Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 октября 2005 г. N КА-А41/9635-05 Организации имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки без учета налога не превысила в совокупности один миллион рублей (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 3 октября 2005 г. N КА-А41/9635-05
(извлечение)

Решением от 31.03.2005 частично удовлетворено заявленное требование общества с ограниченной ответственностью юридическая фирма "Правовед" к Инспекции ФНС РФ по г. Сергиев Посад о признании недействительным решения инспекции N 201 от 12.11.2004 в части доначисления налога на рекламу в сумме 100 руб., пени в сумме 29 руб. 60 коп., штрафа в сумме 20 руб., доначисления целевого сбора на содержание милиции в сумме 216 руб., пени в сумме 43 руб. 20 коп., штрафа в сумме 43 руб. 20 коп., штрафа по налогу на прибыль в сумме 5.000 руб., штрафа на НДС в сумме 5.000 руб. В остальной части в иске отказано.

Постановлением от 30.06.2005 решение суда изменено. Оспариваемое решение признано недействительным в части доначисления НДС в сумме 8.399 руб. 30 коп. за декабрь 2002 и пени на указанную сумму. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Законность и обоснованность решения и постановления судов проверяются в порядке ст.ст. 284, 286 АПК РФ в связи с кассационной жалобой Общества, в которой оно просит решение и постановление судов отменить в части отказа в иске, исковые требования удовлетворить, поскольку выводы судов в части отказа в удовлетворении требования истца не основаны на материалах дела, нормах налогового законодательства (п.п. 5 п. 2 ст. 265 НК РФ, п. 8 ст. 250, п. 1 ст. 145, п. 1 ст. 167 НК РФ).

В отзыве на кассационную жалобу Инспекция просит решение и постановление суда оставить без изменения, потому что Общество неправомерно получив доход, не начислило налог на прибыль НДС. Выводы судов основаны на материалах дела.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, поддержавших соответственно кассационную жалобу и отзыв на нее суд кассационной инстанции считает, что судебные акты подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение в связи с неполным выяснением юридически значимых обстоятельств.

Как следует из материалов дела Обществу без какого-либо основания перечислено 73.900 руб. ООО ЧОП "Режим СП".

Налоговый орган в оспариваемом решении указывает, что данная сумма не отражена на счетах бухгалтерского учета и в связи с отсутствием первичных документов, расценил указанную сумму как внереализационный доход и доначислил налог на прибыль, начислил штраф и пени на суммы недоимок, образовавшихся за счет внереализационного дохода, а также нарушением п. 3 ст. 145 НК РФ.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признаются доходы, уменьшенные на величину расходов.

В соответствии с п.п. 1, 2 п. 1 ст. 248 НК РФ доходы делятся на реализационные и внереализационные и определяются на основании первичных документов и документов налогового учета.

Имущество считается безвозмездно полученным, если его получение не связано с возникновением у получателя обязанности возвратить имущество, либо выполнить работы, оказать услуги.

Как следует из объяснений налогоплательщика, он отразил полученную сумму на счете 76 субсчет 76,2 (невыясненные суммы) однако возвратить их плательщику не смог, т.к. эта сумма была похищена его бухгалтером Седовым А.Ю., а других средств на его счете не было.

При таких обстоятельствах, при наличии приговора от 27.07.2005 о признании виновным Седова А.Ю. в совершении кражи мошенническим путем, суды не полно исследовали обстоятельства связанные с отнесением спорных сумм к внереализационному доходу, а именно не выяснены обстоятельства связанные с перечислением ООО ЧОП "Режим СП" денежных средств в сумме 73.900 руб., а также с обязанностью Общества возвратить указанную сумму плательщику в соответствии с требованиями главы 60 ГК РФ.

Если суд придет к выводу об обязанности Общества возвратить необоснованное обогащение, то суду следует установить обстоятельства связанные с невозвращением необоснованно поступивших денежных средств (в том числе приговор суда о признании Седова А.Ю. виновным в совершении преступлений предусмотренных п. 2 ст. 159 УК РФ).

Кроме того, суду следует проверить обстоятельства связанные, как утверждает Общество с причинением ему убытков, а не доходов (как утверждает налоговый орган).

Как следует из смысла п.п. 1-3 ст. 145 НК РФ Организации имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки без учета налога не превысила в совокупности один миллион рублей.

Лица, использующие право на освобождение должны представить налоговому органу уведомление и документы, указанные в п. 6 настоящей статьи.

Форма уведомления об использовании права на освобождение утверждается Министерством финансов РФ.

Исходя из изложенного, суду следует установить, была ли утверждена форма уведомления об освобождении от уплаты НДС в третьем квартале 2002, как налогоплательщик мог реализовать право на освобождение, предусмотренное ст. 145 НК Российской Федерации, проверив при этом представление Обществом документов, предусмотренных п. 6 ст. 145 НК Российской Федерации.

При новом рассмотрении дела суду следует установить указанные выше юридически значимые обстоятельства, дать им надлежащую правовую оценку и при наличии состава правонарушения обсудить вопрос о мере наказания с учетом конкретных обстоятельств, степени вины и всех обстоятельств, смягчающих и отягчающих вину Общества.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд постановил:

решение от 31.03.2005, постановление от 30.06.2005 Десятого арбитражного апелляционного суда по делу N А41-К2-1382/05 Арбитражного суда Московской области с части недоимки по налогу на прибыль в сумме 13.793 руб. 40 коп., штрафа в сумме 10.000 руб., по НДС в сумме 27.384 руб. 80 коп., пени в сумме 9.524 руб. 34 коп. штрафа в сумме 10.000 руб.; госпошлины в сумме 808 руб. 32 коп. - отменить.

Дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.