. За пределами России мало кто знает, что в конце XIX-начале ХХ века в результате огромной работы российских юристов был подготовлен и опубликован проект русского гражданского кодекса - Гражданского уложения Российской империи: пять книг, 2640 подробных статей*(8).

Каждая статья в проекте Гражданского уложения снабжена подробнейшим комментарием и таблицей тех статей из 10-12 иностранных кодексов, гражданских или торговых, в которых решен аналогичный вопрос. Очень часто проектируемая норма, если она не взята из русского законодательства, представляет собой нераздельный "сплав" положений, извлеченных из кодексов разных стран. Конечно, в наибольшей степени были использованы новейшие для того времени западноевропейские кодексы - BGB и Code Civil Швейцарии. Высокому качеству проекта в большой мере способствовало то, что он все время находился в центре внимания русской цивилистики и был предметом серьезных дискуссий.

Можно полагать, что Гражданское уложение Российской империи стало бы самым совершенным гражданским кодексом своего времени. Но этого не произошло: проект, внесенный в 1914 году в Государственную Думу, законом не стал - помешала начавшаяся война, а затем революция.

Самым значительным и непосредственным результатом революции 25 октября 1917 г. в области экономики была безвозмездная национализация земли, крупных и средних промышленных и транспортных предприятий, банков, страховых компаний. Уничтожались основы и рыночной экономики, и существования необходимого для нее развитого и совершенного гражданского законодательства. Но когда полная экономическая разруха в стране заставила прибегнуть к "новой экономической политике" (НЭПу) и возродить на время в ограниченных пределах рыночное производство и частную торговлю, потребовалось и соответствующее гражданское законодательство - гражданский кодекс.

В работах советского времени о создании первого советского Гражданского кодекса - ГК РСФСР 1922 г. (в том числе работах автора этих строк) не упоминалось о том, из каких источников был заимствован нормативный материал для этого кодекса*(9). У читателя создавалось впечатление, что все подготовленные менее чем за год варианты первого советского ГК были результатом собственного творчества талантливых безымянных авторов, следовавших при этом указаниям В.И. Ленина.

В.И. Ленин, действительно, много раз (в письмах 15, 20, 22, 23 февраля, 1 и 31 марта 1922 г.) давал такие указания наркому юстиции и Политбюро партии большевиков*(10). В результате в ГК 1922 г. были включены более 20 статей, содержавших нормы, которые закрепляли в руках государства "командные высоты" в экономике и ставили под его контроль частнокапиталистический оборот*(11). Всего же в первом российском ГК в момент его издания было 435 статей*(12), и простое сопоставление их текста с проектом дореволюционного Гражданского уложения показывает, что для остальных, примерно, четырехсот статей ГК РСФСР 1922 г. основным источником содержания послужил проект Гражданского уложения.

Так на переломе эпох, при замене одного политического и экономического строя в России принципиально иным, была тем не менее сохранена преемственность гражданского права прежней эпохи, прежнего строя. Малозаметная с точки зрения политической и социальной оценки, эта преемственность имела серьезные последствия для всего дальнейшего развития отечественного гражданского права, так как выражалась в явлениях принципиального характера:

1) российское гражданское право с самого начала создавалось и в последующем всегда развивалось на основе признания монизма частного права и отрицания деления его на гражданское и торговое*(13);

2) создание и развитие гражданского законодательства в советский период нашей истории и после распада СССР всегда основывалось на признании необходимости кодификации этого законодательства*(14);

3) все отечественные гражданские кодексы (включая подобные им федеральные - общесоюзные - "основы" гражданского законодательства) построены по пандектной системе и имеют "общую часть", содержащую от нескольких десятков до нескольких сот статей*(15);

4) при каждой последующей кодификации российского гражданского законодательства в новые ГК включалось до 3/5 общего числа норм предыдущих ГК*(16).

Такая преемственность гражданского законодательства, которую после революций и смены политического строя не очень желают замечать, конечно, объясняется прежде всего "вечностью" гражданского права, необходимого для регулирования имущественных отношений между равными и самостоятельными субъектами (даже если они "квазиравны" и "квазисамостоятельны", как это было в советской экономике). Обращение к развитию российского гражданского законодательства в периоды его кодификации отчетливо показывает, что, несмотря на происходившие в этом законодательстве крупные революционные перемены, оно развивалось и эволюционно, сохраняя и перерабатывая очень многое из того, что было им "накоплено" в предыдущие эпохи. Столь же отчетливо видно, что это развитие происходило в рамках континентально-европейской правовой семьи. Последним нередко пренебрегают, пытаясь привнести в наше гражданское законодательство трудно усваиваемые им институты из других систем права ("траст", "агентский договор", "крупные сделки" и др.).

II. Проблема создания единого гражданского законодательства на
едином экономическом пространстве

Из марксистско-ленинской теории вытекала необходимость при социализме "превращения всего государственного экономического механизма в единую крупную машину, в хозяйственный организм, работающий так, чтобы сотни миллионов людей руководились одним планом"*(17). Эта теория оказалась как нельзя более соответствующей целям советского государства, федеративного по форме, но унитарного и тоталитарного по сути. Уже к началу 30-х годов в СССР были созданы детальные системы планирования "всего и вся" как в масштабах всей страны, так и по отдельным отраслям хозяйства и территориям, вплоть до сельсовета, производственного участка в цеху, бригады в колхозе и т.д. В том числе была создана плановая система жесткого распределения всех материальных ресурсов по заданным государством параметрам (количество, качество, цены, сроки и др.).

Таким образом в Советском Союзе было создано и существовало до самого его распада единое экономическое пространство, охватившее всю территорию страны без каких-либо изъятий. В пределах всей этой территории осуществлялось "перемещение товаров, услуг и финансовых средств". Принципиальное отличие от рыночной экономики заключалось в том, что это перемещение не только не было "свободным", а осуществлялось в планово-распределительном и даже в принудительном порядке (достаточно вспомнить "великие стройки коммунизма", освоение целины и др.). Но как всякое единое экономическое пространство единство советской экономики требовало ее единообразного регулирования на всей территории страны. И если в области административного регулирования, в деле создания и поддержания "сети новых организационных отношений, охватывающих планомерное производство и распределение продуктов"*(18), особых препятствий такому единообразию не было, то с гражданским законодательством дело обстояло иначе.

К объединению с другими республиками в новую федерацию (Советский Союз) Россия пришла с уже принятым (1922 г.) собственным Гражданским кодексом РСФСР. В период между заключением Договора об образовании СССР (30 декабря 1922 г.) и принятием первой общесоюзной Конституции (31 января 1924 г.) свои гражданские кодексы приняли Украинская ССР, Армянская ССР и Грузинская ССР, а Белорусская и Азербайджанская союзные республики просто ввели на своих территориях российский ГК 1922 г. В итоге такого развития событий Конституция 1924 г. отнесла к ведению СССР не "гражданское союзное законодательство", как это предусматривалось в Договоре 1922 г. (п. "о" ст. 1), а лишь "установление основ: гражданского: законодательства Союза" (п. "п" ст. 1)*(19).

Так впервые было создано и законодательно закреплено противоречие между созданием единого экономического пространства на определенной территории (тогда - СССР) и возможностью диверсифицированного, различающегося гражданско-правового регулирования на различных частях этого пространства (тогда - на территориях союзных республик). Забегая вперед, надо сказать, что это противоречие, то несколько сглаживаясь, то, напротив, становясь более острым, присутствовало в разных формах на всем протяжении существования Советского Союза и после его распада перекочевало в экономические союзы и образования, которые были созданы на постсоветском пространстве.

В 1924 году законодатель, власть впервые наступили на те "грабли", на которые потом они будут наступать еще не один раз.

Противоречие это было настолько серьезным препятствием на пути развития единой советской экономики, что пришлось искать пути (не вполне легитимные) создания соответствующего этой экономике единого правового пространства.

Один из них состоял в том, чтобы обеспечить единообразие (по возможности, полное) гражданского законодательства союзных республик, прежде всего их гражданских кодексов. Принятие своих ГК другими республиками "по образу и подобию" ГК России было в определенной мере обеспечено еще при принятии российского ГК*(20) и было осуществлено на практике. Но постепенно гражданские кодексы республик стали все больше отдаляться от российского прототипа и друг от друга вследствие тех изменений, которые вносились в них республиками самостоятельно*(21).

Второй путь, использованный для обеспечения единства гражданско-правового регулирования экономики на всей территории страны, заключался в неограниченном расширении де-факто компетенции федерации (СССР) в этой области законодательства. В течение короткого периода (1923-1936 гг.) были всецело регламентированы общесоюзным законодательством железнодорожные, водные и воздушные перевозки, а также отношения органов связи и банков с клиентурой. Почти исключительно союзным законодательством были урегулированы отношения по поставкам и в сфере изобретательства. В основном как союзное развивалось в этот период законодательство, определявшее правовое положение юридических лиц и правовой режим государственной собственности. Актами союзного законодательства был определен правовой режим отношений, связанных с основными средствами производства, драгоценными металлами и валютой, спиртными напитками, оружием и др.*(22) Таким образом, в той, главной, части гражданского права, в какой оно определяет статус хозяйствующих субъектов, регулирует отношения собственности и хозяйственный оборот, развитие советского гражданского законодательства пошло в обход гражданских кодексов.

Из федеральной Конституции такое развитие событий прямо никак не следовало. Но оно диктовалось созданием в стране новой экономики, основанной на единой государственной собственности на средства производства и на планово-распределительной системе производства и потребления. Гражданские кодексы не отменялись, но сфера их применения все больше сужалась, ограничивалась (а) отношениями с участием граждан (да и то не всеми), (б) отношениями с "иностранным элементом", (в) а там, где дело касалось отношений между социалистическими организациями, применением к таким отношениям только общих положений ГК*(23).

Попытка устранить очевидное противоречие между складывающимся единством гражданско-правового регулирования экономики и Конституцией, сохранявшей гражданское законодательство, главным образом, в ведении субъектов федерации, была сделана в 1936 году, когда новая Конституция СССР установила, что ведению Союза ССР "подлежит Гражданский кодекс" (п. "х" ст. 14)*(24). Абстрагируясь от политической и нравственной оценки общественного строя, который освящался этой Конституцией, надо признать, что таким образом впервые была сделана попытка обеспечить единому экономическому пространству страны не только фактическое, но и базирующееся на конституционном основании единое гражданско-правовое регулирование.

Попытка эта оказалась неудачной*(25).

Вскоре и сама задача создать единый гражданский кодекс перестала существовать. Законом СССР от 11 февраля 1957 г.*(26) было решено "отнести к ведению союзных республик: принятие гражданских кодексов, сохранив в ведении Союза ССР установление: основ гражданского законодательства". Этот закон тогда воспринимался как прогрессивный шаг на пути укрепления суверенитета союзных республик, как возврат к "ленинским принципам" в государственном и хозяйственном строительстве. В то же время у многих цивилистов он не вызывал восторга*(27).

Этим изменением компетенции федерации (СССР) и ее субъектов в области гражданского законодательства мы вновь "наступили на те же грабли".

Как и в 20-е годы, для выхода из создавшегося положения были найдены два пути. Как и прежде, они были не вполне легитимны.

Первый путь состоял в том, чтобы несмотря на установленное в Конституции СССР разграничение компетенции союзной федерации и союзных республик по линии "Союз - Основы гражданского законодательства, республики - гражданские кодексы", легализовать регулирование исключительно или почти полностью федеральным гражданским законодательством обширнейшей сферы экономических отношений. Сделано это было посредством включения в Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, принятые 8 декабря 1961 г.*(28) (далее - Основы 1961 г.), целого ряда норм, наделявших Союз широкими правами в области гражданского законодательства (главными из них были положения ст. 3 Основ).

Таким образом, Основы 1961 г. - несомненно, лучший гражданский закон советского периода, - стали крупным шагом на пути создания в стране единого гражданско-правового регулирования, но, к сожалению, не до конца легитимным и последовательным. Относительная нелегитимность решения этой проблемы в Основах заключалась в том, что в данном случае конституционные по содержанию нормы о разграничении компетенции федерации и ее субъектов были включены в обычный, хотя и важный, закон. Что же касается непоследовательности этого решения, то она выразилась в явной неполноте круга отношений, регулирование которых было предоставлено Основами Союзу ССР, так как де-факто и многие другие отношения уже регулировались общесоюзным законодательством (правовое положение государственных юридических лиц, отношения между организациями, связанные со снабжением электроэнергией, газом и водой, с выполнением научно-исследовательских и конструкторских работ, с капитальным ремонтом основных средств, и некоторые другие).

Второй путь был избран для того, чтобы обеспечить единообразие гражданского законодательства союзных республик, прежде всего, их гражданских кодексов. Для этого была создана (скорее всего, по решению ЦК партии) процедура консультирования проектов кодексов республик в Президиуме Верховного Совета СССР. Эта важная тогда и во многом поучительная и сейчас страница истории унификации гражданского законодательства осталась почти неизвестной. Между тем консультирование проектов ГК продолжалось более года (с февраля 1963 г. до середины 1964 г.), проводилось крупнейшими цивилистами (учеными и практиками) и имело весьма значительные последствия.

Консультирование состояло в выявлении всех отличий проекта, представленного республикой, от проекта ГК РСФСР, в их обсуждении и в решении вопроса о том, могут ли эти отличия быть сохранены. О необходимости или целесообразности внесения в проект изменений комиссия давала рекомендации во всех случаях, когда различия в правовом регулировании могли затронуть общегосударственные интересы, интересы других республик либо интересы граждан страны независимо от места их проживания. Рекомендации, которые давались республике по итогам "консультирования", хотя формально были для нее необязательны, но на практике учитывались почти полностью. В результате ГК, принятые республиками в 1964-1965 гг., оказались почти "близнецами".

После распада СССР российская Конституция 1993 г. отнесла гражданское законодательство к исключительной компетенции новой федерации (п. "о" ст. 71). Казалось, проблема создания единого гражданского законодательства на едином экономическом пространстве России решена окончательно. Но она очень скоро возникла вновь, правда, уже в другой "одежке".

В статье 72 (п. "к") Конституции указано, что "земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах" находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов. Советское земельное законодательство было специализированной отраслью публичного (административного) права, как и законодательство о других природных ресурсах, поскольку земля и другие ресурсы были полностью исключены из гражданского оборота*(29). Закрепленная в Конституции 1993 г. возможность частной собственности на землю и другие природные ресурсы (ч. 2 ст. 9) и, следовательно, их участие в гражданском обороте дали, к сожалению, основания для включения чисто гражданско-правовых норм в природоресурсные кодексы и законы и даже для установления ими правил о приоритете норм природоресурсного законодательства (как норм специальных) перед общим гражданским законодательством (например, в п. 3 ст. 3 Земельного кодекса). Тем самым в принципе открыт и путь (пока еще мало используемый) для создания особых норм земельного, лесного, водного и т.п. законодательства в каждом из 89 субъектов Российской Федерации.

III. Что новый Гражданский кодекс России получил "в наследство" от
прежних кодексов?

Для гражданского права России главное значение революций 1917 и 1991 гг. состояло в том, что за каждой из них следовал кардинальный, на 180 градусов, поворот в направлении экономического развития страны. Каким же образом оказалось, что каждый раз здание нового гражданского кодекса - основного закона, регулирующего экономику, строилось с весьма значительным использованием в качестве "строительного материала" гражданского законодательства прежней исторической эпохи?

Когда создавался и принимался первый российский ГК 1922 г. (а затем воспроизводившие его ГК других республик), использование для 80-85 процентов его содержания положений проекта Гражданского уложения Российской империи было "секретом Полишинеля". Само по себе это никого не пугало, так как главной целью первого ГК было обеспечить адекватное регулирование в сохранявшемся на время НЭПа рыночном секторе российской экономики*(30). Важно было лишь показать в ГК, "кто в доме хозяин", что и было сделано путем включения в кодекс примерно двух десятков "социалистических" статей*(31).

Сложнее объяснить, как эти нормы, взятые из дореволюционного законопроекта, пережили в качестве действующего права весь период плановой советской экономики и в 90-х годах составили значительную часть новых кодификаций гражданского права (Основ гражданского законодательства 1991 г., ГК 1994-1995 гг.), предназначенных для рыночной экономики, существенно отличающейся от той, какой она была в начале ХХ в.

Объяснение следует искать в своеобразном "двуединстве" советского гражданского права, в том, что на рубеже 20-30-х годов прошлого столетия в этой отрасли права образовались две параллельно развивающиеся и притом пересекающиеся и даже соединяющиеся области законодательства, в основном совпадавшие с разделением гражданского законодательства на общесоюзное и республиканское*(32).

С начала 30-х годов основным направлением развития советского гражданского права стало создание законодательства, полностью подчиняющего заключение, изменение и прекращение договоров в сфере народного хозяйства и основные условия этих договоров (предмет, количество, сроки, цена и др.) планам и другим административным актам публичной власти. В результате сложилось детальное до мелочей и абсолютно императивное общесоюзное гражданское законодательство о поставках, капитальном строительстве, перевозках грузов, расчетах и кредитовании*(33). В то же время это законодательство было примитивным с точки зрения разнообразия использовавшихся им правовых форм*(34) и почти не содержало положений, общих для всех регулируемых им отношений.

Другая область гражданского законодательства, действовавшего в СССР, была представлена гражданскими кодексами республик, в РСФСР - долгое время (до 1965 г.) ГК 1922 г. Созданный с главной целью регулирования частнокапиталистической экономики в условиях НЭПа, этот кодекс действовал 42 года, то есть больше половины срока, отпущенного Историей советскому строю, и, по меньшей мере, на 35 лет пережил время, на которое был рассчитан*(35).

В зависимости от их дальнейшей судьбы нормы ГК 1922 г. можно подразделить на пять групп.

К первой можно отнести нормы, которые действительно "умерли" с окончанием НЭПа и связанного с ним рыночного производства и обращения товаров. В их числе оказались, главным образом, нормы о предпринимательских юридических лицах - об акционерных обществах, обществах с ограниченной ответственностью и др.*(36) Задолго до того, как ГК перестал действовать, эти нормы были отменены.

Две другие группы норм ГК 1922 г. объединяет то, что они продолжали и в условиях плановой экономики "жить полнокровной жизнью", подвергаясь изменениям (как правило, в результате федеральных законов), иногда принципиальным, но сохраняя фактически и ту сферу действия, которая вытекала из закона. Во-первых, это были нормы, изначально рассчитанные на отношения, в которых главными действующими лицами были граждане (прежде всего, нормы наследственного права). Во-вторых, и это весьма важно, в условиях совершенно иной экономики оказались в полной мере востребованы те нормы прежнего гражданского права, для которых была характерна высокая степень абстракции, - о сделках, о представительстве и доверенности, об исковой давности, об обязательствах из причинения вреда. Эти нормы республиканского ГК стали применяться и к тем договорным и другим отношениям, которые начали все в большей мере становиться де-факто предметом федерального законодательства.

Нормы этих двух групп становились затем основой для соответствующих норм федерального и российского гражданского законодательства при каждой его последующей кодификации (в 1961, 1964-1965, 1991, 1994-2001 гг.), разумеется, с изменениями и усовершенствованиями.

Общая судьба четвертой и пятой групп норм ГК 1922 г. в условиях планово-командной социалистической экономики состояла в том, что они не столько "жили", сколько "выживали" в этих непривычных для них условиях.

Прежде всего это такие традиционные и основные для всякого гражданского права институты, как купля-продажа, имущественный наем, заем, подряд. Юридически сфера действия соответствующих норм ГК 1922 г. не менялась, но фактически сфера их применения очень существенно сократилась из-за того, что от них "отпочковались" в качестве самостоятельных и перешли в основном под эгиду федерального законодательства такие крупные плановые хозяйственные договоры, как поставка (от купли-продажи), подряд на капитальное строительство (от подряда), кредитный договор (от займа). Из договора имущественного найма выделился договор найма жилых помещений.

При последующих кодификациях эта более узкая сфера применения купли-продажи, имущественного найма (аренды), займа, подряда закреплялась и юридически, но, разумеется, в 1961 г. и в 1991-1995 гг. с помощью принципиально разных критериев. Фактическая же сфера применения правил об этих четырех договорах при переходе России на рубеже 90-х годов к рыночной экономике невероятно расширилась.

Наиболее любопытную для исследователя группу образуют нормы о тех институтах ГК 1922 г., которые можно назвать "дремлющими". Эти нормы, пока действовал ГК 1922 г., никто не отменял и они даже были перенесены (хотя и в сильно сокращенном виде) в законы 60-х годов - Основы гражданского законодательства 1961 г., ГК 1964 г. и другие, но сфера их фактического применения резко сократилась, то есть отношения, которые должны были этими нормами регулироваться, при социализме почти исчезли. Это нормы о таких институтах гражданского права, как залог, поручительство, уступка требования и перевод долга, мена, страхование, поручение, комиссия, простое товарищество (совместная деятельность), и некоторых других. Они сохраняли определенное значение для сферы внешней торговли, где при государственной монополии могли оказаться необходимыми, максимум, нескольким сотням советских организаций, а во внутреннем обороте использовались лишь для определенных отношений, как правило, с участием граждан.

Но с начала 90-х годов началось возрождение этих институтов. Число норм о них в новом ГК России резко увеличилось по сравнению с ГК 1964 г.*(37), появились специальные законы о залоге, об ипотеке, о страховании. О том, что из категории "дремлющих" эти институты перешли в число самых необходимых, свидетельствует обширнейшая судебная практика применения законодательства о них, прежде всего применения соответствующих норм ГК, насчитывающая десятки тысяч решений, в том числе высших судебных инстанций.

А.Л. Маковский,

первый заместитель председателя Совета

Исследовательского центра частного права,

профессор, доктор юридических

наук, заслуженный деятель науки РФ

"Журнал российского права", N 9, сентябрь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Статья подготовлена на основе доклада на международной конференции "Commercial Law Reform in Russia and Eurasia", Вашингтон, 8-9 апреля 2005 г.

*(2) Переиздано дореволюционное гражданское законодательство (ч. 1 т. Х Свода законов гражданских) и проект его кодификации - проект Гражданского уложения Российской империи (см.: Кодификация российского гражданского права. Екатеринбург: Издательство Института частного права, 2003. С. 31-606; Законы гражданские, с разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Кн. I-IV // М.: Статут, 2004). Более 40 научных монографий дореволюционных цивилистов вышли в серии "Классика российской цивилистики", издаваемой под эгидой кафедры гражданского права юридического факультета Московского университета, свыше 10 - в серии "Научное наследие", издаваемой АО "ЦентрЮрИнфоР".

*(3) Подробнее см.: Пахман С.В. История кодификации гражданского права. Т. I. СПб., 1876. С. 385-387. Следует напомнить, что вплоть до XIX века все кодификации в России объединяли нормы самых различных отраслей права - государственного, уголовного, гражданского, процессуального. Наиболее значительным и известным из таких "комплексных кодексов" было "Соборное уложение", составленное и принятое 29 января 1649 г. при отце Петра I царе Алексее Михайловиче Романове (1629-1645-1676). Кодификационные работы, которые не прерывались ни при Петре I (1672-1682-1725), ни при его дочери императрице Елизавете (1709-1741-1761), ни в царствование Екатерины I (1729-1762-1796), тоже имели целью лишь составление в качестве единого закона подобных всеобъемлющих кодексов ("уложений"). "Уложение происходит от глагола "уложить", "укладывать" (to pack), который имел также значение "устанавливать" - правила, нормы, законы. "Соборным" оно было названо потому, что было оглашено "собору" (собранию) представителей различных слоев народа и ими подписано.

*(4) М.М. Сперанский (впоследствии граф, почетный член Санкт-Петербургской Академии наук) - сын мелкого сельского священника, получивший только духовное образование, но прекрасно овладевший при этом математикой, философией, французским языком. Благодаря выдающимся способностям М.М. Сперанский быстро продвигался по службе в различных государственных учреждениях и впоследствии (с 1806 г.) стал одним из наиболее приближенных к Александру I лиц. Существует предание, что во время встречи Наполеона с Александром в Эрфурте (1808), куда М.М. Сперанский сопровождал русского императора, Наполеон, обращаясь к последнему, сказал: "Ваше Величество, не хотите ли Вы обменять этого человека на какое-нибудь королевство?" Крупнейший русский историк В.О. Ключевский сказал о Сперанском: "Это был Вольтер в православно-богословской оболочке" (Ключевский В.О. Сочинения: В 9 т. Т. V. Курс русской истории. Ч. V. М., 1989. С. 199).

*(5) Даже один из самых просвещенных людей того времени историк Н.М. Карамзин (1766-1826) писал: "Для того ли около ста лет трудимся над сочинением своего полного Уложения, чтобы торжественно перед лицом Европы признаться глупцами и подсунуть седую нашу голову под книжку, слепленную в Париже 6-ю или 7-ю экс-адвокатами и экс-якобинцами?" (Антология мировой правовой мысли. Т. IV. Россия, XI-XIX вв. М., 1999. С. 438).

*(6) Вернувшись из ссылки, М.М. Сперанский подготовил обстоятельную записку (очевидно, для Александра I) о возобновлении работы над Гражданским уложением, в которой он отвечал и на прежние упреки: "...упрекаемо было, что проект Российского уложения сходен с иностранным, и именно с французским: Петр Великий велел уложение расположить по образцу шведского (уложения. - А.М.) не потому, конечно, чтоб ввести в России законы шведские, но потому, что в его время уложение сие было лучшим. В наше время французское уложение по общему признанию заняло сие место" (цит. по статье М.М. Винавера "Записка Сперанского" в кн.: Винавер М. М. Из области цивилистики. СПб., 1908. С. 91-92).

*(7) В свое время М.М. Винавер обстоятельно доказал это путем сопоставления конкретных текстов в статье "Об источниках Х тома" (Винавер М. М. Указ. соч. С. 1-78). Он же писал в другой статье, что хотя М.М. Сперанским "открыто был возложен на алтарь отечества" не французский Code Civil, а Х том Свода законов Российской Империи, "но под этим патриотическим переплетом провезено было, как известно, в пределы отечества немало "экс-адвокатской и экс-якобинской" контрабанды" (Винавер М.М. Указ. соч. С. 321). О том же писал, характеризуя Свод законов гражданских, и крупнейший русский цивилист Г.Ф. Шершеневич: "...не только внешняя форма, но и весьма значительная часть этого материала составляет заимствование, главным образом, из французского образца, иногда просто перевод, подчас весьма неудачный" (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Девятое издание. Москва, 1912. С. 52).

*(8) В 1899 году была официально опубликована в пяти томах (1106 статей) книга пятая Уложения, посвященная обязательствам (Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства. Проект Высочайше учрежденной редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. Т. I-V. С объяснениями. СПб., 1899). В 1910 году был издан весь текст проекта (Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. С объяснениями, извлеченными из трудов редакционной Комиссии / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. I, II. СПб., 1910). В 2003 году текст проекта опубликован в кн.: Кодификация российского гражданского права. С. 321-606.

*(9) См.: Левина Л. Участие В.И. Ленина в создании Гражданского кодекса // Советская юстиция. 1957. N 2. С. 54; В.И. Ленин и становление гражданского законодательства (авторы А.Л. Маковский, И.Н. Петров, В.А. Рахмилович // Гл. 4 в кн.: Роль В.И. Ленина в становлении и развитии советского законодательства. М., 1969. С. 238-248); Новицкая Т.Е. Кодификация гражданского права в Советской России 1920-1922 гг. // Изд-во Моск. ун-та, 1989.

*(10) См.: Ленин В.И. ПСС. Т. 44. С. 398-399, 401, 411, 412, 424; Т. 54. С. 169, 222.

*(11) В их число входили нормы о собственности государства на все важные для экономики страны объекты, от земли и предприятий промышленности и транспорта до муниципализированных строений, и о запрещении отчуждения этих объектов частным лицам (ст. 21, 22, 53), об особой защите права государственной собственности (ст. 60) и государственных интересов (ст. 99, 159, 164, 407), об ограничении размера предприятий, которые могут находиться в частной собственности (ст. 54), и сфер их предпринимательской деятельности (ст. 18, 320), о государственной монополии внешней торговли (ст. 17) и ограничении оборота золотых и серебряных монет и иностранной валюты (ст. 24), о недействительности договоров и других сделок, противоречащих интересам государства или направленных к явному ущербу для государства (ст. 30, 147, 402).

*(12) В том числе 51 статья в "Общей части", 54 - в разделе "Вещное право", 310 - в разделе "Обязательственное право" и 20 - в разделе "Наследственное право".

*(13) Комиссия, готовившая проект Гражданского уложения, тщательно исследовала вопрос об обособленной кодификации торгового права в западных странах и подробно аргументировала отказ от создания в России наряду с гражданским кодексом еще и торгового кодекса (см.: Гражданское уложение. Книга пятая. Обязательства: Т. I. С. III-XXXVII).

*(14) Первая кодификация гражданского законодательства была проведена в 1922-1927 гг. и привела к созданию ГК в России (1922), Армении, Грузии и Украине (1923), Азербайджане (1923, 1927) и Белоруссии (1927). Российский ГК был затем прямо или под иным названием введен в действие в Узбекской ССР и в Туркменской ССР (1939) и продолжал действовать в Таджикской ССР, Казахской ССР и Киргизской ССР после их выделения в самостоятельные союзные республики. В 1939-1951 гг. были подготовлены пять вариантов проекта ГК СССР. Вторая кодификация гражданского законодательства (1961-1965) имела результатом создание федеральных Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (1961) и ГК в каждой из этих республик (1964-1965). Третьей кодификацией гражданского законодательства можно считать создание Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (1991), которые из-за распада СССР так и не стали действующим федеральным законом, но были введены в действие в Российской Федерации с 3 августа 1992 г., и действующего ГК России, принимавшегося по частям (1994, 1995, 2001).

*(15) Выделение в гражданских кодексах общих положений не ограничивается созданием "общей части". В действующем ГК можно насчитать семь-восемь "ступеней" вынесения обобщающих правил "за скобки" - сначала для нескольких норм в рамках одного подпараграфа, затем для нескольких подпараграфов в рамках одного параграфа и т.д.

*(16) Автор неоднократно убеждался в этом, участвуя в подготовке проектов Основ гражданского законодательства 1961 г., ГК РСФСР 1964 г., Основ гражданского законодательства 1991 г. и ГК России 1994-2001 гг. Арифметический подсчет "строительного материала" из ГК 1922 г. (то есть ГК, созданного "на заре" построения социализма), использованного для создания ГК РСФСР 1964 г. (кодекса "победившего социализма"), показал, что "примерно 3/5 норм, содержавшихся в первом ГК, были использованы (полностью или в переработанном виде) в новом ГК" (Развитие кодификации гражданского законодательства (автор - А.Л. Маковский) // Гл. IV в кн.: Развитие кодификации советского законодательства. М., 1968. С. 139).

*(17) Ленин В. И. ПСС. Т. 36. С. 7.

*(18) Там же. С. 171.

*(19) Подробнее см.: Соотношение общесоюзного и республиканского законодательства (гл. VI "Гражданское законодательство", автор - А.Л. Маковский) // Всесоюзн. НИИ советского законодательства. М., 1967. С. 178-180); Развитие кодификации гражданского законодательства: С. 110.

*(20) При принятии ГК РСФСР на сессии ВЦИК выступил представитель Украины, который предложил сессии "обратиться к правительствам договорных советских республик с дружественным предложением о проведении кодексов, принятых 4-й сессией ВЦИК, также и в их республиках" (Четвертая сессия Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета девятого созыва. Бюллетень N 8 (1922). С. 21-22). Предложение было единогласно принято.

*(21) Об этом как о реальной проблеме уже в 1927 году писал П.И. Стучка: "...Отдельные республики вносят не только отдельные дополнения без взаимного согласования, но, как будто, на первый взгляд, нарочно изменяют первоначальный кодекс (ГК РСФСР 1922 г. - А.М.), чтобы подчеркнуть свою суверенность и самобытность. Я не думаю, чтобы это было основной тенденцией, но несогласованность не только дополнений, но даже разъяснений вносит с каждым годом больше различий. Слышатся, с одной стороны, возмущающиеся голоса против этого; с другой стороны, заметны увлечения именно разнообразием, со ссылкой на С.-А. С.Ш., не имеющие единого кодекса" (Стучка П.И. Введение в теорию гражданского права // Курс советского гражданского права. Т. I. М., 1928. С. 105).

*(22) Подробнее см.: Соотношение общесоюзного и республиканского законодательства: С. 182-191.

*(23) В результате создалось странное положение: все важнейшие экономические отношения (поставка товаров, перевозка, капитальное строительство, банковские сделки, изобретательство) детально регулировались федеральными актами (главным образом, правительства СССР), но в то же время к этим отношениям применялись общие положения ГК разных республик (о сделках, исковой давности, представительстве и др.), не во всем совпадающие.

*(24) За полгода до этого постановлением ЦИК и СНК СССР (в то время такой акт имел силу закона) от 26 июля 1936 г. "Об образовании Народного Комиссариата Юстиции" было установлено, что впредь гражданское законодательство должно быть единым для всей страны (Собрание законодательства СССР. 1936. N 40. Ст. 338).

*(25) Большая работа по подготовке проекта единого Гражданского кодекса СССР (было подготовлено не меньше пяти самостоятельных вариантов проекта - в 1939, 1940, 1947, 1948 и 1951 гг.) окончилась безрезультатно.

*(26) См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1957. N 4. Ст. 63.

*(27) См.: Научная сессия, посвященная вопросам кодификации советского республиканского законодательства. 31 января-2 февраля 1957 г. // Всесоюзный институт юридических наук. М., 1957. С. 97-98, 105, 116, 120, 133-134, 144, 145-146.

*(28) См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. N 50. Ст. 525.

*(29) Основной советский закон о земле не только абсолютно ясно устанавливал, что "купля-продажа, залог, завещание, дарение, аренда, самовольный обмен земельными участками и другие сделки, в прямой или скрытой форме нарушающие право государственной собственности на землю, - недействительны", но и предусматривал за их совершение ответственность, вплоть до уголовной (Основы земельного законодательства Союза ССР и союзных республик, утв. законом СССР от 13 декабря 1968 г. Ст. 50 // Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. N 51. Ст. 485).

*(30) Возражения, в том числе наркома юстиции, вызывала прежде всего необходимость возврата, хотя бы временного, к частнокапиталистической экономике, к "рынку".

*(31) См. сноску 10. Принципы и правила планово-командного регулирования экономики начали складываться позднее, с конца 20-х годов, и поэтому не могли повлиять на первые ГК России и других республик. Важно еще раз обратить внимание на то, что в первый советский ГК переносились не устаревшие статьи царского "Свода законов гражданских", а вполне современные своей эпохе нормы проекта Гражданского уложения.

*(32) См. раздел второй настоящей статьи.

*(33) Вести речь о "законодательстве" в данном случае надо с большими оговорками, так как в основном эти отношения регулировались постановлениями федерального правительства и огромным числом нормативных актов федеральных министерств (первоначально - наркоматов) и ведомств - Госплана, Госснаба, Минфина, Госбанка и др.

*(34) В "большой" экономике, в которой участвовали только государственные предприятия и кооперативные организации, использовались всего пять-семь видов так называемых хозяйственных договоров, самыми распространенными из которых были договоры поставки, подряда на капитальное строительство, перевозки грузов, расчетного счета в банке и кредитный договор.

*(35) Уже к концу 20-х годов частнокапиталистический оборот в стране был полностью ликвидирован.

*(36) В ГК 1922 г., как и в проекте Гражданского уложения, эти нормы были помещены в раздел "Обязательственное право".

*(37) В гражданских кодексах 1922, 1964 и 1994 гг. число статей о залоге составляло, соответственно, 21, 11 и 25, о поручительстве (вместе с гарантией) - 15, 8 и 20 и т.д.