Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 октября 2005 г. N КГ-А40/9922-05 Так как услуги, оказываемые ответчиком по охране имущества истца на основе заключенного с ним договора, не являются предпринимательскими, то договор в части включения в него НДС в стоимость оплаты охранных услуг признается ничтожным по причине отсутствия объекта налогообложения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 10 октября 2005 г. N КГ-А40/9922-05
(извлечение)

ЗАО АКБ "Первый Инвестиционный" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к УВО при УВД САО г. Москвы о взыскании неосновательно полученных денежных средств в сумме 134.469 руб. 38 коп.

ИФНС N 43 по г. Москве привлечено 3-им лицом.

Решением 15 июня 2005 г. в иске отказано, поскольку НК РФ не содержит запрета по уплате НДС лицами, не являющимися налогоплательщиками.

Постановлением от 11 августа 2005 г. апелляционного суда решение оставлено без изменения по тем же мотивам.

В кассационной жалобе истец просит судебные акты отменить и иск удовлетворить, указывая, что денежные средства в сумме 134.469 руб. 38 коп. по договору на охранные услуги от 1 ноября 2000 г. N 42 получены ответчиком без оснований.

Ответчик согласен с решением и постановлением, поскольку денежные средства получены им по договору.

3-е лицо о процессе извещено, отзыва на жалобу не представило, представителя в суд не направило.

Проверив законность обжалованных судебных актов, заслушав представителей сторон, поддержавших доводы жалобы и возражений по ней, обсудив жалобу, судебная коллегия находит ее подлежащей удовлетворению.

Как установлено судами обеих инстанций при рассмотрении спора по существу 1 ноября 2000 г. между сторонами был заключен договор N 42 на оказание охранных услуг, в стоимость которых включен НДС, исходя из свободы договора (ст.ст. 421, 779, 781 ГК РФ).

Однако услуги, оказываемые ответчиком по охране имущества истца на основе заключенного с ним договора не являются предпринимательскими, а следовательно объект НДС отсутствует (п. 2 ст. 146 НК РФ, ст.ст. 168, 180 ГК РФ, ст.ст. 1, 9, 10, 35 Закона РФ "О милиции").

Поскольку суд правильно пришел к выводу о ничтожности упомянутого договора N 42, в части включения НДС в стоимость оплаты охранных услуг, то его вывод об отказе в иске, в связи с неприменением норм гражданского законодательства ошибочен (ст.ст. 167, 1102, 1103 ГК РФ).

Руководствуясь статьями 176, 284-289 АПК РФ, суд постановил:

решение от 15 июня 2005 г. Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-11129/05-102-121 и постановление от 11 августа 2005 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по тому же делу отменить.

Взыскать с УВО при УВД САО г. Москвы 134.469 руб. 38 коп. в пользу ЗАО АКБ "Первый Инвестиционный".

Возвратить ЗАО АКБ "Первый Инвестиционный" из бюджета РФ 8.189 руб. 39 коп. расходов по оплате госпошлины по иску и по апелляционной и кассационной жалобам.