Поручительство и банковская гарантия: особенности правового регулирования обеспечения исполнения обязательств (В.А. Бабанин, Н.В. Воронина, "Законодательство и экономика", N 11, 12, ноябрь, декабрь 2005 г.)

Поручительство и банковская гарантия: особенности правового
регулирования обеспечения исполнения обязательств

Главные специалисты отдела методологического обеспечения налогообложения ОАО "ЛУКОЙЛ" кандидаты экономических наук В.А. Бабанин и Н.В. Воронина подвергают всестороннему анализу классические гражданско-правовые институты.

За последние годы в связи с переходом к рыночной экономике и происшедшими в России социальными преобразованиями существенно изменилось содержание общественных отношений, регулируемых гражданским правом, стала формироваться судебная практика в ходе применения норм Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ).

Президент России В.В. Путин в своих выступлениях неоднократно подчеркивал, что основная сегодняшняя задача - обеспечить стабильный рост экономики нашей страны. Это только необходимое условие, для того чтобы решить главную задачу: обеспечить рост благосостояния наших граждан.

Одним из основных условий нормального функционирования экономики является надлежащее исполнение обязательств субъектами гражданского оборота. Нарушение договорных и иных обязательств отрицательно сказывается не только на имущественной сфере субъектов правоотношений, но и на экономике страны в целом. Стабильность производства и реализации продукции находится в прямой зависимости от надлежащего исполнения обязанностей всеми субъектами гражданских правоотношений.

Изучение способов обеспечения исполнения обязательств осуществлялось цивилистической наукой с точки зрения общей характеристики данного правоотношения при проведении классификации обязательств в ходе исследования их динамики, а также в связи с рассмотрением прав и обязанностей участников обязательств.

Следует признать, что сегодня в мире вряд ли существует законодательная система, полностью исключающая неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, возникающих из гражданских правоотношений. В то же время в законодательстве просматривается тенденция прежде всего защитить интересы лица, добросовестно исполняющего свои договорные обязательства перед партнером, гарантировать защиту законных прав и понудить недобросовестного контрагента к исполнению обязательств.

Как правило, гражданские обязательства исполняются надлежащим образом. В тех случаях, когда они не исполняются либо исполняются ненадлежащим образом, закон предусматривает меры имущественного воздействия на участников правоотношения. Так, кредитору предоставлено право требовать от должника исполнение обязательств в натуре, возмещение убытков, понесенных им вследствие неисполнения должником своих обязанностей.

Одним из проявлений нестабильности экономического развития России является широко распространившаяся неисполнительность продавцов и покупателей, заказчиков и подрядчиков, а также нанимателей, заемщиков и др. Правовая наука может выработать определенные приемы, при использовании которых в совокупности с общеправовыми средствами достигалась бы наиболее эффективная организация гражданского оборота.

В целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своего обязательства, законодатель предусматривает в праве различные защитные меры, специальные институты, которые разными способами обеспечивают исполнение обязательств, а также компенсируют пострадавшей в результате ненадлежащего исполнения обязательства стороне понесенные издержки.

В соответствии с действующим законодательством кроме общих норм защиты нарушенных прав исполнение обязательства может быть обеспечено и специальными способами: неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией и задатком, которые носят дополнительный (акцессорный) по отношению к обеспечиваемым ими обязательствам характер, производны от них, являются в той или иной мере зависимыми от основного обязательства и гарантируют его надлежащее исполнение.

Несмотря на всевозрастающую значимость и применимость способов обеспечения исполнения обязательств они недостаточно полно урегулированы законодательством, что вызывает споры на практике и порождает неоднозначность их толкования.

Так, в судебной практике нередко возникают спорные вопросы о применении неустойки, обращении взыскания на заложенное имущество, привлечении к ответственности гаранта и поручителя, а также иные проблемы, связанные с применением норм гражданского законодательства. В связи с этим необходимо изучение и тщательный анализ судебной практики с целью выработки рекомендаций и единого подхода по правильному применению норм гражданского законодательства.

Требуется и критическая оценка достижений цивилистической науки в исследовании института способов обеспечения исполнения обязательств, поскольку с учетом новелл в законодательстве многие теоретические положения, касающиеся указанного института, утратили свое значение либо требуют уточнения и развития.

При переходе к рыночным отношениям, когда предприятия более чем заинтересованы в надлежащем исполнении обязательств субъектами гражданских правоотношений, представляется важным выработка понятия способов обеспечения исполнения обязательств, определение механизма их действия, обобщение действующей в этой сфере нормативно-правовой базы, рассмотрение различных аспектов учения об обеспечении исполнения обязательств.

Несмотря на продолжительную историю существования в мировой цивилистике способы обеспечения исполнения обязательств в российском праве продолжают вызывать огромное количество дискуссий. Во многом это объясняется тем, что долгое время они практически не использовались отечественными предприятиями ввиду отсутствия экономической целесообразности, так как в условиях планового хозяйства социалистической системы более эффективными были административные меры воздействия на должника.

В настоящее время российское законодательство в области регулирования обеспечения договорных обязательств существенно отстает от практики и не отражает насущные потребности современного хозяйственного оборота, который давно нуждается в новых правовых механизмах обеспечения инвестиций в возрождающуюся экономику. Требуется свежий взгляд на обеспечение договорных обязательств. И начать, по всей видимости, целесообразно с попытки классификации возможных правовых конструкций, обладающих обеспечительным элементом.

Правовое регулирование обеспечения исполнения обязательств

Общая характеристика способов обеспечения исполнения обязательств

В целях ограждения интересов кредитора и предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий возможного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником могут быть установлены обеспечительные меры принудительного характера, и эти меры весьма разнообразны. Так, некоторые из них установлены в законе в виде общих предписаний и подлежат применению во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Отметим, что эти правила не распространяются на меры, для которых это исключено законом, договором или самим характером установленных отношений, а потому именуются общими мерами. Прежде всего это возложение на неисправного должника обязанности возместить вызванные его нарушением убытки (ст. 393 ГК РФ), а также понуждение к исполнению обязательства в натуре (ст. 396 ГК РФ).

Общепринятого понятия обеспечительных мер в юридической литературе не существует. Так, с точки зрения философии права, общей теории права к обеспечительным мерам следует относить средства (методы, способы) экономического, организационного, правового порядка, предназначенные для того, чтобы право было реальным, осуществимым.

К правовым обеспечительным мерам следует относить установление обязанностей, запретов, введение ответственности за неисполнение обязанностей и нарушение запретов, принуждение. Также правовыми обеспечительными средствами являются юридические средства, гарантирующие беспрепятственное осуществление субъективных прав.

Осознание субъектом факта существования принудительных мер придает ему уверенность в осуществимости его права, защищенности его интереса. Одновременно уже только наличие обеспечительных мер стимулирует лиц, обязанных к исполнению своих обязанностей. Таким образом, устраняется опасение управомоченного лица, происходит ограждение его от возможных убытков, т.е. обеспечивается субъективное право, защищается интерес кредитора.

Обеспечительные меры свойственны праву в целом, но не только праву гражданскому. В рамках отдельных отраслей права используются как общеправовые обеспечительные меры, так и меры, содержание которых обусловлено спецификой предмета и метода правового регулирования, принципами данной отрасли. Использование той или иной отраслью общеправовых обеспечительных мер влечет определенную модификацию содержания соответствующих мер, что также обусловлено спецификой правового режима регулирования общественных отношений. Так, несмотря на использование института принуждения всеми отраслями права, принуждение в уголовном праве, безусловно, отличается от одноименного понятия в праве гражданском. Заметим, что неодинаковы процессуальные и процедурные формы реализации общеправовых обеспечительных мер.

К общим обеспечительным мерам относятся: правовые нормы различных отраслей права, регулирующих хозяйственные отношения; сам договор, детализирующий содержание правоотношения; имущественная ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора и установленная законом обязанность исполнения обязательства в натуре.

Однако несмотря на всеобщность обеспечительных мер, они не всегда могут быть реализованы. Так, допустимы случаи, когда кредитор никаких убытков не несет, либо их размер и наличие причинной связи трудно обосновать, либо в силу отсутствия у должника имущества решение суда о возмещении убытков неосуществимо практически. Также не всегда может быть реализовано требование о понуждении должника к исполнению лежащей на нем обязанности. Поэтому закон предусматривает применение специальных дополнительных обеспечительных мер, не имеющих общего характера, а устанавливаемых по соглашению сторон либо по прямому указанию закона независимо от причинения убытков кредитору и от наличия у него имущества, на которое может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Такие меры именуются способами обеспечения исполнения обязательств, и их объединяют идентичное функциональное назначение, имущественное содержание, а также дополнительный характер.

Гражданско-правовые способы обеспечения исполнения обязательств выражаются в следующих мерах:

1) в возложении на должника дополнительных обязанностей на случай нарушения обязательства;

2) в привлечении к исполнению обязательства третьих лиц наряду с должником;

3) в резервировании, выделении заранее определенного имущества, за счет которого может быть исполнено обязательство;

4) в выдаче обязательства заранее уполномоченными на то органами по оплате определенной денежной суммы.

Таким образом, объединение различных обеспечительных мер, средств в единую группу "способы обеспечения исполнения обязательств" обусловлено наличием ряда специфических признаков, присущих специальным способам:

- обеспечительный характер способов;

- зависимость от основного обязательства (за некоторым исключением ст. 370 ГК РФ) и невозможность самостоятельного существования вне главного (основного) обязательства;

- возможность наступления имущественных последствий;

- дополнительность (акцессорность) обеспечительных мер.

Утверждая, что способы обеспечения исполнения обязательств - это обеспечительные меры, мы прежде всего подразумеваем меры, которые будут способствовать реальному исполнению обязательства.

Исходя из вышеперечисленных определений, можно сделать вывод о том, что обеспечение представляет собой меры, гарантирующие исполнение или осуществление чего-либо.

Назначение способов обеспечения исполнения обязательств заключается прежде всего в том, что они стимулируют должника к надлежащему поведению и тем самым дают кредитору более или менее надежную гарантию осуществления его прав, т.е. имеют имущественный характер. Стимулирование должника к надлежащему исполнению достигается посредством наделения кредитора дополнительными правами по предотвращению или устранению неблагоприятных последствий, которые может повлечь для него возможное нарушение обязательства должником. Реализация этих прав кредитора осуществляется путем возложения на должника дополнительных обременений в виде уплаты неустойки или задатка; привлечения к исполнению обязательства или к ответственности за его неисполнение третьих лиц (поручительство, банковская гарантия); предварительного выделения имущества для возможного принудительного удовлетворения требования кредитора (залог).

В ряде случаев способы обеспечения выполняют и другие функции, кроме стимулирующей. Скажем, неустойка и задаток представляют собой и меры гражданско-правовой ответственности, и выступают в качестве способов обеспечения (так, с помощью задатка осуществляется доказывание факта заключения договора). При обеспечении обязательства между кредитором по этому обязательству и лицом, обеспечивающим обязательство (в большинстве случаев им является сам должник по основному обязательству), также возникает обязательственное правоотношение, но это обязательство особого рода. Оно является дополнительным (акцессорным) по отношению к обеспечиваемому им главному обязательству, зависимым, производным от него. Обеспечительное обязательство не может возникнуть самостоятельно, поскольку цель его состоит в обязанности обеспечить исполнение другого - главного - обязательства. Дополнительный характер обеспечивающего обязательства проявляется в том, что оно обеспечивает фактически существующее, т.е. не прекратившееся обязательство. Прекращение основного обязательства (например, в связи с его исполнением, новацией, прощением долга), как правило, влечет прекращение соглашения об его обеспечении, поскольку дальнейшее его существование утрачивает смысл (ст. 352, 367 ГК РФ). Исключением из этого правила является банковская гарантия, которая независима от обеспечиваемого ею основного обязательства (ст. 370 ГК РФ). Однако вопрос о полной независимости банковской гарантии от основного обязательства требует более детального рассмотрения.

Акцессорный характер обеспечивающего обязательства проявляется и в том, что недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК РФ). Примером такого исключения является вексельное поручительство (аваль), которое действительно даже в случае если обязательство, им гарантированное, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию, иному, чем дефект формы (ст. 7 Федерального закона от 21 февраля 1997 г. N 48-ФЗ). Недействительность же соглашения об обеспечении, напротив, не влечет недействительность основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК РФ): основное обязательство сохраняет юридическую силу, но лишается обеспечения. Далее, обеспечивающее обязательство следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора другому лицу путем уступки требования по основному обязательству (ст. 384 ГК РФ). Это правило не распространяется на банковскую гарантию. Согласно ст. 372 ГК РФ принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.

Все существующие на сегодняшний день обеспечительные обязательства, кроме банковской гарантии, отвечают названному признаку акцессорности. Однако банковская гарантия является хотя и своеобразным, но дополнительным обязательством. Дополнительный характер данного способа обнаруживает себя в функциональном назначении: банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (п. 1 ст. 369 ГК РФ). Независимость обязательства гаранта, очевидно, проявляется в том, что, рассматривая требования бенефициара, гарант не может выдвигать возражения, основанные на отношениях бенефициара (как кредитора) и принципала (как должника). Поэтому независимость банковской гарантии не перечеркивает ее дополнительный (акцессорный) характер.

Выбор способа обеспечения обязательства во многом зависит от характера и существа обеспечительных мер. К примеру, для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, более значимыми выглядят такие способы, как залог, банковская гарантия и поручительство. В то же время если речь идет об обязательствах по выполнению работы или оказанию услуги, возникающих из договоров подряда, банковского счета и других, предпочтительнее использование неустойки, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в приобретении определенного результата.

Несмотря на то что институт обеспечения исполнения обязательств призван обеспечивать в первую очередь интересы кредитора, это не означает, что допустимо пренебрегать правами должника и третьего лица. Кредитору представлены дополнительные меры, обеспечивающие защиту его имущественных интересов, а должник находится под дополнительным бременем имущественных потерь. Такое положение стимулирует его к надлежащему исполнению своих обязанностей. Гарантирование кредитору его интересов должно тесно увязываться с согласованием, компромиссом интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта, поручителя, залогодателя, если таковыми являются не должники, а третьи лица).

Действующим законодательством исполнение обязательств обеспечивается неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (п. 1 ст. 329 ГК РФ). ГК РФ расширил перечень способов обеспечения исполнения обязательств, дополнив его банковской гарантией и удержанием имущества, хотя удержание имущества предусматривалось и в прежнем законодательстве применительно к отдельным видам обязательств (например, в обязательствах по перевозке и комиссии).

Советское гражданское право также содержало институт обеспечения обязательств, однако ГК РФ ввел в список основных способов обеспечения обязательств удержание имущества и банковскую гарантию.

Приведенный законодательством перечень способов обеспечения исполнения обязательств - не исчерпывающий, что означает допустимость использования в качестве таковых иных правовых конструкций. Расширение этого перечня возможно путем указания на другие способы как в договоре, так и в законе. ГК РФ, например, предусматривает использование уступки денежного требования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, возникшего на основании договора финансирования (ст. 824). В договоре стороны могут условиться о применении в качестве способа обеспечения таких правовых конструкций, как расчеты по безотзывному аккредитиву (ст. 869), хранение у третьего лица вещей, являющихся предметом спора (секвестр) (ст. 926), внесение спорной суммы денег или ценной бумаги в депозит третьего лица до истечения срока исполнения (п. 2 ст. 327) и др. В данном случае при выборе правовых конструкций для целей их использования в качестве способа обеспечения важно учитывать возможность с их помощью обеспечить согласование интересов кредитора, должника и третьего лица.

Способы обеспечения исполнения обязательств не имеют органической связи с фактическим содержанием обеспечиваемых ими обязательств. Появлением на свет они обязаны формированию юридических понятий, развитию правовой науки, представляют собой инструмент, используемый для достижения определенных целей. Вместе с тем отношение к тому или иному способу, его распространенность и эффективность действия предопределяются социально-экономическими условиями. Функциональное назначение традиционных способов обеспечения исполнения обязательств в принципе остается неизменным на протяжении столетий, однако содержание их, а также механизм действия жестко варьируется в различных системах экономических отношений.

Избранный сторонами способ обеспечения исполнения обязательства должен быть письменно зафиксирован либо в самом обязательстве (на обеспечение которого он направлен), либо в дополнительном (специальном) соглашении. Несоблюдение письменной формы в большинстве своем влечет недействительность соглашения. Некоторые из способов требуют не просто письменной, но и нотариально удостоверенной формы их совершения и даже специальной регистрации (залог, банковская гарантия).

По мнению некоторых ученых, под обеспечением обязательства следует понимать принимаемые к его исполнению меры не всеобщего, а специального, дополнительного характера, применяющиеся лишь к обязательствам, для которых они особо установлены законом или соглашением сторон.

Для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, а также в целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступать в случае его нарушения, обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных ГК РФ, иными законами или соглашением сторон.

В российском дореволюционном законодательстве и гражданско-правовой доктрине также выделялись соответствующие способы обеспечения исполнения обязательств. Под обеспечением понимались средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т.е. на придание им большей верности в отношении получения по ним удовлетворения верителем

При анализе способов обеспечения исполнения не только с точки зрения целей, которым они служат, но и по основаниям их возникновения утверждалось, что меры, не имеющие всеобщего значения, а применяемые только по особой договоренности сторон или специальному указанию закона, и являются таковыми способами. С данным определением нельзя согласиться полностью, так как при акценте на основаниях возникновения способов обеспечения исполнения обязательств совершенно не раскрываются другие характеризующие их признаки. В частности, не указывается на дополнительный характер обеспечивающего правоотношения, на его функциональное назначение и на то, каким образом (путем) создаются для кредитора необходимые и благоприятные условия удовлетворения его интересов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства.

Другие ученые-цивилисты под способами обеспечения исполнения обязательств подразумевают специальные меры, которые в достаточной степени гарантируют исполнение основного обязательства и стимулируют должника к надлежащему поведению. В данном случае авторы, обращая особое внимание на функциональную значимость этих способов, в некотором роде не указывают и на их зависимый характер, и на основания их возникновения, тем самым не раскрывая в полном объеме сущность обеспечительных мер.

Наиболее полно и многоаспектно следующее определение: специальные обеспечительные средства - это меры, предусмотренные дополнительным обязательством, побуждающие должника надлежащим образом исполнить главное обязательство под угрозой уплаты дополнительной денежной суммы или обращение взыскания на заранее обусловленное имущество должника или имущества третьих лиц.

Суть специальных способов обеспечения исполнения обязательств можно объяснить следующим образом. Кредитор, вступая в обязательства и предоставляя имущество должнику, тем самым кредитует должника. Но кредитор может заключить с должником или с третьим лицом соглашение о том, чтобы ему был предоставлен дополнительно, сверх гарантий, выданных должником, кредит - личный или реальный. Подобный кредит может быть предоставлен в силу предписаний закона при наступлении юридических фактов, указанных в нем.

Личный кредит имеет место в случае, если сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в возложении личной ответственности и на должника, и на третье лицо, принимающее на себя его долг. Если же сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в выделении из имущества известного лица отдельного объекта, из ценности которого может быть предоставлено удовлетворение кредитору в случае неисполнения должником обязательства, то речь идет о реальном кредите.

Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как поручительство и банковская гарантия, являются формами личного кредита, так как при их установлении кредитор руководствуется принципом: "Верю не только личности должника, но и личности поручителя (гаранта)". В свою очередь, залог, задаток, удержание как способы обеспечения исполнения обязательств представляют собой формы реального кредита, ведь при их установлении кредитор руководствуется принципом: "верю не личности должника, а имуществу".

Сущность обеспечения исполнения обязательств может состоять в установлении помимо общей санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства - возмещения убытков - и дополнительной санкции за эти же нарушения - неустойки. В этих случаях нет дополнительного кредита (ни личного, ни реального), а имеет место предположение, что должник, связанный угрозой строго определенной имущественной невыгоды, будет стараться исполнить обязательство надлежащим образом.

Рассмотрим определение способов обеспечения исполнения обязательств, которое, во-первых, отвечает всем перечисленным признакам таковых способов, и, во-вторых, наиболее полно отражает сущность всех специальных обеспечительных мер.

Способы обеспечения исполнения обязательств - это предусмотренные законом или договором специальные меры, выражающиеся либо в возложении на должника дополнительных обязанностей в случае нарушения обязательств, либо в привлечении к исполнению обязательств наряду с должником третьих лиц, а также в возможности резервирования заранее определенного имущества, за счет которого может быть исполнено обязательство, либо в выдаче обязательства по оплате определенной денежной суммы уполномоченными на то органами.

Система способов обеспечения исполнения обязательств

Способы обеспечения обязательств в большинстве своем носят дополнительный характер и зависят от основного обязательства, поэтому при прекращении или недействительности основного обязательства обеспечивающие обязательства также прекращаются. Однако существуют способы обеспечения обязательств, которые носят самостоятельный характер и не зависят от основного обязательства (к ним, в частности, относится банковская гарантия).

Основное обязательство влияет на обеспечивающее в четырех случаях:

- во-первых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного при переходе прав кредитора другому лицу, например при уступке требования по основному обязательству (ст. 384 ГК РФ);

- во-вторых, в случае, когда с согласия кредитора степень исполнения обязательства способна снизить количественные характеристики обеспечивающего обязательства. В частности, в соответствии с п. 1 ст. 357 ГК РФ и ст. 46 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-I "О залоге"*(1) возможно уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте и переработке соразмерно исполненной части основного обязательства. Также допускается снижение стоимости заложенных ценных бумаг (векселей) соответственно исполнения основного обязательства;

- в-третьих, недействительность основного обязательства влечет за собой и недействительность обязательства по обеспечению исполнения. Это правило не действует в случае банковской гарантии (п. 2 и 3 ст. 329 ГК РФ);

- в-четвертых, при прекращении основного обязательства прекращается и акцессорное. Так происходит, например, в случае применения залога (ст. 352 ГК РФ) и поручительства (ст. 367 ГК РФ). Однако есть и исключения из этого правила. Например, имущество, находящееся в залоге, может стать предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог). Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342 ГК РФ). При ипотеке (залоге недвижимости) допускается уступка кредитором своих прав в отношении ипотеки без уступки прав по основному обязательству (ст. 355 ГК РФ). Особое положение среди способов обеспечения обязательств занимает банковская гарантия. Предусмотренное здесь обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства (ст. 370 ГК РФ).

В силу того, что в большинстве своем способы обеспечения обязательств носят акцессорный характер, они не могут каким-либо образом влиять на содержание и действительность основного обязательства. То есть если по каким-либо причинам обеспечивающее обязательство прекращается, это не оказывает воздействие на правовой характер основного обязательства и оно остается в силе.

Все способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника и методам достижения цели - побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. Поэтому поведение должника во многом будет зависеть от оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства.

В связи с этим необходимо учитывать особенности того или иного способа обеспечения обязательства и его возможности применительно к конкретной ситуации.

Выбор соответствующего способа во многом зависит от существа обязательства. К примеру, для обязательств, возникающих из договора займа или кредитного договора, более надежными считаются такие способы, как залог, банковская гарантия и поручительство. В то же время если речь идет об обязательствах по выполнению работ или оказанию услуг, возникающих из договоров подряда, банковского счета и других, предпочтительнее использовать неустойку, поскольку интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в достижении определенного результата.

Действующее гражданское законодательство не содержит какие-либо ограничения в выборе способов обеспечения обязательств по гражданско-правовым договорам, поэтому стороны могут применять одновременно несколько видов обеспечительных мер.

В зависимости от характера обеспечительных мер способы обеспечения можно подразделить на четыре группы:

1) обеспечительный характер одних проявляется в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник несет дополнительные имущественные потери в виде уплаты дополнительной денежной суммы (неустойки, задатка). Данная классификация наиболее распространена также в связи с тем, что способы обеспечения исполнения обязательств подразделяются в зависимости от мер государственного принуждения, применяемых при неисполнении основного обязательства.

Первую подгруппу составляют меры ответственности. Это неустойка и задаток, превышающие убытки, т.е. не только восстанавливающие права кредитора, но и обязательно лишающие каких-либо благ должника в связи с его правонарушением. Пункт 2 ст. 330 и п. 2 ст. 381 ГК РФ предусматривают использование неустойки и задатка только при наличии вины должника. Освобождение от данного условия может содержаться лишь в законе или договоре (п. 1 ст. 401 ГК РФ).

Вторую подгруппу составляют иные меры государственного принуждения (задаток, удержание имущества должника, банковская гарантия и др.). Перечисленные способы обеспечения позволяют получить то, что подлежало исполнению в силу основного обязательства, а потому при реализации этих обеспечительных средств вина не учитывается и принимается во внимание только факт нарушения обеспеченной им обязанности;

2) во вторую группу входят способы, заранее определяющие имущество, на которое кредитор вправе обратить взыскание. Речь идет о залоге. За счет выделенного имущества обеспечить принудительное исполнение проще и легче, чем когда такое выделение заранее не производится;

3) к третьей группе относятся способы обеспечения, дающие кредитору возможность обратить взыскание не только на имущество должника, но и на имущество третьих лиц, т.е. основанием классификации является подразделение способов в зависимости от того, кто является обеспечителем основного обязательства. Во-первых, это сам должник по основному обязательству, и из его имущественных либо денежных средств проистекает обеспечение (неустойка, залог, удержание, задаток). Во-вторых, какое-то третье лицо, не участвующее в основном обязательстве, но согласившееся в силу различных причин стать обеспечителем интересов кредитора (банк, иное кредитное учреждение или страховая организация при выдаче банковской гарантии, поручитель, страховая организация);

4) в четвертую группу обеспечительных мер входит ранее не известный нашему законодательству способ - удержание имущества должника. Особенность этого способа состоит в том, что закон предоставляет кредитору право на самозащиту в виде возможности удержать у себя вещь должника до того момента, пока должник не исполнит свою обязанность.

Практическая значимость этой классификации состоит в том, что она выявляет неодинаковую степень эффективности различных обеспечительных средств.

Все способы обеспечения исполнения обязательства оказывают определенное воздействие и на кредитора, и на должника; во всех перечисленных случаях кредитору предоставлены дополнительные меры, обеспечивающие защиту его имущественных интересов, в то время как должник находится под дополнительным бременем имущественных потерь. Такое положение стимулирует его к надлежащему исполнению своих обязанностей.

Некоторые ученые подразделяют способы обеспечения исполнения обязательства на акцессорные и неакцессорные (задаток, поручительство, залог и удержание являются акцессорными способами). Соглашение об установлении какого-либо из перечисленных способов обеспечения исполнения обязательств порождает принадлежностное, акцессорное обязательство, призванное обеспечить исполнение главного, основного обязательства. Акцессорные обязательства могут возникать непосредственно из предписаний закона при наступлении определенных юридических фактов (так, право залога в силу закона возникает при наличии условий, предусмотренных п. 3 ст. 334 ГК РФ, а право удержания у кредитора- при наличии предусмотренных п. 1 ст. 359 ГК РФ юридических фактов при условии, что в договоре, породившем обеспечиваемое обязательство, нет оговорки о невозможности применения кредитором права удержания).

Особо следует отметить такой способ обеспечения исполнения обязательств, как банковская гарантия. Банковская гарантия в соответствии с положением нормы ст. 370 ГК РФ действительно является независимой от обеспечиваемого ею обязательства, что ни в коей мере не перечеркивает ее дополнительный характер, и, соответственно, ставит в один ряд с другими способами обеспечения исполнения обязательств.

Помимо указанных способов законодатель в качестве специальных правовых мер рассматривает и иные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законом либо договором. К предусмотренным законом, но не указанным в перечне п. 1 ст. 329 ГК РФ (помимо удержания) способам обеспечения исполнения обязательств необходимо отнести меры оперативного воздействия. Категория мер оперативного воздействия является результатом научной классификации правоохранительных мер, закрепленных в законодательстве. Но именно потому, что меры оперативного воздействия - это реально закрепленные в действующем законодательстве правовые конструкции, обладающие только им присущими признаками, их можно отнести к иным предусмотренным законом способам обеспечения исполнения обязательств.

Возможность применения кредитором мер оперативного воздействия в качестве способов обеспечения исполнения обязательств вытекает из закона, но может быть установлена сторонами и в соглашении, определяющем содержание обеспечиваемого обязательства. Как и неустойка, любая мера оперативного воздействия, за исключением права удержания, используемого в предпринимательских целях, является элементом самого обеспечиваемого обязательства.

Законодательство ряда стран допускает такой способ обеспечения исполнения обязательств, как гарантийная передача права собственности, при которой право собственности на определенные вещи временно передается кредитору в обеспечение погашения долга, а при надлежащем исполнении обязательства по возврату долга право собственности на вещи возвращается должнику. В странах общей системы права в качестве способа обеспечения исполнения обязательства допускается резервирование титула собственности. Так, в ст. 2-401 Единообразного торгового кодекса США указано, что всякое резервирование или удержание продавцом титула (собственности) на товары, отгруженные или поставленные покупателю, рассматривается по своему действию как сохранение обеспечительного интереса*(2). Подобные способы обеспечения не вписываются в действующее российское гражданское законодательство.

К установленным договором способам обеспечения исполнения обязательств согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ можно отнести сделки, совершенные под отлагательным условием. Так, в целях обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору заемщик продает кредитору под отлагательным условием определенное имущество. При этом стороны ставят возникновение права собственности покупателя-кредитора в зависимость от наличия факта неисполнения заемщиком-продавцом своих обязательств по кредитному договору, а в качестве оплаты покупной цены при наступлении указанного отлагательного условия рассматривают сумму невозвращенного долга. В качестве правового способа обеспечения исполнения обязательств весьма распространены заключаемые под отлагательным условием договоры цессии, аренды, доверительного управления имуществом.

Широко распространено в договорной практике субъектов гражданского права использование разнообразных конструкций предварительного договора в качестве средства обеспечения исполнения обязательств. В данном случае речь идет о предварительных договорах купли-продажи, цессии, залога, аренды, доверительного управления и т.п., заключенных как под условием, так и без такового.

Потребности современного экономического оборота, несомненно, выработают способы обеспечения исполнения обязательств, неизвестные на сегодняшний день. Это может стать результатом адаптации к условиям российского законодательства моделей обеспечительных средств, апробированных в практике зарубежных стран, или результатом поиска российским законодателем новых правовых моделей способов обеспечения исполнения обязательств. Но во всех случаях это будут правовые средства, предоставляющие кредитору дополнительный кредит - личный или реальный.

Обеспечительный характер всех способов обеспечения исполнения обязательств и их взаимосвязь с основным обязательством означают, что соглашения об их установлении должны иметь место до факта неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства. В противном случае они либо трансформируются в сделки об отступном, о новации обязательства, о возложении исполнения на третье лицо, либо приобретают характер притворных сделок со всеми вытекающими последствиями (например, договор залога, заключенный после факта неисполнения основного обязательства, будет являться не чем иным, как отступным, а договор поручительства, заключенный после факта неисполнения основного обязательства, - возложением исполнения данного обязательства на третье лицо).

Итак, в зависимости от того, исполнение какого обязательства необходимо обеспечить, с учетом конкретной ситуации, учитывая особенности юридической конструкции специальных обеспечительных мер, субъекта, являющегося обеспечителем обязательства, кредитор избирает тот или иной способ обеспечения исполнения обязательства.

Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств

Содержание, признаки и виды поручительства

Поручительство - гражданское правоотношение, содержанием которого является ответственность определенного лица (поручителя) за нарушение прав и охраняемых законом интересов активного субъекта определенных правоотношений, последовавшее со стороны его контрагента в этих правоотношениях - обязанного субъекта.

Поручительство - традиционный способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, существо которого заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ). Под поручительством понимается присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его третьим лицом - поручителем - в случае неисправности должника.

Тем самым поручительство увеличивает для кредитора вероятность исполнения обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может предъявить свои требования к поручителю.

Определение договора поручительства по сравнению с ранее действовавшим законодательством осталось почти прежним. Новеллой представлена лишь часть вторая ст. 361 ГК РФ, устанавливающая, что договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Основные положения ст. 361 ГК РФ связаны с тем, что поручитель полностью или частично отвечает за обязательства должника; платежеспособность поручителя играет существенную роль для кредитора; поручительство увеличивает для кредитора вероятность исполнения обязательства; поручительство возможно только в силу договора; в отличие от Гражданского кодекса РСФСР 1964 г., допускавшего заключение договора поручительства только при наличии уже состоявшегося обязательства, обеспечить которое собирался поручитель, ГК РФ допускает возможность заключения договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Эта новая норма приобретает особое значение при заключении кредитных договоров.

Таким образом, правоотношение поручительства устанавливается договором. Договор, являющийся основанием возникновения правоотношений поручительства, именуется договором поручительства. По договору поручительства одна сторона (поручитель) обязывается перед другой стороной (кредитором третьего лица) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Действующее законодательство позволяет применять договор поручительства для создания правоотношений ответственности только за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств. Обязательственное правоотношение, возникшее между кредитором и должником (или лицом, которое обеспечивает обязательство должника) в связи с обеспечением обязательства любым из названных способов, является дополнительным по отношению к обеспечиваемому обязательству, которое в данной конструкции считается основным.

Договор поручительства содержит в себе обязательство поручителя отвечать за исполнение основного обязательства, следовательно, обязательство поручителя возникает с момента неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства должником. В момент заключения договора поручительства сторонам неизвестно, исполнит надлежащим образом должник обязательство или нет, поэтому договор поручительства должен рассматриваться как сделка, совершаемая под отлагательным условием. Если должник оказывается исправным и исполняет обязательство в точном соответствии с его условиями, обязательство поручителя не возникает.

На практике сфера применения договора поручительства еще уже - создание правоотношений ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) договорных обязательств.

Встречаются и еще более узкие варианты постановки проблемы: например, рассмотрение поручительства как способа обеспечения возврата кредита. Однако ни с теоретической точки зрения, ни с законодательной нельзя запретить обеспечение поручительства, например, обязательство уплатить по векселю или чеку, выплатить публично обещанное вознаграждение, возместить причиненный вред или возвратить неосновательно полученное имущество, т.е. обязательство внедоговорное.

Договор поручительства является односторонне обязывающим, консенсуальным и возмездным. Между тем поручительство допустимо и на безвозмездной основе, однако при этом в силу ст. 423 ГК РФ факт безвозмездности поручительства должен быть оговорен в тексте договора.

В договоре поручительства должны быть указаны такие аспекты, как:

- обязательство, обеспечиваемое поручительством;

- объем ответственности поручителя (принимает он на себя ответственность за исполнение обязательства в целом или в его части) с указанием суммы;

- обстоятельства, при которых наступает ответственность поручителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств должника;

- вид ответственности поручителя (солидарная или субсидиарная);

- количество поручителей и доля ответственности каждого из них перед кредитором.

Основанием возникновения поручительства может быть только договор. Одностороннее обязательство лица, в том числе в пользу определенного лица, отвечать за неисправность должника по определенному обязательству не может быть признано основанием возникновения правоотношений поручительства до тех пор, пока это обязательство не принято кредитором, причем в той же форме, что и само обязательство. Так, письменной форме обязательства должен соответствовать письменный ответ кредитора.

Поручитель может взять на себя ответственность за исполнение должником обязательства, ограничив свою ответственность определенным сроком. В этом случае говорят о поручительстве, ограниченном сроком. Данный вид поручительства необходимо отличать от поручительства на срок, в котором поручитель принимает на себя ответственность не просто за исполнение обязательства главным должником, а за исполнение его в срок.

Особой разновидностью поручительства является аваль. Аваль представляет собой одностороннюю абстрактную сделку, в силу которой определенное лицо (авалист) принимает на себя простое и ничем не обусловленное одностороннее обязательство платежа суммы векселя или чека полностью или в части за счет (вместо) иного лица, уже обязанного к платежу по данному векселю или чеку.

Другой особой разновидностью поручительства является делькредере - ручательство комиссионера за исполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента (п. 1 ст. 993 ГК РФ). За принятие делькредере комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение в размере и в порядке, предусмотренном в договоре комиссии (п. 1 ст. 991 ГК РФ).

К поручительству применяются общие нормы гражданского законодательства о договорах, в том числе правило о недопустимости одностороннего расторжения (изменения) договора. Объем и характер ответственности поручителя зависят от содержания договора поручительства. Например, поручитель вправе оговорить, что он поручается только за возврат должником лишь основной суммы без возмещения убытков и неустойки. Поэтому в договоре поручительства должно содержаться конкретное указание на обязательство, за исполнение которого должником поручитель ручается, и сумму, в пределах которой осуществляется поручительство. Судебная практика признает не имеющими юридической силы договоры, по которым поручитель поручается за выполнение должником любых принимаемых им на себя обязательств.

Российское законодательство - как прошлое, так и современное - не определяет однозначно содержание правоотношения поручительства. В действующем ГК РФ договор поручительства рассматривается как договор о возложении ответственности за противоправное поведение третьего лица в обязательственных правоотношениях. Однако в ст. 365 и 366 говорится об "исполнении обязательства" поручителем.

Аналогичные предписания существовали и в двух предшествующих ГК РФ, и в ряде дореволюционных нормативных актов, что всегда давало повод к трактовке поручительства не только как ответственности за действия третьего лица, но и как обязательства поручителя исполнить то же самое, к чему обязывался должник по основному (обеспеченному) обязательству. Такая постановка вопроса существенно и неоправданно сужает возможную сферу применения правоотношений поручительства.

Для устранения несогласованности в содержании норм ГК РФ нужно истолковать указанные и иные аналогичные двусмысленные его положения в том значении, что речь идет об исполнении поручителем собственного обязательства, т.е. обязательства по несению ответственности, а не обязательства должника.

Учитывая значительные трудности, возникающие на практике при заключении и исполнении договоров поручительства, необходимо помнить, что объем (предел) ответственности должен быть конкретно заложен в содержании договора поручительства. Если в тексте договора не закреплены пределы соответствующей ответственности поручителя, он отвечает перед кредитором в том же объеме и так же, как и должник. Для поручителя возникают и все другие отрицательные последствия: он платит основную сумму долга, причитающиеся кредитору проценты; возмещает кредитору судебные издержки по взысканию долга; покрывает другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. Если составители договора поручительства не указали "усеченную" ответственность поручителя, он несет полную ответственность перед кредитором.

Субъектами (участниками) правоотношения поручительства являются кредитор (активная, управомоченная сторона) и поручитель (должник, т.е. пассивная, обязанная сторона). Должник по основному обязательству - обязательству, обеспеченному поручительством, - не участвует в правоотношениях поручительства.

Договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем без участия должника по основному обязательству. Договор, заключенный между поручителем и должником по основному обязательству, в котором поручитель обязуется перед должником нести ответственность перед его кредитором за нарушение им некоего обязательства, не будет являться договором поручительства в строгом смысле этого слова до тех пор, пока к этому договору не присоединится третий участник - кредитор. До этого момента это будет договор особого типа (sui generis); по видимому - особый тип договора в пользу третьего лица.

Поскольку договор поручительства заключается между кредитором должника и поручителем, мотивы, побудившие поручителя дать поручение за должника, правового значения, как правило, не имеют. Сущность договора поручения в том и состоит, что он возникает как соглашение между кредитором и поручителем, выступающим в гражданском обороте на стороне должника. Между тем действующее гражданское законодательство устанавливает известные ограничения для лиц, которые могут выступать в качестве поручителя в договоре поручительства. В частности, не могут быть поручителями бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами.

Нет никаких препятствий для того, чтобы поручителями становились любые дееспособные граждане. Вопрос о юридических лицах - значительно сложнее. Поручительство не имеет собственной хозяйственной цели, а значит, заключение сделок поручительства не может быть признано необходимым условием какой бы то ни было области хозяйственной деятельности. Правоспособность же юридического лица по законодательству Российской Федерации носит специальный характер: юридическим лицам разрешается приобретать только такие права и нести только такие обязанности, которые соответствуют целям их деятельности (ст. 49 ГК РФ).

Поскольку поручительство само по себе не может соответствовать цели хоть какой-нибудь деятельности, следует признать, что юридические лица могут поручаться за кого-либо только в случае, если такая возможность прямо предусмотрена в их учредительных документах или (для лиц определенного вида) в нормативных актах. Данный вывод распространяется на все организации, как коммерческие, так и некоммерческие.

С 23 июля 1997 г. действует Указ Президента РФ N 773 "О предоставлении гарантий или поручительств по займам и кредитам" (далее - Указ)*(3). Как установлено в преамбуле, цель Указа - укрепление финансовой дисциплины и создание обоснованного механизма предоставления гарантий или поручительств Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти по займам и кредитам.

Пункт 1 Указа запрещает Правительству РФ и федеральным органам исполнительной власти предоставлять гарантии или поручительства по займам и кредитам организациям, имеющим задолженность по платежам в федеральный бюджет либо государственные внебюджетные фонды, а п. 2 вводит правило о предоставлении таких гарантий или поручительств на конкурсной основе. Далее в Указе Правительству РФ предписывается в месячный срок утвердить подзаконный акт, регулирующий порядок проведения конкурсов по предоставлению гарантий или поручительств.

Использованная в п. 1 Указа формулировка "предоставлять гарантии или поручительства по займам и кредитам организациям" видится не вполне удачной, поскольку может дать основание для предположения, что под "организациями" здесь подразумеваются не организации-заемщики, а банки и иные организации, предоставляющие соответственно кредит или заем. Такое предположение основывается на том, что адресатом гарантии или стороной в договоре поручительства является кредитор, т.е. именно ему предоставляется гарантия или поручительство за должника (заемщика). Впрочем, отмеченная неточность вряд ли вызовет какие-либо сложности, поскольку из смысла Указа достаточно явно следует, что под организациями здесь следует понимать именно организации-заемщики.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 октября 2000 г. N 2148/00, в котором правительство субъекта Федерации обратилось в суд с иском к Минфину России о признании недействительным договора поручительства как заключенного неуполномоченным лицом*(4), установлено следующее.

Правительство Карачаево-Черкесской Республики обратилось в арбитражный суд г. Москвы с иском к Министерству финансов РФ и Внешэкономбанку России о признании недействительным договора поручительства от 27 февраля 1997 г. N 181 как заключенного неуполномоченным лицом.

Решением от 11 октября 1999 г. в иске отказано, поскольку отсутствие полномочий у лица, заключившего договор от имени Правительства Карачаево-Черкесской Республики, не влечет недействительность договора, а создает последствия для этого лица.

Президиум отметил следующее. От имени поручителя - Правительства Карачаево-Черкесской Республики договор от 27 февраля 1997 г. N 181 подписал постоянный представитель Карачаево-Черкесской Республики при Президенте РФ. Следовательно, участником договора поручительства явилась Карачаево-Черкесская Республика.

В силу ст. 125 ГК РФ от имени субъектов Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные права и обязанности органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. Положение о Постоянном представительстве Карачаево-Черкесской Республики при Президенте РФ не предоставляет постоянному представителю право на заключение договоров от имени Карачаево-Черкесской Республики.

Из материалов дела следует, что Правительство решение, уполномочивающее постоянного представителя на выдачу спорного поручительства, не принимало. Однако это не означает, что волеизъявления Республики в лице ее других компетентных органов на выдачу поручительства не имелось и что постоянный представитель в силу ст. 183 ГК РФ обязан лично отвечать по этой сделке.

При новом рассмотрении дела вопрос о юридической силе договора поручительства следует решить с учетом установления волеизъявления Карачаево-Черкесской Республики в лице ее компетентных органов власти.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность (ст. 362 ГК РФ). Практика показывает, что наиболее часто договоры поручительства заключаются путем принятия кредитором так называемого гарантийного письма - одностороннего обязательства поручителя. Извещение кредитора о принятии этого гарантийного письма является документом, доказывающим волю кредитора на заключение договора поручительства, а следовательно, такой договор следует считать заключенным тогда и с того момента, когда поручитель получит от кредитора ответ о принятии предложения. Момент заключения договора важен как для возникновения обязательственных отношений между поручителем и кредитором, так и для определения момента прекращения поручительства в случае, предусмотренном п. 4 ст. 367 ГК РФ.

Кроме того, договор поручительства считается заключенным, когда в договоре между кредитором и должником имеется ссылка на гарантийное письмо и, таким образом, основной договор признается заключенным под гарантию. В данном случае акцептом предложения поручителя заключить договор являются конклюдентные действия кредитора - заключение кредитного договора, обеспеченного поручительством, и выдача кредита, что соответствует п. 3 ст. 438 ГК РФ. Отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства.

Имея в виду предписания российского гражданского законодательства о том, что основанием возникновения поручительства и залога является только договор, но не односторонняя сделка (п. 3 ст. 334, п. 1 ст. 341, ст. 361 ГК РФ), на первый взгляд, следует усомниться в справедливости вывода об обеспечении залогом и поручительством, возникшими из односторонних сделок, обязательства нового должника. Чтобы согласие залогодателя или поручителя отвечать за нового должника имело юридическую силу, оно непременно должно представлять собой новый либо соответственно измененный договор поручительства. Согласие залогодателя отвечать за нового должника влечет продолжение залоговых правоотношений, а не возникновение доселе не существовавших отношений поручительства.

В свете предписаний ГК РФ о необходимости заключения договоров залога и поручительства только в письменной форме под страхом недействительности (п. 2 и 4 ст. 339, ст. 362 ГК РФ) казался бы логичным вывод о том, что и согласие отвечать за нового должника должно быть сделано только в письменной форме под страхом недействительности. Но на практике в соблюдении данных требований нет необходимости, поскольку в самом ГК РФ имеются на этот счет специальные нормы, наделяющие особым юридическим значением именно адресованное кредитору одностороннее согласие поручителя (п. 2 ст. 367) или залогодателя (ст. 356) отвечать за нового должника, не связывая кредитора необходимостью соблюдения какой-либо его особенной формы.

Очень важным является вопрос о моменте времени, когда может быть дано согласие поручителя или залогодателя отвечать за нового должника. Оно не может быть дано после замены должника, ибо замена должника прекращает ранее существовавшее обязательство с участием переводителя, а значит, и все дополнительные к нему обязательства, в том числе обязательства залогодателей - третьих лиц и поручителей. Следовательно, их согласие должно быть сделано до такой замены, а именно:

а) до или после предварительного согласия кредитора, но до вступления в силу договора перевода долга, либо

б) до или после вступления в силу договора перевода долга, но обязательно до вступления в силу последующего согласия (одобрения) кредитора.

Договор поручительства, заключенный для обеспечения обязательства по кредитному договору, которое возникает в будущем, соответствует ст. 361 ГК РФ. Данное обстоятельство не дает оснований считать договор поручительства незаключенным. Об этом, в частности, говорится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 сентября 1997 г. N 2515/97*(5). Согласно ст. 361 ГК РФ договор поручительства может быть заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Уменьшение объема ответственности поручителя не должно влечь за собой последствий, предусмотренных ч. 2 ст. 367 ГК РФ. Выводы о действительности договора поручительства и солидарной ответственности должника и поручителя являются правильными. Начисление процентов на проценты противоречит требованиям ст. 395 ГК РФ.

Из материалов дела следует, что Сахакредитбанк (кредитор) и КБ "Томмотский" (поручитель) 15 мая 1995 г. подписали договор поручительства, согласно которому поручитель обязался перед кредитором отвечать за исполнение АООТ "Алданслюда" (заемщиком) обязательств по возврату кредита в сумме 1 500 000 000 руб.

Кредитный договор на момент подписания договора поручительства не был заключен, однако в п. 1.1 последнего предусмотрено, что поручитель отвечает за исполнение должником его обязательств, не только существующих в настоящее время, но и тех, которые могут возникнуть в будущем. Объем ответственности поручителя конкретно сформулирован в договоре поручительства: сумма кредита, размер процентов за пользование им и т.д.

Договор N 596 между Сахакредитбанком и АООТ "Алданслюда" на предоставление последнему кредита в сумме 1 500 000 000 руб. заключен только 15 августа 1995 г. По условиям этого договора размер процентов за пользование кредитом, включая повышенные, не превысил показателей, указанных в договоре поручительства. Таким образом, имущественные интересы поручителя при заключении кредитной сделки не нарушены.

В соответствии со ст. 361 ГК РФ договор поручительства может быть заключен для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Уменьшение объема ответственности поручителя не должно влечь за собой последствия, предусмотренные ч. 2 ст. 367 ГК РФ.

Обязанность поручителя отвечать за неисполнение обязательства должником не означает, что поручитель принимает на себя все обязанности должника. Зачастую по объективным причинам он просто не способен их выполнить. Поэтому поручитель по общему правилу несет обязанность возместить неисполненное должником в денежной форме. В связи с этим наибольшее распространение поручительство получило в денежных обязательствах. Поручитель и должник хотя и несут солидарную ответственность перед кредитором, но основания их обязанностей различны. Должник, например, состоит с кредитором в отношениях по займу (кредитный договор), а поручитель с тем же кредитором - в отношениях поручительства.

Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно. Совместные поручители несут солидарную ответственность не только друг перед другом, но и с должником по обеспеченному поручительством обязательству. Солидарная ответственность сопоручителей может быть устранена включением специальной оговорки об этом в текст договора поручительства.

Однако лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же должника по разным договорам поручительства, не становятся солидарно обязанными в отношении друг друга, хотя и принимают на себя солидарную с должником ответственность перед кредитором.

Исполнение и прекращение поручительства

Статья 363 ГК РФ устанавливает, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Однако такая формулировка зачастую приводит к ошибкам в правоприменительной практике. Данная статья не предусматривает ни одной нормы об ответственности поручителя за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, вытекающего из договора поручительства. Ключевым моментом в данной проблеме является вопрос: несет ли поручитель самостоятельную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства, вытекающего из договора поручительства?

По истечении разумного срока после получения письменного требования кредитора поручитель является должником, просрочившим денежное обязательство, а посему помимо долга, определяемого по правилам, предусмотренным ст. 363 ГК РФ, кредитор вправе потребовать от него уплаты процентов (ст. 395 ГК РФ) по просроченному денежному обязательству. Однако в соответствии с п. 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 1998 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве" поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредитором, несет перед ним самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства*(6).

В этом пункте рассмотрено дело по иску кредитора к поручителю с требованием взыскать с него основную сумму долга, проценты за пользование денежными средствами в размере, установленном договором, начисленные до дня вынесения решения, и проценты, установленные ст. 395 ГК РФ со дня, когда поручителю было предъявлено требование о платеже, от оплаты которого он отказался. Высший Арбитражный Суд указал, что по этому делу суд совершенно обоснованно удовлетворил исковые требования в части основного долга и процентов, установленных договором.

В части процентов, установленных ст. 395 ГК РФ, в иске было отказано на том основании, что поручитель не несет самостоятельную ответственность за уплату денежных средств. Ответственность поручителя ограничивается уплатой сумм, причитающихся с основного должника, если иное не установлено договором поручительства. В данном случае основным договором предусматривался иной размер процентов, уплачиваемых при просрочке возврата долга. Указанные проценты и подлежат уплате поручителем.

Таким образом, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ рекомендует судам исходить из того, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства поручитель по общему правилу ответственность не несет.

Такая позиция Высшего Арбитражного Суда РФ отражена также в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" (с изменениями от 4 декабря 2000 г.), в котором, в частности, указано: при разрешении судами споров, связанных с исполнением договоров поручительства, необходимо учитывать, что исходя из п. 2 ст. 363 ГК РФ обязательство поручителя перед кредитором состоит в несении ответственности за должника в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства*(7).

Учитывая дополнительный характер обязательства поручителя, кредитор вправе требовать взыскание с поручителя процентов в связи с просрочкой исполнения обеспечиваемого денежного обязательства на основании ст. 395 ГК РФ до фактического погашения долга. При этом проценты начисляются в том же порядке и размере, в каком они подлежали возмещению должником по основному обязательству, если иное не установлено договором поручительства.

Таким образом, если иное не оговорено в соглашении, лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно (п. 3 ст. 363 ГК РФ), совместные поручители несут солидарную ответственность не только друг с другом, но и с основным должником.

Лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же должника по разным договорам поручительства, не становятся солидарными обязанными в отношении кредитора, хотя и несут с должником солидарную ответственность перед кредитором.

Однако исходя из того, что к поручителю, исполнившему обеспечиваемое обязательство, переходят все права кредитора (п. 1 ст. 365 ГК РФ), к кому обращаться сопоручителю, исполнившему обязательство перед кредитором, - к другому сопоручителю или непосредственно к должнику? Представляется, что в данном случае договор не утрачивает свою силу, и исполнивший обязательство поручитель становится в договоре поручительства на место кредитора, адресуя свои требования согласно договору.

Поручитель обязан исполнять свое обязательство немедленно по получении им требования кредитора, если только ранее им не было получено уведомление от должника о надлежащем исполнении им (должником) обязательства самостоятельно. Статья 366 ГК РФ обязывает должника, исполнившего обязательство, обеспеченное поручительством, немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в случае, если должник от них отказался или признал свой долг (ст. 364 ГК РФ).

Правоотношения, возникающие после исполнения договора поручительства, регулируются нормами ст. 365 ГК РФ. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству, и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Финансово-правовое значение указанной нормы состоит в исполнении денежного обязательства за должника и приводит к тому, что часть средств поручителя выбывает из его хозяйственного оборота. Поручитель как бы ссужает должника, кредитуя его на период просрочки исполнения обязательства перед кредитором, увеличивая тем самым его имущественный актив. Это обстоятельство учитывает законодатель, предоставляя поручителю право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с исполнением обязательства за должника. За неправомерное использование денежных средств поручителя последний вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму этих средств.

По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить ему документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Вышеизложенные правила применяются, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними.

Если исполнение обязательства было обеспечено кредитоспособностью или имуществом третьего лица - поручительством или залогом имущества третьего лица - обязательства поручителя и залогодателя после замены должника должны прекратиться. Основанием их прекращения является прекращение основного обеспеченного ими обязательства (было обязано одно лицо, стало обязано другое, обязательство которого они не обеспечивали). Вместе с тем принципы свободы договоров и односторонних сделок делают допустимым совершение поручителем и залогодателем - третьим лицом сделки, направленной на продолжение своих обязательств даже в случае замены должника.

Прекращение поручительства наступает по причинам, которые имели силу при его установлении или вследствие последующих обязательств. Если при самом возникновении поручительства отсутствовал ряд необходимых условий, например не было гражданской дееспособности у поручителя, то акцессорное обязательство (поручительство) признается недействительным, не касаясь силы главного обязательства.

Согласно ст. 367 ГК РФ поручительство, как и всякое дополнительное обязательство, прекращается:

1) с прекращением обеспеченного им обязательства;

2) в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;

3) с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласие отвечать за нового должника;

4) если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

5) по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Определенное значение в договоре поручителя и клиента имеет также пресекательный характер срока поручительства. Истечение такого срока прекращает право клиента возложить на поручителя обязанность исполнения обеспеченного обязательства. Поэтому, принимая во внимание необходимость предоставления клиенту достаточного периода времени для обнаружения возможных убытков, срок договора поручительства следует устанавливать более продолжительный, чем срок договора на оказание услуг. При исполнении поручителем обязательства по договору поручительства либо при добровольном и полном удовлетворении по истечении срока договора на оказание услуг требований клиента о возмещении соответствующих убытков обязательства поручителя прекращаются досрочно.

В частности, как отмечено в п. 5 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве, кассационная инстанция отменила постановление апелляционной инстанции и оставила в силе решение, исходя из того, что в силу п. 4 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Поскольку в данном случае кредитор обратился к поручителю с иском по истечении срока действия поручительства, основываясь на прекратившемся обязательстве, основания для удовлетворения иска за счет поручителя отсутствовали.

Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

Банковская гарантия как объект регулирования гражданского права

Банковская гарантия представляет собой новый, ранее не известный отечественному законодательству способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. Способ этот состоит в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

Несмотря на абсолютную новизну банковской гарантии для российского законодательства в юридической литературе не прекращаются попытки найти и определить черты банковской гарантии, делающие ее похожей на иные способы обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско-правовые институты, не имеющие отношения к способам обеспечения исполнения обязательств.

Ранее в ГК РСФСР 1964 г. и Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. гарантия приравнивалась к поручительству и на нее распространялись посвященные поручительству правила. В письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 мая 1993 г. N С-13/ОП-167 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" разъяснялось: свидетельством заключения договора гарантии является сообщение, направленное в письменном виде кредитором гаранту, о том, что он принимает полученное последним гарантийное письмо. В случае, когда подтверждение кредитора не было получено, рекомендовалось исходить из того, имеется ли ссылка на гарантию в основном договоре. При отсутствии в договоре указанной ссылки отношения по гарантии считались неустановленными. В настоящее время извещение бенефициара или ссылка на гарантию в договоре не требуется, хотя стороны могут предусмотреть и такой порядок вступления гарантии в силу. В такой интерпретации банковская гарантия представляется неким результатом развития института гарантии, имевшегося в гражданском законодательстве советского периода.

Банковская гарантия является новым для отечественного законодательства самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств. Наиболее продуктивным методом исследования данного гражданско-правового института представляется определение и исследование характерных особенностей банковской гарантии, выделяющих ее в отдельный, самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств.

Институт гарантии активно используется в различных зарубежных правовых системах для регулирования имущественного оборота. Гарантия (portefort, garantie, idemnity) носит самостоятельный характер, она не прекращается, например, в случае недействительности основного договора. Обязанное по гарантии лицо гарантирует кредитора от убытков при наступлении определенных условий. Вместе с тем специальных норм, регламентирующих отношения по гарантии, гражданские кодексы многих государств (Франция, ФРГ, Швейцария) не содержат. В регулировании отношений по гарантии большая роль отводится обычаям делового оборота.

При подготовке проекта нового ГК РФ исходным материалом для определения и формулирования норм о банковской гарантии послужили Унифицированные правила для гарантий по требованию, разработанные Международной торговой палатой в 1992 г. Указанные Правила подлежат применению лишь в случае прямого указания на них сторонами в гарантии.

Следует, однако, отметить, что и ранее, до принятия Международной торговой палатой Унифицированных правил, банковская гарантия активно применялась в международной торговле.

И все же анализ банковской гарантии как самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств по российскому гражданскому праву должен осуществляться исходя из содержания конкретных правовых норм, включенных в текст ГК РФ. Заслуживают внимания следующие наиболее существенные черты банковской гарантии, призванной обеспечить надлежащее исполнение принципалом обязательства перед бенефициаром.

Прежде всего, необходимо отметить особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципал), суть должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором в основном обязательстве.

Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару - кредитору по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму.

Право бенефициара в отношении гаранта может быть реализовано путем предъявления письменного требования, которое должно соответствовать условиям, предусматриваемым самой банковской гарантией.

Важно подчеркнуть, что в отличие от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором к поручителю иска в пределах срока, на который оно выдано, в отношениях по банковской гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием, каковым могут быть признаны претензия либо любое иное представление требования в письменной форме, которое соответствовало бы условиям выданной гарантии. В частности, к такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия; требование бенефициара должно быть представлено гаранту до истечения срока, определенного в гарантии (ст. 374 ГК РФ).

Обязанность бенефициара предъявить к гаранту не иск, а письменное требование подтверждается и практикой Высшего Арбитражного Суда РФ. К примеру, по одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил решение арбитражного суда об отказе в иске, предъявленном бенефициаром к гаранту, по мотиву предъявления указанного иска за пределами срока, определенного банковской гарантией, и вынес новое решение об удовлетворении исковых требований бенефициара. Основанием для такого решения послужило то обстоятельство, что, несмотря на предъявление бенефициаром иска к гаранту по истечении срока, установленного гарантией, письменное требование бенефициара к гаранту было предъявлено в пределах этого срока. К указанному письменному требованию были приложены все документы, предусмотренные гарантией. Между тем гарант каких-либо возражений по поводу предъявленного бенефициаром письменного требования не заявлял*(8).

Отношения гаранта и принципала характеризуются тем, что банковская гарантия должна выдаваться на возмездной основе; за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ). ГК РФ не содержит никаких правил, позволяющих определить размер такого вознаграждения и порядок его уплаты. Видимо, эти вопросы должны решаться в соглашении о выдаче банковской гарантии, заключаемом между гарантом и принципалом. Необходимость такого соглашения предопределяется также нормой о том, что право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379 ГК РФ).

В связи с этим в судебной практике возник вопрос, может ли повлиять на обоснованность требования бенефициара, предъявленного к гаранту, то обстоятельство, что между гарантом и принципалом отсутствует письменное соглашение, определяющее размер и порядок выплаты принципалом вознаграждения гаранту? Судя по постановлениям, которые принимались Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретным делам, на этот вопрос судебная практика отвечает отрицательно.

Так, по одному из подобных дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отклонил протест, принесенный в порядке надзора, в котором ставился вопрос об отмене решения арбитражного суда о взыскании с банка-гаранта денежной суммы, гарантированной указанным банком. Основные доводы протеста заключались в том, что банковская гарантия выдана по просьбе заемщика в целях обеспечения его обязательства по возврату кредита на безвозмездной основе, в силу чего она является недействительной, а одно из условий банковской гарантии о том, что гарант несет ответственность солидарно с должником, свидетельствовало, по мнению лица, принесшего протест, о фактически выданном в данном случае поручительстве. В постановлении Президиума указано: банковская гарантия отражает волеизъявление заемщика (принципала) и банка-гаранта на установление отношений по банковской гарантии и содержит предусмотренные ст. 368 ГК РФ признаки банковской гарантии. Установление солидарной ответственности банка-гаранта не является основанием для определения банковской гарантии как поручительства. Вопрос же о возмездности (или безвозмездности) банковской гарантии касается только отношений гаранта и принципала и не может рассматриваться в качестве основания к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара. Бенефициаром соблюдены условия, установленные ст. 374 ГК РФ, для предъявления требования гаранту: требование заявлено до истечения срока действия гарантии с указанием на нарушение заемщиком обязательств по возврату кредита и уплате процентов. При таких обстоятельствах арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что банк-гарант выдал именно банковскую гарантию и должен произвести по ней выплату соответствующей денежной суммы независимо от нецелевого использования кредита заемщиком (на что также ссылался гарант), поскольку банковская гарантия согласно ст. 370 ГК РФ не зависит от основного обязательства*(9).

По общему правилу банковская гарантия является безотзывной, поскольку не может быть отозвана выдавшим ее гарантом; права бенефициара по банковской гарантии непередаваемы, так как принадлежащее бенефициару требование к гаранту не может быть передано другому лицу (ст. 371 и 372 ГК РФ). Оба эти правила носят диспозитивный характер; самой гарантией может быть предусмотрено и право гаранта отозвать банковскую гарантию при определенных условиях, и право бенефициара передать право требования к гаранту иному лицу.

Основная обязанность гаранта состоит в удовлетворении письменного требования бенефициара, предъявленного с соблюдением условий гарантии. ГК РФ устанавливает также сопутствующие этой основной обязанности дополнительные обязанности гаранта, связанные с рассмотрением требования бенефициара. В частности, по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Требование бенефициара должно быть рассмотрено гарантом в разумный срок. При этом гаранту необходимо проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (ст. 375 ГК РФ). Оценка того, является ли срок, затраченный гарантом на рассмотрение требования бенефициара, разумным, производится судом при рассмотрении спора между гарантом и бенефициаром с учетом всех конкретных обстоятельств такого спора. Данное обстоятельство имеет большое практическое значение для определения момента, с которого гарант может считаться должником, просрочившим денежное обязательство. От этого зависит объем ответственности гаранта.

Одна из главных отличительных черт банковской гарантии, выделяющих ее из круга всех остальных способов обеспечения исполнения обязательств, - независимость от основного обязательства. Можно констатировать практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в ГК РФ специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ).

Принцип независимости обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству.

Что же касается иных обстоятельств, относящихся к основному обязательству и, в частности, свидетельствующих о его исполнении должником, либо прекращении по иным основаниям, либо о признании его недействительным, то они не могут служить основанием к освобождению гаранта от исполнения обязательства, вытекающего из банковской гарантии. В подобных случаях гаранту предоставлено право лишь немедленно сообщить об этих обстоятельствах бенефициару и принципалу. Однако при получении (несмотря на такое сообщение) повторного требования бенефициара гарант обязан его удовлетворить (ст. 376 ГК РФ). Практический смысл данного положения заключается в том, что гарант, сообщивший об известных ему обстоятельствах, касающихся прекращения или недействительности основного обязательства, не может быть признан находящимся в просрочке по своему обязательству перед бенефициаром до получения от последнего повторного письменного требования и истечения разумного срока на его рассмотрение.

Следует заметить, что некоторые авторы находят формулировку ст. 370 ГК РФ "независимость банковской гарантии от основного обязательства" неудачной. По их мнению, обязательство гаранта не может быть абсолютно независимым от основного обязательства, так как в своем требовании об уплате денежной суммы по гарантии бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, и, следовательно, гарант производит платеж по гарантии лишь в случае неисполнения принципалом основного обязательства.

Такая позиция является скорее всего следствием недоразумения, вызванного концентрацией внимания не на содержании нормы, а на заголовке статьи, который, как известно, не имеет определяющего правового значения. Что же касается содержания самой нормы, то там речь не идет о независимости банковской гарантии от основного обязательства. Суть правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром (причем в отношениях между ними). Данное правило не вызывает сомнений, оно не может быть опровергнуто даже положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства: указанная обязанность бенефициара носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром. Ведь даже в случае если основное обязательство будет прекращено, в том числе по причине его надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

Хотелось бы обратить внимание на иную, более принципиальную проблему, связанную с соотношением обязательств гаранта по банковской гарантии и основного обязательства. Вопрос можно сформулировать следующим образом: как влияет исполнение либо неисполнение гарантом своего обязательства по банковской гарантии на судьбу основного обязательства, и, в частности, на объем прав требований кредитора (бенефициара) к должнику (принципалу)? Видимо, в связи с отсутствием в ГК РФ каких-либо норм, определяющих последствия исполнения гарантом обязательств по гарантии для основного обязательства, а также в силу принципиальной возможности предъявления гарантом регрессных требований к принципалу (ст. 379 ГК РФ), применяя по аналогии нормы о поручительстве, можно сделать вывод о том, что исполнение гарантом своих обязательств перед бенефициаром погашает в соответствующей части права требования последнего (кредитора) к должнику (принципалу) по основному обязательству. Иной вывод (о сохранении основного обязательства в прежнем виде) допускал бы неосновательное обогащение кредитора и противоречил бы принципу справедливости.

Определяя пределы обязательства гаранта (ст. 377), ГК РФ разграничивает само обязательство (уплатить денежную сумму, на которую выдана гарантия) и ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнение этого обязательства. В первом случае объем выполняемого гарантом обязательства не может выходить за пределы суммы, обозначенной в банковской гарантии. Во втором случае, по общему правилу, ответственность гаранта за нарушение обязательства, вытекающего из банковской гарантии, не ограничивается размером суммы гарантии, если самой гарантией не предусмотрено иное. Это означает, что, опять же по общему правилу, при невыполнении или ненадлежащем выполнении своих обязательств гарант несет ответственность в порядке и на условиях, предусмотренных гл. 25 ГК РФ. В этом плане ответственность гаранта с момента истечения разумного срока на рассмотрение полученного им требования бенефициара ничем не должна отличаться от ответственности должника по денежному обязательству. Помимо требования о взыскании суммы, на которую выдана гарантия (по сути, это требование об исполнении обязательства в натуре), бенефициар вправе также потребовать от гаранта уплаты процентов годовых на эту сумму (ст. 395 ГК РФ), а также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных убытков (ст. 393 ГК РФ).

Вслед за текстом ст. 377 ГК РФ необходимо четко дифференцировать и сами требования бенефициара к гаранту на требование об исполнении обязательства, и требование о применении к гаранту установленной ответственности с точки зрения порядка и сроков их предъявления. Не удовлетворенное гарантом письменное требование бенефициара об исполнении обязательства может быть предъявлено бенефициаром в форме иска в пределах общего срока исковой давности, начальным моментом для исчисления которого может служить истечение разумного срока на рассмотрение гарантом первоначально заявленного письменного требования бенефициара. Этот же момент является отправной точкой и для исчисления срока исковой давности по иску бенефициара о взыскании с гаранта убытков и процентов годовых; при всех условиях такой иск не ограничен сроком, на который выдана гарантия, и может быть предъявлен бенефициаром в пределах общего срока исковой давности.

Кодекс устанавливает ограниченный перечень оснований прекращения банковской гарантии (ст. 378). Все они связаны либо с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлением самого бенефициара. Всего предусмотрено четыре основания прекращения банковской гарантии:

- уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

- окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

- отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

- отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Поскольку прекращение обязательств по банковской гарантии, в том числе по указанным основаниям, касается лишь взаимоотношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром, ГК РФ предусматривает также обязанность гаранта, которому стало известно о прекращении гарантии, без промедления уведомить об этом принципала (п. 2 ст. 378).

С практической точки зрения важно ответить на вопрос: могут ли служить основаниями прекращения банковской гарантии общие основания прекращения обязательства (гл. 26 ГК РФ)? Собственно говоря, специальные правила о прекращении банковской гарантии включают в себя и некоторые общие основания прекращения гражданско-правового обязательства. К примеру, уплата бенефициару гарантом суммы, на которую выдана банковская гарантия, означает надлежащее исполнение должником своего обязательства, что признается общим основанием прекращения всякого обязательства (п. 1 ст. 408); отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательства может быть одновременно квалифицирован как прощение долга (ст. 415).

Что касается иных общих оснований прекращения гражданско-правового обязательства, то исходя из содержания норм, их устанавливающих, представляется, что нет никаких препятствий для их применения и к обязательствам, вытекающим из банковской гарантии. Таким образом, помимо специальных оснований прекращения банковской гарантии, предусмотренных в ст. 378 ГК РФ, основанием прекращения обязательств гаранта могут служить также отступное (ст. 409), зачет встречного однородного требования (ст. 410), совпадение должника и кредитора в одном лице (ст. 413), новация обязательства (ст. 414) и др. Исключение, видимо, составляет лишь такое основание прекращения обязательства, как невозможность исполнения (ст. 416), которое не подлежит применению к любому денежному обязательству, включая банковскую гарантию.

Особый интерес вызывает содержащееся в п. 1 ст. 379 ГК РФ положение о том, что право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. Данное положение приводится буквально, поскольку его редакция в ГК РФ имеет принципиальное значение.

Указанная норма в литературе истолкована следующим образом: гарант, уплативший соответствующую сумму бенефициару, имеет право на предъявление регрессных требований к принципалу только в том случае, когда это прямо предусмотрено соглашением с последним. Такой подход не соответствует норме, содержащейся в п. 1 ст. 379 ГК РФ, ни по ее содержанию, ни по буквальному выражению. Указанная норма не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним. Иначе редакция нормы была бы иной, например: "Гарант вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, если это предусмотрено соглашением гаранта с принципалом" либо "гарант не вправе требовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, если иное не предусмотрено соглашением гаранта с принципалом".

Своеобразная редакция положения п. 1 ст. 379 ГК РФ, которое гласит, что "право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия", вызвана особенностями взаимоотношений между гарантом и принципалом, главная из которых заключается в их возмездном характере: за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Размер и порядок уплаты такого вознаграждения должны быть определены соглашением между гарантом и принципалом. Право на регрессное требование к принципалу, которым, безусловно, обладает гарант, уплативший бенефициару денежную сумму по банковской гарантии, не может не учитывать размер вознаграждения, полученного гарантом от принципала за выданную банковскую гарантию. Именно этот вопрос об объеме регрессного требования гаранта к принципалу с учетом полученного гарантом вознаграждения от последнего (а не о предоставлении гаранту права регресса) должен решаться в соглашении между гарантом и принципалом во избежание неосновательного обогащения гаранта за счет принципала. Только в этом состоит причина необычной редакции нормы, содержащейся в п. 1 ст. 379 ГК РФ.

Противоположный предлагаемому подход, в соответствии с которым гарант получает право на регрессное требование к принципалу в отношении суммы, уплаченной бенефициару, только в случае, предусмотренном соглашением между гарантом и принципалом, при отсутствии такого соглашения допускает неосновательное обогащение принципала. Как уже отмечалось, уплата гарантом соответствующей денежной суммы бенефициару погашает полностью или частично основное обязательство принципала (должника) перед бенефициаром (кредитором). При этих условиях отказ гаранту в праве на регрессное требование к принципалу по сути является признанием законности неосновательного обогащения на стороне принципала, что было бы верхом несправедливости, поскольку в нашем случае в роли принципала выступает должник, не исполнивший основное обязательство.

Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным, по существу твердым обеспечением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов, что может послужить причиной широкого применения банковской гарантии в имущественном обороте.

Субъекты правоотношений, связанных с оборотом
банковских гарантий

Гарант - это лицо, выдавшее письменный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования об оплате, составленного в соответствии с условиями банковской гарантии. Принципал - лицо, являющееся должником по обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией, выданной гарантом по его просьбе. Бенефициар - лицо, в пользу которого (как кредитора принципала) выдается банковская гарантия.

По действующему законодательству в качестве гарантов могут выступать банки, иные кредитные учреждения и страховые организации, т.е. организации, обладающие специальной правосубъектностью. Перечень лиц, обладающих возможностью выдачи банковской гарантии, является исчерпывающим, так как в российском законодательстве речь идет именно о банковской гарантии, а не просто о гарантиях по первому требованию, предусмотренных Унифицированными правилами 1992 г., по которым гарантами могут быть любые юридические и физические лица. В качестве принципалов и бенефициаров могут выступать как юридические, так и физические лица.

При условной гарантии гарант обязуется произвести платеж в пользу бенефициара в случае предъявления последним каких-либо документов: например, решения судебных или арбитражных органов в пользу бенефициара либо заявления бенефициара о том, что принципал не выполнил своих обязательств по основному договору. При гарантии по требованию гарант обязан произвести платеж по первому требованию бенефициара.

В российском законодательстве в настоящее время условной гарантии отдано предпочтение, что следует из смысла п. 1 ст. 374 ГК РФ, согласно которой требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме и содержать указание о том, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. К требованию прилагаются указанные в гарантии документы.

Из текста ст. 374 ГК РФ видно, что даже в случае если в гарантии не указываются документы, которые обязан представить в своем требовании бенефициар, он все же должен указать, в чем состояло нарушение принципалом основного обязательства.

Несоответствие приложенных к требованию бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии документов условиям гарантии является основанием для отказа в удовлетворении требований бенефициара (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Во избежание спорных ситуаций в тексте гарантии целесообразно установить четкий перечень документов, которые бенефициар обязан представить гаранту при предъявлении претензии.

Требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Срок гарантии - существенное условие гарантийного обязательства. При отсутствии в гарантии указаний о сроке, на который она выдана, между сторонами не может быть достигнуто соглашение по одному из существенных условий договора. Исходя из вышеизложенного, принципал должен указывать гаранту срок действия, который следует включить в гарантию. В случае истечения срока гарантии бенефициар теряет право предъявления требования гаранту, и срок не восстанавливается. В связи с этим целесообразно указывать в гарантии срок несколько больший, чем срок окончательных расчетов по основному договору.

Когда требование об уплате по денежной гарантии либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены по окончании определенного в гарантии срока, гарант может отказать бенефициару в удовлетворении его требований, немедленно уведомив его об этом.

Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в п. 2 ст. 374 ГК РФ, не зависит от того, возвращена ли ему гарантия.

Статья 375 ГК РФ определяет обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара. Правильное выполнение гарантом установленных в настоящей статье обязанностей, возникающих после получения требования бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии, может впоследствии иметь для гаранта существенное значение как с точки зрения его ответственности перед бенефициаром за невыполнение обязательств по гарантии (ст. 377), так и с точки зрения обоснованности заявляемых принципалу регрессных требований (ст. 379).

В п. 1 ст. 375 ГК РФ говорится об определенных обязанностях гаранта, возникающих по получении им не вообще любого требования бенефициара, а требования, заявленного с соблюдением правил ст. 374. В случае если бенефициар нарушил какое-либо из обязательных положений ст. 374 (о письменной форме заявляемого требования; о приложении к требованию указанных в гарантии документов; об указании, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства; о сроке заявления требования), гарант не может считаться юридически обязанным выполнять все перечисленные в ст. 375 действия.

Так, если к требованию не приложен хотя бы один из названных в гарантии документов, гарант вправе настаивать на представлении бенефициаром соответствующего документа, а до тех пор, пока это не произойдет, - воздерживаться от исполнения действий, предусмотренных в ст. 375. То же относится и к соблюдению бенефициаром любого другого обязательного правила о заявлении требований, содержащихся в ст. 374.

В п. 1 ст. 375 ГК РФ предусмотрена обязанность гаранта уведомить принципала о полученном от бенефициара требовании без промедления, т.е. в наиболее короткий технически возможный срок. В тексте статьи не сказано, что такое уведомление должно быть сделано обязательно в письменном виде, поэтому оно может быть выполнено устно, по телефону или с использованием современных средств связи, например, так называемой пейджинговой связи. Во всех случаях, однако, гарант, предвидящий возможность заявления регрессных требований к принципалу (ст. 379), заинтересован в документальном подтверждении направления принципалу соответствующего уведомления.

К обязанности гаранта относится также передача принципалу копии требования со всеми относящимися к нему документами. Подразумевается, что эти документы также передаются принципалу в копиях, так как их оригиналы могут понадобиться самому гаранту для урегулирования возможных разногласий и споров как с бенефициаром, так и принципалом (по регрессным требованиям).

Лишь правосознание судьи и знание им деловой практики могут подсказать при разрешении конкретного спорного дела, рассмотрел ли гарант требование бенефициара в разумный срок и проявил ли при этом разумную заботливость (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Соблюдение или несоблюдение гарантом, по мнению судьи, указанных обязанностей может повлиять на решение вопроса о степени ответственности гаранта перед бенефициаром и обоснованности регрессных требований гаранта к принципалу.

В пункте 1 ст. 376 ГК РФ предусмотрены условия, при которых гарант может на законном основании отказать бенефициару в удовлетворении его требований уплатить денежную сумму, если:

а) требование не соответствует условиям гарантии;

б) приложенные к требованию документы не соответствуют условиям гарантии;

в) требование и (или) документы представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

При наличии хотя бы одного из перечисленных условий отказ гаранта уплатить денежную сумму бенефициару будет считаться правомерным.

Требование бенефициара может не соответствовать условиям гарантии прежде всего по размеру денежной суммы, подлежащей уплате. В случае если затребованная бенефициаром сумма превышает предусмотренную в банковской гарантии, гарант вправе полностью отказать в удовлетворении требования бенефициара. Если же затребованная сумма меньше указанной в гарантии, все зависит от формулирования условий гарантии: в случае, когда гарантией предусмотрена уплата по требованию бенефициара строго определенной денежной суммы, затребование меньшей суммы может служить формальным основанием для отказа в ее уплате; если, однако, в гарантии определен лишь верхний предел возможной суммы, подлежащей уплате по требованию бенефициара, любая затребованная последним сумма, не превышающая данного предела, должна быть уплачена гарантом.

Требование бенефициара может не соответствовать условиям гарантии также по форме платежа (наличной - безналичной), валюте, получателю платежа, порядку перечисления средств и прочим условиям, несоблюдение которых может дать гаранту формальное основание для отказа в удовлетворении требования бенефициара. В равной степени гарант вправе отказаться от платежа, если хотя бы один из документов, которые по условиям гарантии должны быть приложены к требованию о платеже, был представлен гаранту по окончании срока, установленного в гарантии для заявления требования.

Отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной.

Гарант должен уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование немедленно, после того как рассмотрит данное требование и найдет основания для отказа в его удовлетворении, т.е. в разумный срок и проявляя разумную заботливость (ст. 375 ГК РФ).

Изложенные в п. 2 ст. 376 ГК РФ нормы являются наиболее ярким выражением принципа независимости банковской гарантии от обеспечиваемого ею основного обязательства. Независимо от того, что основное обязательство до удовлетворения требования бенефициара может быть исполнено либо прекратиться по другим основаниям, либо оказаться недействительным, повторное требование бенефициара об уплате денежной суммы все равно должно быть удовлетворено гарантом. При этом заявляя повторное требование, бенефициар, как представляется, не ограничен сроком, установленным в гарантии для заявления первоначального требования. В случае необходимости в гарантии может быть специально установлен срок для заявления повторного требования.

* * *

В заключение можно сделать следующие выводы. Договор поручительства порождает личное обязательство лица, за счет имущества которого наряду с имуществом должника могут быть удовлетворены требования кредитора при нарушении должником обеспечиваемого обязательства. Таким образом, при поручительстве имеет место личное ручательство, а не ручательство вещью, как это имеет место, например, при залоге. Поэтому эффективность поручительства зависит от личных качеств поручителя и его имущественного положения.

В отношении поручительства участвуют три лица: должник по основному обязательству, его кредитор и третье лицо - поручитель, принимающий на себя обязательство нести имущественную ответственность перед кредитором, в случае если основной должник не выполнит или ненадлежащим образом выполнит свое обязательство.

Договор поручительства во всех случаях в силу прямого указания в законе (ст. 362 ГК РФ) должен быть совершен в письменной форме. Законодатель подчеркивает, что несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

В качестве поручителя могут выступать как физические, так и юридические лица. Договор поручительства, применяемый чаще всего в финансовых правоотношениях по займу и залогу, предполагает прежде всего доверительные отношения. Не зная "личности" должника (учредителей, соучредителей), не имея сведений о его имущественном положении, поручительство давать нецелесообразно.

Поручительство является обязательством, основанным на договоре. Вследствие этого его возникновение и действительность требуют наличия всех условий, необходимых для возникновения и действительности договорного обязательства вообще.

Кроме того, рассмотрены аспекты правового регулирования гарантийной деятельности банков по российскому законодательству. По итогам проведенного исследования можно сделать следующий вывод.

Сравнительный анализ положений Гражданского кодекса РФ и Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г. позволяет утверждать, что в целом правовое регулирование банковской гарантии по российскому законодательству соответствует нормам, закрепленным в Правилах 1992 г.

Большая часть принципов, содержащихся в рассмотренных Правилах, воспринята ГК РФ в полном объеме, за некоторыми исключениями (это относится, в частности, к разделам, посвященным общим положениям, обязательствам и ответственности, положениям об истечении срока действия гарантии). Часть норм имеет определенные различия, например, правила о содержании гарантии, о субъектном составе, правила о предъявлении требования и др. Однако некоторая часть норм, сформулированных в Правилах 1992 г., не нашла отражения в нормах российского права. В частности, не были восприняты положение ст. 8 Правил, по которой в гарантии может содержаться специальное условие об уменьшении ее суммы; положение ст. 26 Правил о продлении срока действия гарантии в качестве альтернативы требованию о платеже и положение о том, что в гарантию могут быть внесены изменения посредством составления отдельного документа. С другой стороны, важно отметить, что некоторые нормы ГК РФ не имеют аналога в Правилах 1992 г. К ним, в частности, относятся положения о том, что за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение, а также нормы, содержащиеся в ст. 379 ГК РФ, в отношении регрессных требований гаранта к принципалу.

Право гаранта потребовать от принципала возмещения в порядке регресса сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. Существует два подхода к толкованию это нормы. Согласно первому гарант имеет право регрессного требования к принципалу только в случае прямого на то указания в договоре о предоставлении банковской гарантии. Согласно второй - таким образом узаконивается неосновательное обогащение субъекта, и без того виновного в неисполнении своих обязательств по основному договору. Налицо несовершенство данной нормы, в связи с чем, возможно, следует отнести условие о праве гаранта потребовать от принципала возмещения в порядке регресса сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, к обязательным условиям договора о предоставлении банковской гарантии.

Небольшое количество изменений, вносимых в гражданское законодательство России в отличие от законодательства регулирующего правоотношения в других отраслях права, является несомненной заслугой российской цивилистической науки, представители которой участвовали в разработке Гражданского кодекса России, воспринявшего огромный багаж мирового опыта правоприменения в частноправовой сфере, базирующейся на положениях римского частного права, одним из правовых институтов которого был институт поручительства. Ведь понятия "бенефициар" и "принципал" пришли к нам именно из римского частного права. Поэтому можно с уверенностью сделать вывод, что российский институт правового регулирования в сфере банковских гарантий, являющийся основой правового регулирования гарантийной деятельности банков, как все гражданское законодательство воспринял положительный мировой опыт, обеспечив интеграцию России в мировой хозяйственный оборот.

Вместе с тем необходимо отметить, что некоторые реально функционирующие банки России, предоставляя гарантии, заведомо ориентированы на уклонение от ответственности. В гарантии указывается, например, что таковая вступает в силу с момента ее оплаты клиентом. При этом, как уже говорилось, с клиентом заключается "джентльменское соглашение" об оплате "по факту", т.е. в случае положительного исхода гарантируемой сделки. До ее окончания банк не отражает операцию выдачи гарантии по балансу и в случае неудачи "забывает" об этой гарантии.

Практическая рекомендация

Если обязательство уже исполнено или прекращено, или признано недействительным, отпадает необходимость в его обеспечении. Поэтому правило части второй п. 2 ст. 376 ГК РФ о том, что полученное гарантом повторное требование бенефициара об уплате суммы по банковской гарантии подлежит удовлетворению, целесообразно исключить.

Такое положение позволило бы рассматривать банковскую гарантию именно как способ обеспечения исполнения обязательств, потому что несмотря на свою независимость, она, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, носит акцессорный характер, призвана обеспечить основное обязательство, играет служебную роль и в той или иной мере производна от обеспечиваемого ею обязательства.

В.А. Бабанин,

главный специалист отдела методологического обеспечения

налогообложения ОАО "ЛУКОЙЛ", кандидат экономических наук

Н.В. Воронина,

главный специалист отдела методологического обеспечения

налогообложения ОАО "ЛУКОЙЛ", кандидат экономических наук

"Законодательство и экономика", N 11, 12, ноябрь, декабрь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Российская газета. - 1992. - N 129.

*(2) Единообразный торговый кодекс США. - М., 1996. - С. 78, 79.

*(3) Российская газета. - 1997. - N 145.

*(4) Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. - 2000. - N 12.

*(5) Вестник ВАС РФ.- 1998. - N 1.

*(6) Вестник ВАС РФ.- 1998. - N 3.

*(7) Российская газета.- 1998. - 27 окт.; 2001. - 5 янв.

*(8) Вестник ВАС РФ. - 1997. - N 4. - С. 86, 87.

*(9) Вестник ВАС РФ. - 1997. - N 6. - С. 81-83.