Интервью с И.А. Зениным, доктором юридических наук, заслуженным профессором МГУ им. М.В. Ломоносова ("Законодательство", N 11, ноябрь 2005 г.)

Интервью с И.А. Зениным, доктором юридических наук, заслуженным
профессором МГУ им. М.В. Ломоносова

Проблемы авторского, патентного права и интеллектуальной собственности в целом, вопросы соблюдения коммерческой тайны и реализации ноу-хау более чем актуальны в наше время. Мы попросили поделиться мыслями о состоянии законодательства в этой области доктора юридических наук, профессора юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова И.А. Зенина, который не один десяток лет занимается именно этой тематикой.

Иван Александрович, в советские времена задачам научно-технического прогресса уделялось большое внимание, на их решение выделялись немалые средства. Насколько эти проблемы актуальны сейчас, заинтересовано ли на деле государство в развитии науки и техники, создании, охране и использовании новых перспективных изобретений?

- В советский период существовала громоздкая система планирования, создания и внедрения новой техники, образовывались различные фонды стимулирования научно-технической деятельности, в том числе фонды развития производства, премирования создателей новой техники, социально-культурных мероприятий и жилищного строительства. За счет аккумулированных в этих фондах средств пытались стимулировать всех, кто занимался изобретательством и созданием новой техники. Однако все эти меры не способствовали решению проблем ускорения научно-технического прогресса. Дело в том, что немалые суммы, необходимые для разработки и внедрения инноваций, требовалось вкладывать сразу, целиком, а система отчислений строилась по итоговому принципу: к концу хозяйственного года подводились результаты, подсчитывалась прибыль, и лишь затем отчислялись проценты от прибыли в упомянутые и иные фонды. Оптимальной считалась окупаемость вложений за 5-6 лет, на деле часто она составляла 10-12 лет. Серьезные изобретения требовали огромных инвестиций, поэтому предприятие, которое решалось на это, истощало свои фонды, дальнейшие разработки буксовали. Вознаграждение изобретатели могли получить только за счет пресловутой, зачастую мифической экономии от внедрения изобретений и объектов новой техники, а если ее не было - отсутствовало и вознаграждение.

Сейчас, казалось бы, в России все должно было измениться. Рыночная экономика, как известно, подразумевает заинтересованность хозяйствующих субъектов во внедрении изобретений, использовании патентов, чтобы продвинуться вперед в техническом и экономическом плане и обойти конкурентов. Однако наша экономика до сих пор ориентируется в основном на сырьевые ресурсы, прежде всего нефть, газ, лес. Государству выгодна такая политика, поскольку деньги нужно вкладывать только в добычу и транспортировку и можно быстро получить прибыль. А за счет "сырьевых" средств есть возможность создать фонд развития, покупать акции иностранных компаний, расплачиваться с Парижским, Лондонским клубами кредиторов и т.д. Таким образом, снова нет стимулов к тому, чтобы осваивать какие-то новшества и развивать изобретательство.

По имеющимся данным, в настоящее время в России поддерживаются в силе 35% выданных патентов. Считается, что это хороший показатель. Однако с такой оценкой трудно согласиться. Получается, что с изменением экономического строя ситуация существенно не изменилась, поскольку в советский период из всей массы заявляемых изобретений использовалось, а следовательно, и поддерживалось в силе также примерно лишь 30% изобретений.

По-прежнему редко реализуются инновации, требующие больших инвестиций, существенных затрат и усилий в работе с персоналом. Если что-то и внедряется, то с оговорками о том, что пока сможем платить специалистам и изобретателям не очень много, необходимо дождаться лучших времен. Это напоминает обещания эпохи ожидания светлого будущего. Создается впечатление, что проблемы остались прежние: неэффективный график вложения инвестиций, косметическое обновление производства вместо его технического перевооружения, разрыв между сроками внедрения новшеств и отдачей от них. Все это приводит к тому, что в данной сфере сделано еще очень мало.

- Неужели законодательное регулирование здесь бессильно?

- Некоторые считают, что в этом вопросе помогут решения Правительства об обязательном использовании новшеств, прежде всего созданных за счет бюджетных средств, а также о содействии патентованию таких изобретений за рубежом. Этот путь давно известен в развитых странах, там есть программы содействия охране и использованию новшеств и изобретений, особенно профинансированных государством. Но пока государство и частный капитал эксплуатируют сырьевые отрасли, думаю, ничто кардинально не изменится. До сих пор Правительство РФ ограничивается преимущественно "инвентаризацией" исследований и разработок либо созданием структур (типа комиссий), которым поручается борьба с "интеллектуальным пиратством". Примерами последнего времени могут служить постановления Правительства РФ от 4 мая 2005 г. N 284 "О государственном учете результатов научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ гражданского на значения" и от 18 мая 2005 г. N 308 "О Правительственной комиссии по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности".

В начале 1990-х годов была сделана попытка с помощью законодательства усилить заинтересованность ученых, конструкторов, разработчиков новых технологий, новой техники. Подготовили проект закона о научной интеллектуальной собственности, предполагавший, что если человек работает по трудовому договору в научно-исследовательской организации или конструкторском бюро, его авторство на все, что им сделано, охраняется. При этом исключительные права на результаты служебных исследований и разработок должны были возникать у работодателя, который мог их запатентовать и в дальнейшем уступить патент, выдать лицензию практическим пользователям, т.е. выгодно коммерциализировать объекты исключительных прав. Данный проект должен был создать правовую базу для формирования реальных материальных стимулов к творческому труду научно-технической интеллигенции.

Жизнь показала, что это было иллюзией. Если разработка закончена, к ней имеется свободный доступ и при этом на нее не оформлено исключительное право (даже служебное), любой может ее применить и ничего платить за это не должен. При отсутствии патента на результат исследования или разработки охраняется только авторское право на текст соответствующего отчета, и ничего более. К сожалению, до сих пор сохраняется непонимание того, что в данном случае специальной охраны самого главного- содержания разработки - не предусматривается. А ведь еще в 1993 г. в ст. 6 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" было записано, что авторское право не охраняет идеи, концепции, теории, методы, факты, изложенные в произведении. Оно охраняет только внешнюю форму произведения, т.е. его текст. Между тем, цель автора состоит в том, чтобы оформить право на свою разработку в целях последующего коммерческого использования данного права и получения достойного вознаграждения или предпринимательской прибыли. Поэтому проект закона о научной интеллектуальной собственности был оценен, в том числе и мной, как теоретически необоснованный и практически нереализуемый.

Разумеется, можно было бы использовать в указанном проекте режим информации, составляющей коммерческую тайну (ноу-хау), установив для нее жесткий режим конфиденциальности. Однако подобная мера могла бы привести к неоправданному замедлению развития науки и техники. Ведь далеко не всякая информация действительно заслуживает того, чтобы содержать ее в режиме ноу-хау в расчете на получение прибыли от ее возмездной передачи пользователям.

Расскажите, пожалуйста, подробнее о правовом режиме института ноу-хау и его связи с институтом коммерческой тайны.

- Разумеется, институт ноу-хау в рыночной (конкурентной) экономике может и должен использоваться значительно активнее, чем в экономике плановой. Однако для эффективного применения данного института необходима адекватная трактовка его правового режима и договора о его передаче, иными словами, четкое понимание категории ноу-хау в ее взаимосвязи с институтом коммерческой тайны. Прежде всего уточним, что служит правовой предпосылкой передачи ноу-хау и могут ли существовать первоначальные и производные способы его приобретения. Это особенно важно, поскольку коммерческий оборот ноу-хау превосходит по объему оборот патентных лицензий.

Во всем мире в последние годы объем ноу-хау в коммерческом обороте непрерывно растет. Уже сейчас "чистые" патентные лицензии составляют 20%, объем "смешанных" лицензий (патентная лицензия плюс передача ноу-хау) - 50%, доля договоров о передаче ноу-хау - 30%. В режиме ноу-хау обычно функционирует техническая информация. Более того, в настоящее время в разряд ноу-хау нередко переходят патентоспособные изобретения, причем наиболее ценные.

Постоянное увеличение доли подобных технических достижений в массиве ноу-хау объясняется, во-первых, усложнением современных изобретений, что не позволяет иногда описать их в патентных заявках с полнотой, необходимой для их практического использования; во-вторых, известным кризисом патентного права, тем, что в нарушение действующих законов заявители умышленно не излагают в заявках все данные, необходимые для применения изобретений. В-третьих, в разряд ноу-хау попадают также некоторые изобретения, возможность патентования которых упущена вследствие их преждевременного разглашения, а также технические решения, непатентоспособные по законодательству, или, наконец, изобретения, патентование которых нецелесообразно ввиду высокого риска раскрытия их сущности при отсутствии реальной возможности проконтролировать их неправомерное использование (изобретения, применяемые в различного рода экспедициях, экспериментальных работах и т.п.). Разумеется, к ноу-хау относится также в принципе непатентоспособная информация административного, коммерческого, финансового, правового и т.п. характера.

Нужна более четкая регламентация правового режима ноу-хау и договоров о его передаче. В принятом 29 июля 2004 г. Федеральном законе N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" сделаны определенные позитивные шаги в этом направлении. В частности, в соответствии с п. 3-5 ст. 3 данного закона режим коммерческой тайны образуют правовые организационные, технические и иные меры по охране конфиденциальности информации, предпринимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну. Соответственно обладателем такой информации признается только лицо, которое не просто владеет ею на законном основании, но которое ограничило доступ к этой информации и установило в отношении нее режим коммерческой тайны. В свою очередь, под доступом к информации, составляющей коммерческую тайну, понимается ознакомление определенных лиц с подобной информацией с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации. Статья 4 закона "О коммерческой тайне" справедливо говорит о праве обладателя конфиденциальной информации не на саму данную информацию, а на отнесение ее к информации, составляющей коммерческую тайну, а также на определение перечня и состава такой информации. Дело в том, что информация, самостоятельно полученная лицом при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности, считается полученной законным способом, несмотря на то что содержание указанной информации может совпадать с содержанием информации, составляющей коммерческую тайну другого лица.

Правовой режим коммерческой тайны регламентируют ст. 5-13 закона "О коммерческой тайне". Важно знать, что не все сведения могут составлять коммерческую тайну. Так, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, не вправе установить режим коммерческой тайны в отношении, в частности, сведений, содержащихся в учредительных документах юридического лица и документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности, и др.

Права обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, возникают с момента установления им в отношении такой информации режима коммерческой тайны. Обладатель информации имеет, в частности, право устанавливать, изменять и отменять в письменной форме режим коммерческой тайны в соответствии с законом и гражданско-правовым договором; использовать информацию для собственных нужд; разрешать или запрещать доступ к ней; определять порядок и условия доступа; вводить информацию в гражданский оборот на основании договоров. Он также вправе требовать от юридических, физических лиц и различных органов, получивших доступ к такой информации, соблюдения определенных правил в целях охраны ее конфиденциальности; защищать в установленном законом порядке свои права в случае разглашения, незаконного получения или незаконного использования третьими лицами информации, составляющей коммерческую тайну, в том числе требовать возмещения убытков, причиненных в связи с нарушением его прав.

Несоблюдение требований закона "О коммерческой тайне" влечет за собой дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом лицо, которое использовало информацию, составляющую коммерческую тайну, и не имело достаточных оснований считать ее использование незаконным, в том числе получило доступ к ней в результате случайности или ошибки, не может в соответствии с законом быть привлечено к ответственности.

К сожалению, Закон "О коммерческой тайне" не только не снял все правовые проблемы ноу-хау, но и породил своеобразные правовые иллюзии, в частности, без достаточных оснований термином "ноу-хау" обозначена только информация, "составляющая секреты производства". Между тем, нет никаких препятствий к тому, чтобы именовать ноу-хау любую другую, в том числе научно-техническую, технологическую, производственную и финансово-экономическую информацию, если она не составляет коммерческую тайну и отвечает всем признакам подобной информации, закрепленным в ст. 139 ГК РФ и п. 2 ст. 3 закона "О коммерческой тайне".

Важны и другие обстоятельства. Для коммерческой реализации ноу-хау его разработчики обычно рекламируют результаты применения ноу-хау. Для этого они организуют демонстрацию ноу-хау, привлекая для подтверждения производимого эффекта отечественных и зарубежных экспертов. При этом разработчик рискует утратой конфиденциальности информации. Покупатель же, приобретая ноу-хау, может недополучить в полном объеме все сведения, составляющие ноу-хау.

В начале 1990-х годов мне доводилось готовить по заказам некоторых предпринимательских структур проекты договоров о передаче ноу-хау либо договоров об ознакомлении с эффективностью ноу-хау. Приходилось применять чудеса "юридической эквилибристики" для того, чтобы пресечь отмеченные недобросовестные действия сторон договоров о передаче ноу-хау или об ознакомлении с предполагаемым эффектом от его использования.

Так, в договор о передаче ноу-хау рекомендовалось, в частности, включать положение о том, что в случае предъявления приобретателем ноу-хау, эффект от которого был подтвержден экспертами экстра-класса, претензии к бывшему обладателю о передаче ноу-хау не в полном объеме он должен сопроводить эту претензию заключением экспертов такого же класса. Кроме того, во избежание недобросовестного уклонения партнера, убедившегося в эффективности продемонстрированного ему ноу-хау, от заключения договора о передаче ноу-хау рекомендовалось вносить в проект протокола о результатах ознакомления с эффективностью демонстрируемого ноу-хау пункт о том, что всякое письменное одобрение данной эффективности означает согласие на заключение указанного договора. При этом проект договора следовало приложить к протоколу.

Закон "О коммерческой тайне" не только не регламентирует подобные чрезвычайно важные вопросы, но и порождает у отдельных специалистов необоснованные надежды на то, что он поможет ускорению использования результатов исследований и разработок в промышленности и других отраслях народного хозяйства и усилению материального стимулирования ученых и конструкторов. Однако данный закон в этом отношении ничем не отличается от упоминавшегося проекта закона о научной интеллектуальной собственности. Отсутствие на ноу-хау исключительных прав не позволяет ни ускорять его использование, ни эффективно поощрять его создателей*(1).

- Что Вы можете сказать об охране программ для ЭВМ и баз данных?

- К правовым проблемам ноу-хау тесно примыкает проблема оптимальной охраны программ для ЭВМ и баз данных. Признание их объектами авторских прав как в России, так и за рубежом трудно признать оптимальным решением.

Продолжавшиеся несколько десятилетий поиски адекватной правовой формы охраны этих достижений не увенчались успехом. Пытались установить их охрану средствами патентного права, однако не получилось: патенты охраняют прежде всего технические решения, а программные продукты - это алгоритмы, логические категории. Единственное, что удалось сделать,- косвенно охранять некоторые программы в качестве изобретений технических устройств, характеризующихся программным обеспечением. Второй вариант "охраны" выразился в создании специальных фондов, алгоритмов и программ, т.е. административных регистрационных процедур. Однако данная процедура заведомо не могла быть эффективной, так как она не предполагала и не могла предполагать проведение экспертизы регистрируемых достижений (по патентно-правовой модели). Осуществляемая по действующему законодательству система регистрации программ для ЭВМ и баз данных как литературных произведений в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, т.е. в Роспатенте, также не может быть эффективной. Как я говорил, авторское право охраняет только внешнюю форму произведений литературы, науки и искусства и не распространяется на идеи, концепции, методы и другие достижения, изложенные в произведении. Между тем, любая программа для ЭВМ, как и их совокупность (т.е. база данных), ценна своим управляющим, игровым, информационным и т.п. эффектом. Поэтому к программным продуктам целесообразно применять правовой режим ноу-хау, т.е. режим информации, составляющей коммерческую тайну. Что касается их факультативной регистрации в Роспатенте, то ее, полагаю, можно безболезненно аннулировать. Подобное мнение я излагал еще в 1988 г. на конференции в Праге. Правда, некоторые зарубежные авторы в последнее время вновь ставят вопрос о возможности патентно-правовой охраны программных продуктов, но, мне кажется, у этой инициативы также нет перспективы успешного завершения.

- Насколько совершенна, на Ваш взгляд, правовая охрана дизайнерских разработок?

- В области охраны промышленных образцов имеются свои проблемы. Например, проблема оптимальных легальных требований к охраняемому промышленному образцу, т.е. художественно-конструкторскому решению внешнего вида изделия, или дизайну. В Патентном законе РФ в редакции от 7 февраля 2003 г. к существенным признакам промышленного образца отнесены признаки, определяющие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, в частности, форма, конфигурация, орнамент и сочетание цветов (п. 2 ст. 6). В ведомственных правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на промышленный образец эта норма трансформировалась в требование изложить в заявке весь перечень существенных признаков внешнего вида изделия. Практически это приводит к отказу в выдаче патента на внешний вид изделия, если в заявке не был отражен хотя бы один такой признак. А вот зарубежные патентные законы подобных правил не содержат. Главное, что требуется, - новизна внешнего "образа" изделия в целом. Поскольку этот "образ" диктуется веяниями моды, зарубежные дизайнерские решения одних и тех же изделий (скажем, автомобилей) обладают неким внешним сходством. Наши же дизайнеры страдают. Очевидно, необходимо скорректировать ведомственные правила охраны промышленных образцов.

- Пожалуйста, несколько слов об охране товарных знаков.

- Как известно, исключительные права на товарные знаки являются видом интеллектуальной собственности. Помещение прав на эти объекты под "крышу" интеллектуальной собственности наряду с исключительными авторскими, смежными и патентными правами объясняется не их высоким эстетическим или техническим значением. Товарные знаки - это прежде всего средство создания здоровой конкурентной среды. Поэтому причина "приравнивания" (по терминологии ст. 138 ГК РФ) прав на эти средства индивидуализации, скажем, к патентным правам на изобретения в другом - в том, что те и другие права формируются согласно сходным заявочно-экспертным процедурам и конституируются выдачей охранных документов одним и тем же государственным органом - Роспатентом.

Одной из наиболее острых правовых проблем с товарными знаками является в настоящее время необходимость усиления прав государства на ряд брендов, присвоенных некоторое время назад определенными частными структурами. Этой проблеме было посвящено одно из заседаний консультативного совета Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам*(2). У меня по этому вопросу сложилось следующее мнение. Товарные знаки служат средствами индивидуализации товаров и услуг юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а не государства. Поэтому сейчас трудно возвратить права на товарные знаки, которые в свое время закрепили за собой некоторое частные структуры. Они, если можно так сказать, присвоили себе то, что "юридически плохо лежало". Поэтому в новых экономических условиях следует так формулировать законодательные нормы, чтобы они не приводили к ущемлению государственных интересов в сфере товарных знаков.

- Что Вы думаете о кодификации интеллектуальной собственности?

- Неординарная ситуация сложилась вокруг норм интеллектуальной собственности в ГК РФ. Из-за разногласий юристов, чьи научные интересы связаны с данным институтом, на несколько лет задержалось принятие части третьей Кодекса. Дело в том, что одни ученые считали необходимым детально регламентировать исключительные права именно в ГК РФ, другие же полагали, что это необходимо делать в специальных федеральных законах. С принятием части третьей ГК РФ в 2002 г. без раздела об интеллектуальной собственности и с внесением существенных изменений и дополнений в 2002-2003 гг. в Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах", Патентный закон РФ и Закон РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", казалось бы, проблема должна была считаться исчерпанной. Однако сторонники широкой регламентации исключительных прав в ГК РФ по-прежнему ратуют за разработку четвертой части Кодекса, целиком посвященной интеллектуальной собственности.

Думается, в этом нет необходимости. Об этом я подробно говорил еще на заседании "круглого стола" в МГУ им. М.В. Ломоносова*(3). Многие ученые и практики никак не могут преодолеть устойчивое заблуждение, суть которого в том, будто интеллектуальная собственность - это некий единый правовой институт. На самом деле то, что традиционно именуется интеллектуальной собственностью, по существу, распадается на два института, которые должны регламентироваться разными разделами ГК РФ. Внутри интеллектуальной собственности следует различать абсолютные и обязательственные права. Поэтому можно предложить применить в ГК РФ тот же подход, который кафедра гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова использовала в программе курса "Гражданское право" и в кафедральном учебнике по этому курсу. У нас нет единой темы "Исключительные права (интеллектуальная собственность)". Зато имеются в третьем издании учебника (2004-2005 гг.) во втором томе раздел "Исключительные права (интеллектуальная собственность)", а в четвертом томе - раздел "Договоры о приобретении (присвоении) и использовании исключительных прав и ноу-хау".

В связи с этим я хочу предложить пересмотреть части первую и вторую ГК РФ с тем, чтобы нормы, посвященные интеллектуальной собственности, разбить на две группы и присоединить к первой и второй частям ГК РФ. Поскольку исключительные права являются одним из видов абсолютных прав, опосредующих, как и абсолютные вещные права, статику отношений, то после раздела 2 ГК РФ надо создать раздел 2 прим. под названием "Исключительные права (интеллектуальная собственность". Что касается договорных обязательств с исключительными правами и ноу-хау, то их можно оформить в ГК РФ в виде раздела 4 прим.

Иван Александрович, благодарим за интересный рассказ, желаем успешной реализации Ваших планов.

"Законодательство", N 11, ноябрь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Подробнее правовые проблемы ноу-хау освещены в статье профессора И.А. Зенина "Коммерческая тайна и ноу-хау", которая будет опубликована в одном из ближайших номеров журнала.

*(2) См.: Патентный поверенный. 2005. N 2. С. 11-15.

*(3) Материалы "круглого стола" "Интеллектуальная собственность: правовое регулирование, проблемы и перспективы" см.: Законодательство. 2001. N 3, 4.