Закладная: некоторые проблемы правового регулирования (К.И. Карабанова, "Законодательство и экономика", N 12, декабрь 2005 г.)

Закладная: некоторые проблемы правового регулирования

Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"*(1) (далее - Закон об ипотеке) ввел в гражданский оборот России закладную - именную ценную бумагу, удостоверяющую право ее владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой недвижимого имущества, и право залога на имущество, обремененное ипотекой (ст. 13 Закона об ипотеке). Однако надежда на то, что закладная станет инструментом, способствующим развитию ипотечного кредитования, не оправдалась. Попытаемся разобраться, почему закладная "не работает" на практике и какие особенности ее выдачи и обращения (и связанные с ней риски) должны учитывать инвесторы, решившие работать с закладной.

По замыслу законодателя закладная, очевидно, должна была стать оборотной ценной бумагой. Но нормы Закона об ипотеке, касающиеся закладной, часто противоречат и теории ценных бумаг, и Гражданскому кодексу РФ (далее - ГК РФ). В частности, в первой редакции Закона об ипотеке предусматривалось, что закладная может быть передана другому владельцу путем совершения на ней передаточной надписи. Поскольку способ передачи прав по ценной бумаге путем совершения на ней передаточной надписи (индоссамента) традиционно относит такую ценную бумагу к ордерным (а закладная согласно нормам Закона об ипотеке является именной ценной бумагой), возникла научная дискуссия по вопросу о возможности передачи прав по закладной на основании передаточной надписи. Одни авторы классифицировали ее как ордерную ценную бумагу, другие обосновывали недопустимость передачи прав по закладной по передаточной надписи.

Особенность закладной как ценной бумаги позволяла отнести ее к именным ценным бумагам со специфическим способом передачи удостоверяемых ею прав. Передаточная надпись на закладной не являлась индоссаментом, а передающие закладную лица - индоссантами, и не могли нести предусмотренную для индоссантов солидарную ответственность перед владельцем закладной.

Поправки, внесенные в Закон об ипотеке*(2), должны ликвидировать эту дискуссию, поскольку ст. 48 Закона об ипотеке теперь предусматривает, что передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме; при этом лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце.

Чтобы ценная бумага стала оборотной, важно ограничить возражения обязанного по ней лица, т.е. придать ценной бумаге свойство публичной достоверности.

Закон об ипотеке (п. 6 ст. 17) устанавливает, что обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной. Но закладная - именная ценная бумага, поэтому в силу ст. 48 Закона об ипотеке передача прав по закладной влечет последствия уступки требования (цессии). Это означает, что последствия передачи прав по закладной должны определяться по правилам ст. 386 гл. 24 ГК РФ, согласно которой должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

Кроме того, закладная - обыкновенная именная ценная бумага (т.е. субъектом выраженного в ней права является обозначенное в ней лицо или тот, к кому она дошла в порядке цессии). Поскольку права по ценной бумаге в данном случае передаются в общегражданском порядке (в форме цессии), кредитор может предъявлять против владельца бумаги все возражения, которые он мог выдвигать против его предшественника. На основании этого можно сделать вывод о том, что обыкновенные именные ценные бумаги не обладают публичной достоверностью. Это в полной мере относится к закладной.

Закладная является каузальной*(3) именной ценной бумагой. Каузальность ценной бумаги сама по себе не приводит к допущению возражений, не основанных на ее содержании. Но закладная выдается на основании договора об ипотеке. А ипотека как способ обеспечения исполнения основного обязательства обладает свойством акцессорности. При этом круг субъектов, вовлеченных в данные правоотношения, включает в себя: должника и кредитора по основному обязательству, залогодателя и залогодержателя по договору об ипотеке, залогодержателя как первоначального владельца закладной и следующего законного владельца закладной (ипотечного залогодержателя). Кроме того, возможен залог закладной, когда владелец закладной закладывает ее другому лицу (залогодержателю закладной).

Учитывая сложность как субъектного состава, так и характера самих правоотношений, нелогично и необоснованно ограничивать возражения обязанного лица содержанием самой закладной, потому что это практически невыполнимое условие.

Закладная не может быть оборотной ценной бумагой и нет смысла делать из нее ордерную ценную бумагу, поскольку распределение риска и ответственности по закладной между должником и кредитором, кредитором как первоначальным владельцем закладной и последующими владельцами возможно только по правилам, установленным для именной ценной бумаги ст. 146 ГК РФ: лицо, передающее право по ценной бумаге, несет ответственность за недействительность соответствующего требования, но не за его невыполнение.

Как уже отмечалось, передача прав по закладной влечет последствия уступки требований (цессии). Законному владельцу закладной принадлежат все удостоверенные ею права, в том числе права залогодержателя и права кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 48 Закона об ипотеке).

В связи с этим большое практическое значение приобретает следующая проблема: если закладная составлена на основании договора об ипотеке, обеспечивающего исполнение кредитного договора, то Центральный банк РФ может потребовать, чтобы операции купли-продажи подобных закладных осуществлялись исключительно между кредитными организациями, имеющими соответствующую лицензию. Несмотря на то, что правовая обоснованность такой позиции сомнительна, уже существуют реальные прецеденты, когда ЦБ РФ трактовал сделки купли-продажи закладных именно таким образом. Поэтому инвесторы, не являющиеся кредитными организациями, несут серьезные риски при операциях с закладными.

Другая позиция по этой же проблеме сформулирована следующим образом: Центральный банк РФ достаточно жестко в своем разъяснении дал понять, что уступка прав требований по кредитному договору возможна только в рамках банковской системы. Операции по купле-продаже закладных, по сути, являются скрытой формой уступки прав по кредитным договорам, т.е. имеют право совершаться только между кредитными организациями.

Наша точка зрения по данной проблеме состоит в следующем.

В официальном разъяснении ЦБ РФ от 24 января 2001 г. N 8-ОР*(4) нет запрета на проведение операций с закладными между кредитной организацией и организацией, не имеющей такого статуса. Речь идет об особенностях бухучета при осуществлении ипотечного кредитования и операций с закладными между кредитными организациями.

Допустим, введен законодательный запрет на уступку требования по кредитному договору некредитной организации со ссылкой на то, что кредитором должна быть только кредитная организация. Это не исключит возможность перехода прав кредитора к организации, не имеющей статуса кредитной, которая выступала, например, поручителем по кредитному договору и исполнила обязательства должника перед банком, так как согласно ст. 382 ГК РФ "право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования)или перейти к другому лицу на основании закона." Переход прав кредитора к другому лицу на основании закона возможен, в частности, вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству (ст. 387 ГК РФ). Кроме того, согласно ст. 365 ГК к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. То есть поручитель, полностью удовлетворив требование кредитора и став новым кредитором по основному обязательству, может обратить взыскание на предмет залога, даже если залогодатель является третьим лицом, а не должником по основному обязательству.

Вывод о том, что, поскольку кредитором по кредитному договору в ст. 819 ГК РФ названы банк или иная кредитная организация, то уступка права требования по кредитному договору невозможна в пользу некредитной организации, изначально ошибочен:

Во-первых, ст. 819 ГК РФ предусматривает, что банк обязуется предоставить заемщику денежные средства. Следовательно, банк выполняет свою обязанность и приобретает право требования от заемщика возврата полученной суммы и уплаты процентов на нее. Уступить свое право требования банк может на основании ст. 388, где сказано, что уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору. Запрета на уступку права требования по кредитному договору в пользу некредитной организации в законодательстве нет.

Во-вторых, Законом от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О банках и банковской деятельности" к перечню банковских операций отнесена операция по размещению привлеченных банком средств (ст. 5). А уступки права требования в перечне банковских операций, предусмотренных ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, нет. Следовательно, для совершения таких сделок не требуется лицензия ЦБ РФ и наличие статуса кредитной организации.

Поэтому при передаче прав по закладной (как и по кредитному договору) второй и последующие владельцы закладной не должны обязательно иметь статус кредитной организации.

Приобретение прав требования по кредитам, обеспеченным ипотекой, и (или) закладных уже предоставлено специализированным коммерческим организациям (ипотечным агентам) Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах". При этом речь идет именно об операциях между кредитной и коммерческой организациями.

Думается, что эта проблема должна быть решена законодателем в пользу всех потенциальных институциональных инвесторов.

В исключение из общего правила о ценных бумагах содержание закладной может быть изменено. Согласно ст. 13 Закона об ипотеке должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной по соглашению могут изменить ранее установленные условия закладной. Такое изменение будет действительным лишь при внесении необходимых изменений в содержание закладной либо аннулировании закладной и выдаче, составленной с учетом соответствующих изменений.

Государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав. Государственная регистрация такого соглашения осуществляется безвозмездно.

Изменение содержания закладной оформляется путем приложения к ней оригинала данного соглашения и указания в тексте самой закладной на соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной (ст. 13 Закона об ипотеке).

Изменение содержания закладной или ее аннулирование и выдача новой закладной возможны еще в трех случаях:

1) в случае перевода долга по обеспеченному ипотекой обязательству (п. 7 ст. 13 Закона об ипотеке);

2) в случае изменения размера обеспечения, при котором размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается по сравнению с тем, который обеспечивался ипотекой ранее;

3) в случае случайной гибели или повреждения имущества, заложенного по договору об ипотеке, если между залогодержателем и залогодателем заключено соглашение в письменной форме о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества (п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке).

Замена закладной новым документом требует внесения изменений в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество. В этом случае одновременно с заявлением о внесении изменений в данные Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество залогодатель передает органу, осуществившему государственную регистрацию прав, новую закладную, которая вручается залогодержателю в обмен на находящуюся в его законном владении закладную (ст. 13 Закона об ипотеке).

Законом об ипотеке предусмотрен еще один случай аннулирования закладной: при несоответствии ее договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии*(5). В данной ситуации законный владелец закладной вправе требовать устранения указанного несоответствия путем аннулирования закладной, находящейся в его владении, и одновременной с этим выдачи новой закладной, если требование было заявлено немедленно после того, как законному владельцу закладной стало известно о таком несоответствии. Составитель закладной несет ответственность за убытки, возникшие в связи с указанным несоответствием и его устранением (ст. 14 Закона об ипотеке).

Аннулированная закладная хранится в архиве органа, осуществившего государственную регистрацию прав, до момента погашения регистрационной записи об ипотеке.

Восстановление прав по утраченной закладной производится залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству на основании:

- заявления в их адрес лица, означенного в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в качестве залогодержателя, если по данным, внесенным в указанный реестр, возможно установить законность восстанавливаемых прав по утраченной закладной;

- решения суда, вынесенного по результатам рассмотрения в порядке особого производства дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в соответствии с процессуальным законодательством РФ (ст. 18 Закона об ипотеке).

Необходимо отметить, что в Законе об ипотеке заложено противоречие между правом владельца закладной не регистрировать свои права в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и порядком восстановления прав по утраченной закладной: в случае, когда владелец закладной не был зарегистрирован в реестре в качестве залогодержателя, восстановление его прав возможно только по решению суда. Поэтому владелец закладной должен четко представлять себе, чем он рискует, если не регистрирует свое право в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество.

Подводя итог, следует заметить, что закладная, рассматриваемая как оборотная ценная бумага, - это миф, который не сможет превратиться в реальность по ряду причин, главная из которых - невозможность признания за данной ценной бумагой наличия признака публичной достоверности (ограничение возражений обязанного лица), хотя в Законе об ипотеке эта норма предусматривается: обязанное по закладной лицо не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной (ст. 17 Закона об ипотеке). Позволим себе не согласиться с законодателями, утверждая, что закладная не обладает и не может обладать признаком публичной достоверности, что связано со следующими особенностями выдачи и обращения закладной:

1) закладная относится к обыкновенным именным ценным бумагам, которые не обладают публичной достоверностью;

2) закладная выдается на основании договора об ипотеке, которым обеспечивается основное обязательство. Ипотека как способ обеспечения исполнения основного обязательства обладает свойством акцессорности. Кроме того, возможен залог закладной, когда владелец закладной закладывает ее другому лицу (залогодержателю закладной). Учитывая сложность как субъектного состава, так и характера самих правоотношений, нелогично и необоснованно ограничивать возражения обязанного лица содержанием самой закладной, потому что это практически невыполнимое условие;

3) закладная как каузальная ценная бумага должна содержать существенные условия кредитного договора и договора об ипотеке, что превращает ее в объемный документ и создает трудности при передаче новому владельцу.

Следует отметить, что вексель как ценная бумага, по условиями выдачи и обращения которой должник очень жестко ограничен в возможности приводить возражения, не основанные на самой ценной бумаге, является абстрактной и ордерной ценной бумагой. Закладная же, как уже отмечалось, является каузальной и именной ценной бумагой. Кроме того, условия их выдачи и обращения совершенно различны. Поэтому не следует, на наш взгляд, пытаться перенести работающий в случае с векселем способ обеспечения интересов векселедержателя на закладную.

Срок обращения закладной может быть очень большим - до 10-15 лет, что в сочетании с возможностью изменять содержание закладной (а также аннулировать ее и выдавать новую закладную) также не способствует ее оборотоспособности.

Очевидно, что такое разнообразие особенностей и тонкостей выдачи и обращения закладной предопределяет отсутствие у нее признака публичной достоверности и существенно ограничивает ее оборотоспособность. Данная ситуация является следствием воплощенной в Законе об ипотеке концепции понимания законодателями закладной как ценной бумаги и должна учитываться инвесторами при работе с закладными.

К.И. Карабанова,

кандидат юридических наук, доцент кафедры

гражданского права и процесса Волгоградского

государственного университета

"Законодательство и экономика", N 12, декабрь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. - 1998. - N 29. - Ст. 3400; 2001. - N 46. - Ст. 4308; 2002. - N 7. - Ст. 629; N 52 (часть 1). - Ст. 5135; 2004. - N 6. - Ст. 406; N 27. - Ст. 2711; 2005. - N 1 (часть 1). - Ст. 42.

*(2) СЗ РФ. - 2002. - N 7. - Ст. 629.

*(3) Каузальная ценная бумага - ценная бумага, в тексте которой есть ссылка на сделку, на основании которой она выдается, и включены условия этой сделки.

*(4) Вестник Банка России. - 2001. - N 8.

*(5) Это правило не распространяется на случаи, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.