Возмещение вреда, причиненного неправомерными действиями государства в ФРГ: от личной ответственности государственного служащего к ответственности государства через черный ход (А. Бланкенагель, И. Калинина, "Законодательство и экономика", N 12, декабрь 2005 г.)

Возмещение вреда, причиненного неправомерными действиями государства
в ФРГ: от личной ответственности государственного служащего
к ответственности государства через черный ход

Защита прав частных лиц от затрагивающих данные права действий государства является центральной составной частью современных конституций и правовых систем. Конституция Российской Федерации 1993 г. в ст. 2, 45, 46 и 53 также урегулировала соответствующие принципы, права на защиту индивидуальных прав, в частности, государственную защиту прав и свобод человека и гражданина. Но данные конституционные нормы очень часто оставляют открытыми некоторые вопросы. Как соотносятся друг с другом право на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ) и право на возмещение вреда (ст. 53 Конституции РФ)? Почему и в ст. 46, и в ст. 53 помимо государственных органов упоминаются также должностные лица как те, кто совершает противоправные действия? Почему в ст. 46 Конституции РФ в отличие от ст. 53 дополнительно речь идет о правовой защите в отношении действий органов местного самоуправления и общественных объединений?

Сравнительное правоведение способно помочь национальным юристам сэкономить на работе, которая уже была проделана в другой правовой системе при решении подобных проблем. Поэтому обратимся к немецкому праву ответственности государства, которое позволяет, на основе обширной судебной практики, обсудить основные проблемы требований к государству о возмещении и компенсации вреда.

"Если права какого-либо лица нарушены государственной властью, оно может обращаться в суд". Данная норма Основного закона Германии (далее - ОЗ) (абз. 4 ст. 19) гарантирует право на так называемую первичную правовую защиту (primaerer Rechtsschutz)*(1), т.е. предоставляет возможность защиты от действий (актов), которыми государственная власть вмешивается в права частных лиц. Данная гарантия действует в отношении всего объема субъективных публичных прав, которые проистекают из каких-либо публично-правовых норм при условии, что эти нормы обнаруживают в себе специфическую направленность на защиту интересов отдельных лиц. Она распространяется не только и не столько на перечисленные в Основном законе основные права: для защиты от их нарушения дополнительно предоставлен специальный инструмент - конституционная жалоба (ст. 93 ОЗ).

В рамках первичной правовой защиты лицо может требовать отмены незаконного административного акта, признания определенного факта (например, если административный орган отказывается это делать), предъявлять негаторный иск с целью прекращения нарушения своих законных прав и интересов (Unterlassungsanspruch) и т.п.

Если же действиями государственной власти лицу был причинен вред, то может быть задействован другой механизм, а именно вторичная правовая защита (sekundaerer Rechtsschutz) - иски о восстановлении, возмещении потерь, явившихся последствием действий со стороны государства. В случае если вред причинен в результате неправомерных действий (актов) государственной власти в лице должностных лиц, подобного рода иски охватываются правом ответственности государства (Staatshaftungsrecht). В данной ситуации, следуя принципу правового государства, оно гарантирует частным лицам возмещение причиненного вреда. Ядро права ответственности государства в Германии составляет ответственность государства за нарушение должностными лицами своих служебных обязанностей (Amtshaftung)*(2).

Историческая основа института

Если посмотреть исторически, то в основе данного института лежит постулат о том, что за подобные нарушения служебных обязанностей ответственность должны нести сами должностные лица как частные лица, поскольку государство уполномочило их на совершение только отвечающих служебным обязанностям и, таким образом, правомерных действий. Эту концепцию восприняло Германское Гражданское Уложение (далее - ГГУ), в параграфе 839 которого было установлено следующее:

"1. Если должностное лицо умышленно или по неосторожности нарушит возложенные на него служебные обязанности в отношении третьего лица, оно должно возместить третьему лицу причиненный вследствие этого вред. Если должностному лицу вменяется в вину лишь неосторожность, ответственность на него может быть возложена только в случае, когда потерпевший не мог получить возмещение другим способом.

2. Если должностное лицо нарушит свои служебные обязанности при вынесении судебного решения по правовому вопросу, оно несет ответственность за причиненный вследствие этого вред только в том случае, если нарушение обязанностей составляет уголовное преступление. Данное положение не применяется к нарушающему обязанности отказу или задержке в выполнении служебных обязанностей.

3. Обязанность возмещения не возникает, если потерпевший умышленно или по неосторожности не принимал мер по предотвращению вреда средствами правовой защиты".

Данная норма, правда, дополнялась положениями о распространении на публично-правовые образования института ответственности объединений за действия своих органов в частноправовой сфере (параграфы 31, 89 ГГУ).

Позднее ответственность должностных лиц была переложена на государство в смысле принятия государством на себя обязательства по возмещению соответствующего вреда. На федеральном уровне такое переложение было сделано еще в ст. 131 Веймарской конституции 1919 г. В настоящий момент оно зафиксировано в ст. 34 Основного закона Германии: "Если какое-либо лицо при исполнении вверенной ему государственной функции нарушит свои служебные обязанности по отношению к третьим лицам, ответственность в принципе несет государство или корпорация, на службе которой состоит это лицо. При наличии умысла или грубой неосторожности сохраняется право регрессного иска. В отношении требования о компенсации ущерба и регрессного иска не исключается обращение к судам общей юрисдикции".

Таким образом, государство принимает на себя обязанность возмещения вреда, оставляя за собой право регрессного иска. В то же время иски граждан о возмещении вреда непосредственно к должностным лицам исключаются.

Практически из конструкции принятия государством на себя обязанности по возмещению вреда можно сделать следующие выводы:

- статья 34 ОЗ регулирует не ответственность должностных лиц, а принятие за них на себя ответственности государством. Она предполагает наличие законодательно определенных в § 839 ГГУ оснований для установления ответственности. Подробное регулирование ответственности является прерогативой законодателя, который может, в частности, вводя определенные основания ответственности или специально регулируя ответственность отдельных должностных лиц (например нотариусов), устанавливать своего рода границы ответственности. Это подчеркивается тем, что государство несет ответственность "в принципе". В то же время указанная статья представляет собой минимальную гарантию в отношении лиц, пострадавших от неправомерных действий со стороны публичной власти, которую законодатель не может игнорировать (Федеральный конституционный суд. BVerfGE 61, 149 (199)*(3));

- поскольку должностное лицо, которое как ответчик является лишь физическим лицом, не может самостоятельно совершить (в качестве возмещения за нарушение служебных обязанностей) властное действие, то реституция невозможна; должностное лицо может произвести возмещение ущерба только как компенсацию в денежном эквиваленте. Поэтому выводимая из ответственности должностных лиц ответственность государства в данном случае может также носить характер только денежного возмещения;

- несмотря на то, что исторически первой возникла норма параграфа 839 ГГУ как основание персональной ответственности должностного лица, а лишь затем ст. 34 ОЗ (как "переложение" ответственности на государство), значительные расхождения в формулировках обеих норм не позволяют рассматривать их в отдельности: первую - как основание ответственности, а вторую - как пассивное вменение ответственности государству (или соответствующей корпорации). В силу переплетения обеих норм можно скорее говорить об их совокупности как едином основании иска.

Конституционно-правовая основа

С конституционно-правовой точки зрения гарантированная Основным законом ответственность государства является, как это признается в судебной практике и в правовой науке*(4), непосредственным выражением принципа правового государства. В частности, предпосылкой для установления гарантированной в ст. 34 ОЗ и построенной в форме обязанности возмещения причиненного неправомерными действиями вреда ответственности за нарушения должностным лицом своих служебных обязанностей является сформулированный в абз. 3 ст. 20 ОЗ принцип законности в деятельности исполнительной власти.

Основания и ограничение ответственности

Элементы состава обязательства по ответственности государства за нарушение должностными лицами своих служебных обязанностей распадаются на две основные группы: те, которые относятся к основаниям ответственности и те, которые ограничивают ответственность. Обязанность доказывания элементов первой группы лежит на истце (на том, кому был причинен вред), в то время как доказывание наличия ограничивающих ответственность оснований - на ответчике (государстве). Единственным отклонением от данного правила является норма абз. 1 § 839 ГГУ: "Если должностному лицу вменяется в вину лишь неосторожность, ответственность на него может быть возложена только в случае, когда потерпевший не мог получить возмещение другим способом".

Данная норма также должна быть отнесена к группе ограничивающих ответственность оснований хотя бы вследствие ее характера как нормы, исключающей ответственность. Однако вопрос распределения доказывания будет решаться по-иному (см. далее).

Основания ответственности. Совокупность правил ст.34 ОЗ и §839 ГГУ позволяет выделить следующие группы оснований ответственности:

- исполнение вверенной государственной функции (oeffentliches Amt);

- нарушение служебных обязанностей;

- по отношению к третьим лицам;

- наличие причиненного вследствие нарушения обязанностей вреда;

- вина.

Исходным основанием ответственности за нарушение должностным лицом служебных обязанностей является наличие властного действия, а именно действия должностного лица при исполнении вверенной государственной функции.

Понятие "должностное лицо" с точки зрения ответственности государства. К должностным лицам с точки зрения ответственности государства относятся:

а) должностные лица и иные государственные служащие.

В соответствии со ст. 34 ОЗ предпосылкой для переложения персональной ответственности должностного лица "на плечи" государства является тот факт, что речь идет о "каком-либо лице при исполнении вверенной ему государственной функции". Таким образом, Основной закон расширяет круг лиц, ответственность за действия которых перенимает государство. Фактически это приводит к тому, что с конституционно-правовой точки зрения решающим моментом будет определение не конкретного лица, нарушившего обязанность, а того, находилось ли это лицо при исполнении вверенной им государственной функции. Это актуально, в частности, в связи со все возрастающим "обезличиванием" деятельности со стороны государства (электронная обработка документов и т.п.), а также в свете различных вариантов осуществления государственных задач через частные лица.

Государственная деятельность часто осуществляется не только должностными лицами в законодательно установленном смысле этого понятия, но и лицами, которые находятся в других правовых отношениях с государством. Так, наибольшая часть государственных функций осуществляется не должностными лицами, а так называемыми "лицами, состоящими на государственной службе" (Angestellten im oeffentlichen Dienst). Гражданин, сталкивающийся с деятельностью государственного органа, не имеет возможности различить, занимается его вопросом лицо, которое является "должностным лицом" в узком, законно установленном смысле, или же нет. Именно поэтому понятие "должностное лицо", применяемое в праве ответственности государства, является более широким и включает в себя всех государственных служащих, а, иногда и некоторых частных лиц. Решающим значением будет внешнее проявление деятельности должностного лица (служащего) по отношению к лицу, которому причинен ущерб, а не внутренние отношения между ним и государственным органом;

б) лица, которым делегированы определенные государственные функции (Beliehene) - лица частного права (например, капитаны судов, инженеры, проверяющие устойчивость зданий при строительстве*(5). На основе закона им передается право осуществлять отдельные государственные функции от собственного имени. Тем самым они функционально становятся организационной частью управления. Примером может служить Общество по техническому осмотру (Technischer Ueberwachungsverein, TUeV). Незаконные действия (нарушение обязанностей) сотрудников этого общества, заключающиеся, например, в незаконном отказе в выдаче свидетельства о техосмотре, также могут приводить к ответственности государства;

в) так называемые помощники управления (der Verwaltungshelfer) - частные лица, которые при других обстоятельствах не "встроены" в систему государственного управления. В отличие от лица, которому делегированы определенные государственные функции, и который выполняет свою задачу самостоятельно, помощник управления действует под контролем и по указанию соответствующего органа управления. Примерами могут служить лица, которые по поручению школы переводят школьников через дорогу (der Schuelerlotse), школьники, которым учитель поручил следить за порядком в своевременное отсутствие или на перемене (der Ordnungsschueler).

Поскольку иногда в случаях вовлечения помощников управления отсутствует (в качестве одного из оснований возникновения права ответственности государства) формальный акт, на основе которого они уполномочены выполнять государственные обязанности, отсутствует, определить границы понятия "помощники управления" сложно. Данное понятие развивалось в судебной практике, на основе которой можно сделать лишь следующий обобщающий вывод: речь в данном случае идет о выполнении подчиненной вспомогательной деятельности в рамках зависимого положения без полномочий по принятию каких-либо существенных решений*(6).

Правом ответственности государства за действия должностных лиц охватывается иногда и определенная деятельность независимых частных предприятий по выполнению властных задач на основе гражданско-правовых договоров (в той степени, в которой публичная власть может оказывать влияние на эту деятельность). Данные предприятия выступают лишь "инструментом" властного органа (так называемая теория инструмента, Werkzeugtheorie)*(7). В то же время подобный подход является несколько ограниченным: фактически принимаются во внимание только внутренние отношения между государственным органом (государством) и частным предприятием. Более того, все чаще применяющаяся практика подключения на основе гражданско-правовых договоров обладающих собственным простором при принятии решений частных предприятий для выполнения государственных функций (особенно в связи с расширяющейся сферой предоставления услуг со стороны управления, Leistungsverwaltung, например, предоставление социальной помощи, пособия по безработице, предоставление права пользования публичными учреждениями: библиотеками, музеями и т.п.) уже не охватывается одной лишь "теорией инструмента". Примером может служить деятельность частной фирмы, которая на основе гражданско-правового контракта с соответствующим государственным органом занимается установкой светофоров. По мнению Федерального верховного суда, установление светофоров является следствием осуществления властных полномочий по регулированию движения, заменяя, в частности, регулирование непосредственно полицейским. Именно поэтому, сигналы, подаваемые светофором, являются властным указанием, и решение о том, с какой периодичностью их подавать, принимается не "машиной" самой по себе, а за ним стоит административное решение, которое принимается во время программирования светофора. Подача двух, противоречащих друг другу сигналов, схожа с принятием двух противоречащих друг другу административных решений, и является неправомерной*(8). В данном деле видно, что при установлении ответственности государства не играет существенной роли, что установка и (или) обслуживание светофора производилась частной фирмой на основе частноправового договора.

Использование же одной лишь "теории инструмента" могло бы привести к тому, что государство "уводило" бы свои функции в частноправовую сферу, частично пренебрегая при этом своими конституционно-правовыми обязанностями (в частности, связанностью власти основными правами и принципом правового государства) и, в результате, ответственностью.

Чтобы избежать подобного ухода от ответственности, судебная практика частично вытесняет "теорию инструмента", предлагая более приспосабливаемый к различным случаям набор критериев для отнесения той или иной деятельности к публично-правовой. Это видно на примере деятельности частных предприятий по транспортировке автомобилей на штрафные стоянки по указанию полиции, во время которой произошло повреждение автомобиля. Ранее данная деятельность характеризовалась как носящая частноправовой характер, и ответственность была соответствующая. Позднее, однако, в процессе судебной практики сформировался новый подход*(9). В частности, предлагаемыми критериями стали характер выполняемой функции (задачи), предметная близость передаваемой деятельности к данной функции и степень вовлечения частного предприятия в круг обязанностей государственного органа. Чем более явно проступает властная природа задачи, чем более тесной становится связь между этой, подлежащей выполнению государственным органом, функцией и действиями частного лица, и чем более ограниченным является простор для самостоятельного принятия решений, тем теснее приближается данное частное предприятие (органы, помощники, действующие для данного частного предприятия) к понятию "должностное лицо" в смысле права ответственности государства.

Обобщенно можно сказать, что деятельность частного лица будет приписываться "государственной службе", когда выполняемая задача лежит в сфере государственных функций, когда частное лицо выполняет данную задачу с уведомления и по желанию государственного органа, а также когда частное лицо не превышает предоставленные ему полномочия. Такой подход учитывает не только внутренние отношения "государственный орган - частное предприятие", но и внешнее проявление этой связи, т.е. отношения "вовне".

Исполнение государственной функции. Этот критерий отражен лишь в ст. 34 ОЗ (а не в норме ГГУ), что придает ему конституционный характер как составной части гарантии ответственности государства.

Так же как и понятие "должностное лицо" понятие "исполнение государственной функции" понимается не организационно (институционально), а функционально - как исполнение публичных обязанностей (исполнение публичной власти). Из этого следует, что основанием ответственности на основе ст. 34 ОЗ будет властная публично-правовая деятельность государственных органов (служащих): иными словами - действия должностных лиц в публичных интересах, которые не носят частноправовой характер, не вытекают из частноправовых договоров, а совершаются в формах, предписанных публичным правом*(10).

Сложности с выявлением наличия публично-правового характера действий должностного лица состоят в отношении между правовой природой осуществляемой государственной задачи и правовой формой ее реализации.

Отнести то или иное действие к "публично-правовому" чаще всего не составляет большого труда, если его совершение основывается на публично-правовых нормах. Так, например, не трудно сразу опознать публично-правовой характер действий, приведших к возникновению вреда, при классическом вмешательстве в частную сферу со стороны органов управления (например, меры по обеспечению безопасности), совершенных в публично-правовой форме (например, в виде административного акта, Verwaltungsakt). Сложнее обстоит дело в случае с так называемым оказанием услуг со стороны управления (Leistungsverwaltung), а также "нейтральной деятельности" государственных органов (например, поездки на служебном автомобиле, закупка канцтоваров).

Четкие общие критерии, на основе которых можно было бы однозначно относить то или иное действие к публично-правовому, законодательно не установлены, но из судебной практики могут быть выведены следующие базовые критерии:

а) форма осуществления государственной деятельности.

Как уже было отмечено, если действия должностного лица (государственного органа) осуществляются в публично-правовой форме, например, в форме административного акта в смысле § 35 Федерального закона об административных процедурах (Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes), можно с уверенностью говорить о публичном характере деятельности.

Когда же речь идет об оказании услуг со стороны органов управления, например, в случае предоставления субвенций или права пользования публичными учреждениями (государственными больницами), орган управления имеет полномочия выбирать, будет ли он совершать данные действия путем заключения частноправовых договоров или же продолжит действовать в публично-правовых рамках. И если в результате действий по оказанию услуг со стороны государства кому-либо будет причинен вред, решающим моментом может оказаться выяснение вопроса о том, каким образом были в данном случае урегулированы отношения: частноправовым или публично-правовым. Так, например, если использование принадлежащих городу (местное самоуправление) закрытых бассейнов основывается на подзаконном нормативном акте города, за нарушение обязанностей служащим бассейна город будет нести ответственность в соответствии со ст. 34 ОЗ и § 839 ГГУ. Если же использование бассейна осуществляется на основе договорных частноправовых правил пользования, в отношении ответственности будут применяться общие гражданско-правовые нормы о возмещении вреда (§ 31, 89, 823, 831 ГГУ).

Такого рода ситуации также связаны с возможностью "увода" государством выполнения своих задач в частноправовую сферу. С точки зрения науки и судебной практики государство в принципе свободно в выборе формы выполнения своей задачи (публично- или частноправовой)*(11). Результатом выполнения задач в частноправовой форме не должно, однако, являться уклонение государства от ответственности в рамках публичного права. Такое уклонение (вопреки конституционным нормам) во всех подобных случаях сомнительно: все возрастающая доля использования государством гражданско-правовых институтов для выполнения своих функций вряд ли может служить оправданием. Скорее речь можно вести о том, что публично-правовая ответственность государства должна учитывать этот процесс и реагировать на него препятствующим уклонению от ответственности и, тем самым, предписываемым конституцией истолкованием. В частности, в области связанности государственной деятельности основными правами уже давно применяется подход, в соответствии с которым публичная власть не может избежать своих обязанностей, порождаемых основными правами, путем переноса своей деятельности в частноправовую сферу;

б) критерий взаимосвязи.

В случаях, когда критерий правовой формы деятельности не применим, необходимо исходить из того, в какой связи было совершено действие. Федеральный верховный суд при рассмотрении конкретных дел постоянно ставит вопрос: можно ли отнести к публично-правовой деятельности цель, которую преследовало должностное лицо, и, если "да", то присутствует ли между этой целью и причинившим вред действием такая внешняя и внутренняя взаимосвязь, что и само действие также должно рассматриваться как относящееся к сфере публичной деятельности?*(12) Значит, решающим моментом снова становится функциональная природа поведения.

Таким образом, при всех "нейтральных" действиях, которые могло бы совершать любое лицо, решающим будет выяснение вопроса именно о направленности данных действий. Для применения норм об ответственности за действия должностных лиц необходимо, чтобы "нейтральные" действия находились в функциональной связи с исполнением публично-правовых задач. Например, осуществление государственной функции (задачи) имеет место, когда речь идет о служебных поездках на автомобиле, т.е. когда имеет место внутренняя связь между публичной целью такой поездки и причинившими вред действиями: как патрулирование полицейской машиной, так и служебная поездка на частном автомобиле будут расцениваться как публично-правовые. И напротив, использование служебного транспорта для других целей (например, закупка канцтоваров) будет расцениваться как частноправовое.

Другим примером "нейтральной" деятельности, которая в зависимости от направленности может быть приписана как к частноправовой, так и к публично-правовой, является деятельность врачей, находящихся на государственной службе, в частности, работающих в университетских клиниках. Являясь должностными лицами с точки зрения права ответственности государства, они, как правило, действуют не "во исполнение государственных функций". Как правило, их отношения с пациентами носят частноправовой характер на основе частноправового договора об оказании услуг. Исключения составляют случаи, когда врачебные действия производятся в отношении пациентов в обязательном порядке (например, армейские врачи или медицинские осмотры при принятии на государственную службу). В данном случае осмотр производится ведомственными врачами, врачами государственной службы здравоохранения (Aerzten des staatlichen Gesundheitsdienstes).

Еще одним примером "нейтральных" действий может служить обязанность по обеспечению властным органом безопасности пользования источником повышенной опасности (Verkehrssicherungspflicht). Обязанность по обеспечению безопасности вытекает из общего, выводимого из § 823 и 836 ГГУ, правового принципа о том, что каждый, кто в области своей ответственности создает или позволяет существовать источнику повышенной опасности, должен предпринять такие предполагаемые меры и средства предосторожности, которые необходимы для воспрепятствования опасности, угрожающей третьим лицам*(13). Это означает, что и требования о возмещении вреда в отношении публично-правовых корпораций, в той степени, в которой речь идет о частноправовой обязанности по обеспечению безопасности пользования источником повышенной опасности, будут строиться не на основе ст. 34 ОЗ и § 839 ГГУ, а на основе общих гражданско-правовых норм об ответственности, т.е. § 823, 836 ГГУ.

При таком подходе судебная практика признает, в частности, частноправовой характер обязанности по обеспечению безопасности публичных дорог, использования сооружений (например, публичных бассейнов) и т.д. Так, например, опасность и ущерб, которые возникают из-за того, что ствол дерева нависает над публичной проезжей частью, будут, в принципе, рассматриваться как частноправовые. Однако обязанности по обеспечению безопасности пользования источником повышенной опасности (дорогами, сооружениями) законом может быть придан публично-правовой характер, как это и было сделано в большинстве Земель в отношении безопасности дорожного движения.

Нарушение служебных обязанностей по отношению к третьим лицам

Понятие "служебные обязанности". Если смотреть на данное понятие с точки зрения современного правового государства, логичным и более ясным представляется привязка ответственности к неправомерности действий государства, в частности конкретных государственных органов. Эта концепция была положена и в основу Закона ФРГ об ответственности государства 1981 г., который был признан неконституционным в связи с отсутствием компетенции Федерации по данному вопросу.

Параграф 839 ГГУ, изначально сконструированный как персональная ответственность должностных лиц, с точки зрения привлечения к ответственности самого должностного лица был привязан к его должностным (служебным) обязанностям по отношению к начальнику. И только в той степени, в которой должностное лицо нарушило данные обязанности, пострадавшему лицу предоставлялось право на привлечение его к ответственности на основании указанного параграфа ГГУ (с целым рядом привилегий (ограничений) в отношении ответственности). С переложением ответственности на государство сначала в ст. 131 Веймарской конституции, а затем в ст. 34 ОЗ понятие "защищающие третьи лица служебные обязанности" как пункт привязки ответственности потеряло свое значение (так же как и привилегии (ограничения) в отношении ответственности должностных лиц). Не осталось никаких препятствий для ответственности государства за неправомерность действий.

Проследим более внимательно, как судебная практика по вопросу ответственности "мутировала" от персональной ответственности должностных лиц к ответственности государства за неправомерность.

Говоря кратко, под "служебными обязанностями" понимаются обязанности по поведению должностного лица (в широком смысле этого понятия) в связи с занимаемой должностью. Они возникают и существуют в сфере внутренних взаимоотношений между должностным лицом и носителем власти, на службе у которого он состоит, и проистекают из всех правовых норм, которые должно учитывать должностное лицо при исполнении вверенной государственной функции. Для должностного лица действуют, с одной стороны, внутренние служебные обязанности, проистекающие из его связи (служебных отношений) с государственным учреждением (например, обязанность следовать внутренним административным предписаниям), а с другой - конституционно-правовой принцип законности, так как по своей природе оно рассматривается как орган государства, "часть" исполнительной власти (абз. 3 ст. 20 ОЗ). Это означает, что при исполнении государственных функций должностное лицо должно придерживаться права и закона и воздерживаться от недозволенных действий*(14).

Другими словами, должностное лицо должно совершать лишь правомерные действия. Эта обязанность предполагает также:

- совершение действий строго в рамках предметной компетенции;

- требование придерживаться предписанных процедурных правил;

- не допускать ошибок при принятии решения по усмотрению, в частности, при оценке обстоятельств дела;

- необходимость учета принципа соразмерности при принятии решений;

- предоставление достоверной информации;

- проведение консультаций (разъяснений) и оказание помощи;

- дачу разъяснений и предупреждений (например, когда должностное лицо при исполнении своих служебных обязанностей узнает или должно было узнать, что заявитель собирается предпринять действия, которые будут иметь для него неблагоприятные последствия, или существует опасность наступления таких последствий) и др.

Такое "смешение" "внутренних" и "внешних" служебных обязанностей то здесь, то там приводит к определенным нагромождениям. Tребование придерживаться права, в частности во взаимоотношениях вовне, т.е. с частными лицами, с одной стороны, и связанность внутренними служебными обязанностями (административными положениями, внутриадминистративными предписаниями) - с другой могут входить в противоречие друг с другом. Правомерное действие должностного лица может оказаться нарушением внутренних служебных обязанностей, и наоборот, неправомерное "вовне" действие, осуществляемое на основе внутреннего распоряжения государственного органа, не будет считаться нарушением внутренних служебных обязанностей.

В качестве иллюстрации первой ситуации можно привести следующий пример: уполномоченный служащий военкомата отказывает военнообязанному в предоставлении освобождения от прохождения военной службы, возможность которого основывается на распоряжении министерства, но (в то же время) противоречит закону. В результате данного отказа упомянутому военнообязанному причиняется ущерб, например, в виде потери заработка. В данной ситуации служащий нарушил непосредственно действующие для него нормы распоряжения министерства. Подобное невыполнение административных предписаний служащим является внутренним нарушением служебных обязанностей: если должностное лицо считает распоряжение неправомерным, он должен сообщить об этом (принести протест) (Remonstration) вышестоящему руководителю. В то же время подобное нарушение внутренней обязанности в силу того, что она не имеет "внешнего" эффекта, не может являться основанием для ответственности государства. В конечном итоге "вовне" действие должностного лица можно считать правомерным.

Для разрешения подобной конфликтной ситуации исходным пунктом должно служить понимание того, что ответственность государства за нарушение должностным лицом своих служебных обязанностей представляет собой деликтную ответственность, в соответствии с которой действие, нарушающее внутренние административные правила, только тогда дает основу для ответственности государства, когда с ним связано противоречащее правовому порядку вмешательство в права третьего лица.

В связи с этим в качестве общего признака всех недопустимых действий, включая ответственность государства за нарушение должностным лицом своих служебных обязанностей, возможно применение понятия "объективная противоправность".

Ситуация, когда должностное лицо правомерно (с точки зрения "внутриадминистративных" служебных обязанностей) действует в соответствии с противоправным внутренним предписанием, сама по себе не исключает ответственность во внешних отношениях. В противном случае исполнительная власть могла бы избегать ответственности посредством издания противоречащих праву внутренних предписаний, что было бы несовместимо с принципом законности (абз. 3 ст. 20 ОЗ). В конечном итоге сторону, пострадавшую от незаконного акта, в принципе не должно интересовать, какими внутренними административными предписаниями - законными или незаконными - руководствовалось должностное лицо; решающим будет нарушение служебной обязанности действовать правомерно, к которой могут быть в конечном итоге сведены служебные обязанности в их проявлении вовне.

Итак, ответственность, построенная на неправомерности, структурирована, как правило, таким образом, что в качестве основания ответственности выступает лишь неправомерное действие само по себе.

Однако в ГГУ говорится и о служебной обязанности по отношению к третьему лицу. Факт, что какое-либо лицо было затронуто неправомерными действиями должностного лица, сам по себе еще не дает основания для ответственности: и § 839 ГГУ и ст. 34 Основного закона говорят о "нарушении служебных обязанностей по отношению к третьим лицам". Посмотрим, как эта бесполезная специфика ответственности интерпретировалась в судебной практике.

Служебные обязанности по отношению к третьим лицам. Исходя из того, что целью ответственности государства является предоставление вторичной правовой защиты именно субъективных прав, основанием ответственности будет служить не любое нарушение объективных служебных обязанностей (норм как таковых), а нарушение обязанностей, которыми связано должностное лицо в отношении третьих лиц. Это означает, что для наступления ответственности между нарушенной служебной обязанностью и "потерпевшим" третьим лицом должна существовать особая связь. Такая связь имеет место в случае, если нормы, на которых основывается служебная обязанность, служат не только публичным интересам (интересам общества и государства в целом), но и интересам отдельно взятого лица. То есть норма должна содержать в себе субъективное публичное право.

Исходя из практики Федерального верховного суда*(15) возможность индивидуализации нормы (выяснения того, служит ли она также защите интересов отдельного лица) можно установить путем определения круга лиц, в отношении которых она действует (persoenlicher Schutzbereich), и ее предметной сферы (sachlicher Schutzbereich). Имеется в виду, что, как правило, нормы должны защищать только определенные группы лиц. Соответственно выяснению должен подлежать вопрос о том, принадлежит ли потерпевшее лицо к кругу защищаемых лиц. Аналогичным образом с предметной точки зрения нормы преследуют определенную цель защиты: только вред, который и призвана предотвратить данная норма, может быть потребован потерпевшим к возмещению.

В отношении круга лиц - адресатов нормы должны быть учтены два момента:

1) норма, на которой основывается служебная обязанность, должна служить не только защите интересов общества в целом, но и иметь целью защиту интересов отдельного лица (третьих лиц), позволяя обращаться за защитой своих интересов в рамках данной нормы как в административные органы, так и в суды. Например, обязанность вышестоящего органа по служебному контролю за персональным составом (его формированием и квалификацией) существует в интересах общества в целом, а не конкретного лица.

Однако даже общая норма (не установленная в интересах отдельного лица) может иметь характер служебной обязанности, действующей по отношению к третьим лицам. В качестве примера приведем ситуацию, при которой полиция по каким-то посторонним причинам несмотря на известное ей наличие опасности для жизни потерпевшего не предпринимает никакие действия для ее защиты. В данном случае общая норма полицейского права может получить характер нормы, защищающей и конкретное лицо, поскольку имеет место нарушение субъективных прав, вытекающих из абз. 2 ст. 2 Основного закона: каждый имеет право на жизнь и физическую неприкосновенность. Однако следует понимать, что субъективное право проистекает из того, что общая норма полицейского права будет конституционно истолковываться в смысле требования (притязания на) осуществления полицией мероприятий (мер), направленных на защиту жизни граждан. Тем самым в данном случае служебная обязанность совершения правомерных действий приобретает характер обязанности, действующей по отношению к третьим лицам.

В результате можно сказать, что служебная обязанность действует по отношению к третьим лицам, если она прямо направлена на защиту их интересов, либо, если направленность на защиту интересов может быть выведена из субъективного публичного права;

2) потерпевший должен относиться к кругу лиц, в интересах которых действует данная норма. Другими словами, цель деятельности должностного лица должна быть направлена на защиту интересов именно этих лиц. В отношении же других лиц, для которых нарушение служебных обязанностей также повлекло за собой некоторые неблагоприятные последствия, обязанность возмещения вреда не будет обоснованной. Например, в отношениях, связанных с ведением земельного кадастра, к кругу лиц, чьи интересы защищаются, будет относиться не только заявитель (в случае внесения записи в земельный кадастр), но и любое иное лицо, участвующее в сделках с землей в соответствии с правовыми ожиданиями в отношении ведения земельного кадастра.

Для определения предметной сферы действия нормы необходимо учитывать следующие критерии:

1) норма, на которой основывается служебная обязанность, должна иметь своей целью избежание именно того вреда, который был причинен. Или, говоря иначе, затрагиваемые в конкретном случае интересы должны подпадать под защиту в рамках выполняемой служебной деятельности.

Приведем пример. Во время медицинского осмотра призывника на военную службу остается незамеченным заболевание почек, препятствующее признанию его годным к военной службе. В данном случае возникает вред здоровью по причине призыва на военную службу лица, к данной службе непригодного, а также имущественный ущерб вследствие потери заработка лица, призванного на военную службу, который, если бы не был призван, смог бы работать. Возмещению же подлежит только первый вред, поскольку как указал Федеральный верховный суд*(16) выводимая из § 7 V Закона об обязательной военной службе (WPflG) в совокупности с § 7 (I) Положения о проведении медицинского осмотра (MusterungsVO) служебная обязанность должна защищать военнообязанных не в отношении имущественного ущерба, а в отношении вреда здоровью, который может быть причинен в результате призыва на военную службу, несмотря на то, что военнообязанный был к ней негоден. В результате данное лицо может потребовать только возмещения вреда, причиненного здоровью, но не может требовать возмещения потери заработка, связанной с отсрочкой начала трудовой деятельности из-за прохождения военной службы.

2) для выявления предмета, защищаемого нормой, на которой базируется служебная обязанность, важным является также понятие "правовые ожидания" (Vertrauensschutz). Примером может служить судебная практика по вопросам территорий, загрязненных захоронениями отходов (Altlasten). Имеется в виду нарушение служебной обязанности по предупреждению о возможности причинения вреда здоровью для жильцов или строителей в результате промышленного загрязнения*(17). Какой вред будет в данном случае учитываться, зависит, как было уже сказано, от того, в какой степени он охватывается предметной сферой данной служебной обязанности. В данном случае это не только вред здоровью, но и имущественный ущерб, который понес собственник земельного участки или застройщик в связи с тем, что они, доверившись административному решению общины о перепланировке территории, построили или приобрели жилые помещения, в силу загрязнения территории не пригодные для жилья, чего ни собственник участка, ни застройщик, ни собственники жилых помещений не могли заранее предвидеть и предполагать.

Тенденция использования критерия правовых ожиданий особенно распространена в строительном праве. Источником служит представление о том, что с выдачей разрешения на строительство у застройщика возникает уверенность, что планируемая им застройка не вступает в противоречие с публично-правовыми нормами; тем самым у него создается основание для уверенности в своих дальнейших действиях.

В то же время Федеральный верховный суд при выдаче разрешения на строительство иногда обращает внимание на учет вины застройщика в рамках § 254 ГГУ (данная норма регулирует вопрос учета вины потерпевшего), взвешивая вину обеих сторон*(18). В отдельных случаях это может привести и к полному отказу в возмещении ущерба со стороны государства. Например, застройщик продолжал застраивать территорию, привлекая инвестиции, зная, что сосед подал иск против выданного застройщику предварительного распоряжения о согласии на строительство, и данный иск представлялся далеко не неперспективным*(19). По мнению суда, выданное предварительное распоряжение не порождает такие же правовые ожидания, как разрешение на строительство. Поэтому застройщик, начинающий строительные работы на основе предварительного распоряжения, принимает на себя риск того, что понесенные им расходы не будут покрыты в рамках иска о возмещении вреда. В данном случае "совиновность" потерпевшего вытекает из того, что из-за иска, поданного соседом застраиваемого участка, у потерпевшего отсутствуют защищаемые правовые ожидания.

Причинение вреда: причинно-следственная связь

Возмещения вреда в рамках ответственности государства возможно только в случае его возникновения вследствие нарушения служебных обязанностей. Это требование вытекает из абз. 1 § 839 ГГУ, а также из понимания ответственности за нарушение служебных обязанностей как ответственности государства за неправомерные действия. Таким образом, необходимым является установление причинно-следственной связи между нарушением и понесенным ущербом в конкретном случае.

Оценка причинно-следственной связи в рамках ответственности должностных лиц следует теории адекватного причинения вреда. Оценить это можно, в частности, если поставить вопрос о том, как сложилась бы ситуация, если бы служебные обязанности не были нарушены, и каково было бы положение (имущественное и неимущественное) потерпевшего, если бы должностное лицо действовало правильно (в соответствии со служебными обязанностями). И только в случае если положение потерпевшего было бы лучше при правильном исполнении должностным лицом своих обязанностей, чем имеет место после их нарушения, можно говорить о наличии причинной связи.

Таким образом, при установлении причинно-следственной связи необходимо учитывать:

эквивалентность данной связи, т.е. необходимо определить, как развивались бы события при правильном исполнении служебных обязанностей, и каково было бы положение потерпевшего. Если речь идет об административном решении, принимаемом по усмотрению (при котором административный орган выбирает наиболее целесообразное (подходящее) решение из ряда нескольких допустимых, т.е. правомерных решений), ориентиром будет то, какое административное решение, по мнению суда, решающего вопрос о возмещении, было бы в данном случае правильным при соблюдении рамок усмотрения*(20);

адекватность связи. Говорить о наличии адекватной причинно-следственной связи можно тогда, когда иное развитие событий могло иметь место исходя из общих представлений, а не только из особенностей (например, реакции) потерпевшего в конкретном случае. Так, адекватная связь может отсутствовать, если потерпевший (или иное лицо) оказал влияние на случившееся необычным и беспричинным поведением и создал тем самым новую предпосылку к возникновению ущерба;

предметную сферу действия нормы. Бывают случаи, когда, рассуждая о том, как бы развивались события при правильном исполнении служебных обязанностей, и каково было бы имущественное и неимущественное положение "потерпевшего", можно прийти к выводу, что вред был бы причинен в равной мере (например, при нарушениях в процедуре (сроках) принятия решения). В такой ситуации речь идет не об исключении причинно-следственной связи, а о способе "приписания" ущерба, т.е. каким образом последствия нарушения служебных обязанностей должностным лицом (с точки зрения их оценки) могут быть ему приписаны наиболее справедливым образом. В этом случае необходимо обратиться к предметной сфере действия нарушенной нормы и определить, в какой степени она служит защите именно против того ущерба, который был причинен.

Вина при нарушении служебных обязанностей

Простого нарушения служебных обязанностей с причиненным вредом все еще не достаточно для возмещения последнего. Для наступления ответственности за вред, причиненный при нарушении должностным лицом возложенных на него обязанностей, необходимо, чтобы это нарушение было совершено умышленно или по неосторожности (абз. 1 § 839 ГГУ). И хотя данное требование не содержится в ст. 34 Основного закона, историческое и системное развитие данного института ответственности (взаимосвязь ст. 34 ОЗ и § 839 ГГУ) приводит к тому, что ответственность государства в смысле ст. 34 ОЗ будет наступать за виновное нарушение служебных обязанностей.

Требование наличия вины необходимо понимать прежде всего в связи с исторической особенностью конструкции ответственности государства как персональной ответственности должностных лиц: если должностное лицо должно самостоятельно нести ответственность, представляется логичным, что его ответственность будет связываться с его виновностью. Ответственность же государства может существовать и без такого элемента, как вина, поскольку при неправомерности со стороны государства с причинением вреда вряд ли можно себе представить, что где-то внутри государственного административного аппарата не была совершена вменяемая ошибка - будь то самим должностным лицом, либо же на уровне надзирающего за ним начальника. Так, на уровне первичной правовой защиты не ставится вопрос о том, было неправомерное государственное решение, за отменой которого обращаются, принято виновно или невиновно.

Законодатель, в принципе, уполномочен самостоятельно решать, считать вину одним из оснований ответственности государства или нет. В этом смысле показательно, что ст. 34 ОЗ не упоминает о заданном с конституционно-правовой точки зрения принципе вины как основании ответственности государства. Требование наличия вины отсутствовало также в ч. 2 § 2 Закона об ответственности государства 1981 г. (который так и не вступил в силу), где предусматривалась ответственность за неправомерное вмешательство в основные права. Исходя из этого несколько удивляет решение Конституционного Суда РФ в отношении ст. 1070 Гражданского кодекса РФ*(21), в соответствии с которым вина является подразумеваемым с конституционно-правовой точки зрения элементом ответственности.

Немецкая судебная практика все чаще приближается к рассмотрению ответственности вне зависимости от вины*(22). Это происходит, в частности, в рамках использования понятия объективного вменения: дело не в том, действовало ли виновное должностное лицо исходя из своих персональных способностей (что было бы более подходящим для конструкции вины как персонального (субъективного) вменения), а в том, являются ли такие действия виновными или нет, если брать за основу "усредненного" лица*(23). Тем самым персональное вменение, которое является существенной характеристикой ответственности, становится неважным. Поэтому можно сказать, что судебная практика приблизила ответственность государства к объективной ответственности.

Однако возможны и другие ситуации. Так, ответственность должностного лица исключается при наличии оснований § 827 ГГУ (исключение или уменьшение ответственности в связи с психическими расстройствами). Если ответственность должностного лица исключается в узком (административно-правовом) смысле этого слова, то ответственность государства за причиненный ущерб все же будет иметь место, но уже на основе абз. 2 § 1 Закона об ответственности Рейха за своих служащих (Gesetz ueber die Haftung des Reichs fuer seine Beamten, RBHG). В соответствии с данной нормой возмещение вреда Федерацией возможно, как если бы должностное лицо действовало неосторожно, но только в том размере, в котором справедливость требует устранения ущерба. Данное правило действует в отношении только должностных лиц в узком (административно-правовом) смысле этого понятия. Существует, однако, мнение*(24), что в связи с изменением (расширением) понятия "должностное лицо" в рамках права ответственности государства, а также с учетом требования абз. 1 ст. 34 ОЗ и абз. 1 ст. 3 ОЗ ("все люди равны перед законом") данная норма должна применяться и тогда, когда речь идет о служащем, не подпадающем под узкое понятие "должностное лицо".

Ограничение ответственности

Несмотря на то что в конкретном случае могут быть установлены рассмотренные выше основания наступления ответственности, она может быть ограничена, а то и вовсе исключена.

Существующие ограничения или исключения требуют, однако, учета определенных принципов. Так, с точки зрения судов общей юрисдикции для исключения (ограничения) ответственности необходимо наличие значительного публичного интереса в таком исключении (ограничении); причем потерпевший должен понимать возможность исключения ответственности*(25). С точки же зрения публичного права, поскольку ответственность государства вытекает, в частности, из требования правового государства, ее исключение (ограничение) требует своего обоснования в виде защиты других конституционных ценностей.

Исключение ответственности при наличии специальных норм об ответственности. В соответствии со ст.34 Основного закона государство перенимает ответственность только "в принципе". Это правило - общее, и в виде исключения закон может запретить переложение ответственности. Однако установленное законом исключение ответственности не является свободным усмотрением законодателя; оно требует особого правового обоснования и ограничивается узкими и нетипичными особыми случаями. Например, нотариусы несут самостоятельную ответственность на основе специальной нормы Федерального положения о нотариусах (Bundesnotarordnung). Их ответственность в конечном итоге сильно ограничена, и в правовой науке все чаще ставится под сомнение оправданность таких ограничений ответственности*(26).

Возможность получения возмещения другим способом. Наиболее противоречивым ограничением ответственности государства является норма абз. 1 § 839 ГГУ: "Если должностному лицу вменяется в вину лишь неосторожность, ответственность на него может быть возложена только в случае, когда потерпевший не мог получить возмещение другим способом".

Приведенная норма придает ответственности за небрежность должностного лица лишь субсидиарный характер: она наступает только в случае, когда невозможно использовать другие нормы гражданского права об ответственности. Данное ограничение ответственности предстает своего рода ее негативным основанием, которое должен учитывать истец: только при отсутствии возможности получить возмещение в других местах он может требовать возмещения со стороны государства. Тем самым в отличие от других ограничений ответственности доказывание отсутствия возможности получить возмещение в других местах возлагается на истца.

Настоящее ограничение возникло в связи с существовавшим во время появления данной нормы принципом самостоятельной (персональной) ответственности должностных лиц за причиненный вред. Тем самым предполагалось поддержать "продуктивность" должностных лиц по принятию решений, побороть их боязнь отвечать за каждую ошибку своим имуществом, и, таким образом, создать эффективное управление. Однако с момента переложения вреда на государство эта норма превратилась фактически в фискальную привилегию. Ее существование не может быть больше в полной мере оправдано изначально заложенными в нее публичными интересами.

В немецком праве суды не имеют возможности не применять норму права; если суд считает закон неконституционным, он обязан поставить вопрос о проверке конституционности перед Федеральным конституционным судом (ст. 100 ОЗ). Основанием же допустимости постановки вопроса о конституционности является невозможность конституционного истолкования. В данном случае суды стали конституционно истолковывать данную норму; сфера ее применения была ограничена. В частности, в основе одного из ограничений ее применения лежит принцип равенства в ответственности. Так, данный принцип находит свое применение в отношении случаев причинения вреда должностными лицами при участии в дорожном движении (например, при полицейском патрулировании). В данной ситуации иск о возмещении вреда, причиненного должностным лицом, в конечном итоге не будет отличаться от требования в рамках института ответственности, сложившегося в самостоятельную систему в сфере "права дорожного движения", действующего для всех его участников. В связи с этим нельзя ставить остальных участников дорожного движения в невыгодное положение по сравнению с должностными лицами*(27).

В обычных же случаях, поскольку данная норма все же остается действующей, потерпевший должен исключить возможность обращения за возмещением другим способом. Чаще всего такая возможность существует, если какое-либо иное лицо (помимо должностного лица и потерпевшего) содействовало в причинении вреда и на основе закона с этого иного лица может быть потребовано возмещение вреда.

Однако и здесь суды, осознавая очевидную несправедливость (ответственность с должностного лица переложена на государство, а оно, в свою очередь, продолжает пользоваться привилегиями должностного лица в смысле субсидиарности ответственности, и вред, им причиненный, без какой-либо объективной причины перелагается на частное лицо), все же ограниченно подходят к субсидиарности.

Возможность возмещения вреда иным лицом (не государством) должна быть реалистичной: потерпевшее лицо не должно до бесконечности безуспешно пытаться получить возмещение от других лиц для получения в будущем возможности воспользоваться гарантией возмещения вреда со стороны государства. Государство не может больше ссылаться на данную норму, если потерпевший попытался обратиться за возмещением ему ущерба к иному лицу, однако из-за неплатежеспособности последнего иск не мог быть удовлетворен, а возможность получения возмещения еще и от других лиц была выявлена только в процессе рассмотрения иска потерпевшего к государству о возмещении вреда*(28). Норма о необходимости обращения за возмещением к иным лицам не будет также учитываться, если изначально было ясно, что шансы на успех такого иска чрезвычайно малы: например, при необходимости исполнения решения за рубежом*(29).

В конечном итоге признается, что расходы на такие предварительные обращения с исками к другим лицам могут быть заявлены в качестве косвенного вреда, подлежащего возмещению в рамках иска об ответственности государства, поскольку, как уже было сказано, истец обязан доказать отсутствие возможности обращения за возмещением к другим лицам.

Учет вины потерпевшего. В отличие от нормы, устанавливающей субсидиарность ответственности, вытекающей из небрежного нарушения должностным лицом своих обязанностей, учет вины потерпевшего как ограничение ответственности рассматривается как вполне соответствующее конституционным требованиям. В соответствии с абз. 3 § 839 ГГУ "обязанность возмещения не возникает, если потерпевший умышленно или по неосторожности не принимал мер по предотвращению вреда средствами правовой защиты".

Данная норма проистекает из деликтной природы ответственности должностного лица, на нее распространяются и общие гражданско-правовые нормы об учете вины потерпевшего в возникновении вреда. Так, в § 254 ГГУ установлено следующее:

"1. Если возникновению вреда способствовала вина потерпевшего, то обязанность возмещения и размеры подлежащего выплате возмещения зависят от обстоятельств, в частности, от значительности вреда и от того, какой стороной он причинен.

2. Это правило действует также в случае, когда вина потерпевшего состоит лишь в том, что он либо не указал должнику на опасность возникновения значительного вреда и должник не предвидел и не должен был предвидеть эту опасность, либо не принял меры по предотвращению или уменьшению вреда".

В конечном итоге для установления совиновности потерпевшего в смысле права ответственности государства будут применяться общие гражданско-правовые критерии.

В то же время в рамках действия нормы абз. 3 § 839 ГГУ учитывается принцип первоочередности (приоритета) первичной правовой защиты (т.е. административно-правовых исков, направленных против властного акта) перед вторичной, каковой является норма § 839 ГГУ в совокупности со ст. 34 ОЗ, т.е. ответственность государства за действия должностных лиц. В этом смысле для определения наличия или отсутствия совиновности потерпевшего необходимо будет задать вопрос: мог ли он избежать вреда, если бы предъявил, например, негаторный иск (Unterlassungsklage)? Если да, то иск о возмещении ущерба в рамках ответственности государства будет исключен. Однако при этом необходимо учитывать, в какой степени можно было быть уверенным в том, что иск в рамках первичной правовой защиты непременно помешал бы возникновению вреда. Так, Федеральный верховный суд*(30) исходит из того, что потерпевший, не воспользовавшийся первичной правовой защитой, не должен считаться совиновным в возникновении вреда, если шансы на удовлетворение такого иска были такими небольшими или сомнительными, или если нельзя было предположить, что потерпевший воспользуется этим средством.

В российском праве также может быть поставлен вопрос об учете вины потерпевшего, хотя норма ст. 1083 ГК РФ звучит несколько иначе:

"1. Вред, возникший вследствие умысла потерпевшего, возмещению не подлежит.

2. Если грубая неосторожность самого потерпевшего содействовала возникновению или увеличению вреда, в зависимости от степени вины потерпевшего и причинителя вреда размер возмещения должен быть уменьшен.

При грубой неосторожности потерпевшего и отсутствии вины причинителя вреда в случаях, когда его ответственность наступает независимо от вины, размер возмещения должен быть уменьшен или в возмещении вреда может быть отказано, если законом не предусмотрено иное. При причинении вреда жизни или здоровью гражданина отказ в возмещении вреда не допускается.

Вина потерпевшего не учитывается при возмещении дополнительных расходов (п. 1 ст. 1085), при возмещении вреда в связи со смертью кормильца (ст. 1089), а также при возмещении расходов на погребение (ст. 1094)".

Однако в Гражданском кодексе РФ не упомянуто такое ограничение ответственности, как непринятие потерпевшим мер по предотвращению вреда средствами правовой защиты, что ставит под сомнение обязанность потерпевшего предварительно обращаться за первичной правовой защитой (т.е. ставить вопрос о незаконности административного акта) для последующей возможности предъявления иска о возмещении вреда. А это, в свою очередь, порождает вопрос о том, в какой степени государство должно полностью возмещать вред даже в случаях, когда лицо заранее (имея такую возможность) не позаботилось о прекращении нарушения его прав (путем, например, обращения за отменой противоправного административного акта), допустив, тем самым, например, больший вред (из-за длящегося характера вмешательства) и обратившись за его возмещением, в то время когда вред мог быть был бы уменьшен, если бы потерпевший воспользовался первичной защитой.

Ограничение ответственности за судебные решения. На основе ст.34 Основного закона государство принимает на себя обязанность возмещения вреда, причиненного должностными лицами независимо от того, к какой "ветви" власти они относятся. В равной мере это распространяется и на судей. Однако абз. 2 § 839 ГГУ установил ограничение ответственности судей при принятии ими судебных решений: "Если должностное лицо нарушит свои служебные обязанности при вынесении судебного решения по правовому вопросу, оно несет ответственность за причиненный вследствие этого вред только в случае если нарушение обязанностей составляет уголовное преступление. Данное положение не применяется к нарушающему обязанности отказу или при задержке выполнения им своих служебных обязанностей".

Цель данной нормы - не защита судей как таковых, а защита судебных решений от новой их проверки на предмет нарушения служебной обязанности судьями. Поскольку это ограничение является "предметным", а не "персональным", данная норма не только касается нарушения служебных обязанностей непосредственно при самом вынесении окончательного решения; она распространяется на деятельность, устанавливающую основания, на которых строится судебное решение.

Стоит обратить внимание, что аналогично истолковывается и п. 2 ст. 1070 ГК РФ Конституционным Судом РФ: ограничение ответственности судей распространяется только на осуществление правосудия в смысле разрешения дела по существу и определения материально-правового положения сторон и не должно распространяться на процессуальные вопросы (от принятия заявления и до исполнения судебного решения), в том числе при окончании дела путем прекращения производства по нему и оставления заявления без рассмотрения*(31).

Подсудность

Статья 34 Основного закона предписывает обращение за возмещением вреда в суды общей юрисдикции. Данная подсудность обусловливается, с одной стороны, тем, что ответственность должностных лиц исторически рассматривается как персональная. С другой стороны, исторически административные суды значительно позднее достигли независимости, чем суды общей юрисдикции.

По сути же дела в сфере защиты частными лицами своих прав от вмешательства и причинения вреда государственной властью и суд общей юрисдикции, и административный суд параллельно рассматривают иски, строящиеся на одном и том же предмете. Если гражданину причинен вред незаконным административным актом, он должен будет подать иск об отмене незаконного акта в административный суд, затем, вероятно, подать иск о возмещении государством ущерба в рамках ответственности государства за нарушение должностным лицом его обязанностей в суд общей юрисдикции, и, наконец, ему, возможно, придется подавать также иск об устранении последствий незаконного административного акта (Folgenbeseitigungsanspruch) опять же в административный суд.

В связи с этим важным является вопрос о связанности судов общей юрисдикции решениями административных судов, в частности, если акт, послуживший основанием для иска о возмещении вреда в рамках ответственности государства, уже является предметом рассмотрения административного суда.

Если же решения административного суда не было, то суд общей юрисдикции фактически принимает решение о том, являлся бы административный акт (действие) неправомерным, и тем самым дающим основание для возмещения причиненного в результате его принятия (совершения) вреда. Вопрос правомерности административного акта в данном случае является предварительным для принятия решения о требовании возмещения вреда: оценка данного акта как правомерного или неправомерного в решении суда общей юрисдикции не оказывает никакого воздействия на действительность или недействительность административного акта.

* * *

Чему же мы можем научиться у немецкого права для формирования ответственности государства за неправомерные действия?

Прежде всего немецкое право ответственности государства показывает, как не должно быть построено это право. Речь вовсе не идет об ответственности должностных лиц или за должностных лиц; речь идет об ответственности государства за неправомерные действия его органов. В этом смысле ст. 53 Конституции РФ сформулирована не лучшим образом. И задача судебной практики - таким образом интерпретировать этот элемент состава обязательства, чтобы он имел соответствующий институту смысл наряду с действительно значимым элементом, таким как "государственный орган".

Немецкое право ответственности государства предлагает разумный подход к прояснению взаимоотношений между первичной и вторичной правовой защитой: действительно, задачей любого совершеннолетнего гражданина является борьба против неправомерного действия государства в рамках первичной правовой защиты. Если он упускает возможность уменьшения или предотвращения вреда, ему вполне может быть уменьшено возмещение вреда или вовсе отказано в иске. Возникшему в XIX в. принципу "терпи и получай компенсацию" ("Dulde und liquidiere") нет места в современном правовом государстве XXI века.

Конструирование неправомерности через понятие "служебные обязанности по отношению к третьим лицам" ясно показывает, что речь идет о правовой защите, т.е. о защите субъективных прав. Вмешательство в субъективные права частных лиц неправомерно, поскольку ущемляет эти права. Таким образом, материальную ответственность государства влечет за собой неправомерность, при которой нарушение норм касается положений, установленных для защиты прав и интересов частных лиц (человека и гражданина).

Содержание требования, вытекающего из ответственности государства, состоит (как и в целом в рамках требования возмещения вреда в гражданском праве) в реституции, и только при ее невозможности - в возмещении. Требование о возмещении вреда, причиненного должностным лицом, должно было быть ограничено возмещением вреда в денежной форме, и поэтому судам пришлось для конституционно требуемой реституции найти и придумать собственное право требования, так называемое требование по устранению последствий (Folgenbeseitigungsanspruch).

Ответственность государства за неправомерность действий его органов является по своей природе публично-правовым требованием, во многом схожим с гражданско-правовыми требованиями о возмещении вреда, но в то же время самостоятельным. Это показывает и особая конструкция неправомерности, и ненужность вины или, по крайней мере, индивидуальной вины конкретного должностного лица, а также приоритет первичной правовой защиты и ее воздействие на обоснованность требования о возмещении вреда.

Осуществляемое судебной практикой "переформирование" требования из ответственности должностного лица в требование о возмещении вреда, причиненного неправомерными действиями, показывает в конечном итоге возможности и границы судейского права: из "подпорченного" права требования в отношении должностных лиц можно сделать вполне сносное требование к государству за неправомерные действия. Однако "чистый" и ясный в применении институт ответственности государства за причиненный вред из него вряд ли получится.

А. Бланкенагель,

доктор юридических наук профессор (ФРГ)

И. Калинина,

кандидат юридических наук

"Законодательство и экономика", N 12, декабрь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Здесь и дальше по тексту термин "Rechtschutz" переведен как "правовая защита", в то время как в подавляющих случаях речь идет о судебной защите.

*(2) Помимо данного института к искам из права ответственности государства относятся, в частности, иски об устранении последствий (Folgebeseitigunsanspruch) и иски из незаконного вмешательства, подобного отчуждению собственности (Entschaedigungdanspruch wegen enteignungsgleichen Eigentumseingriffs).

*(3) Здесь и далее по тексту при ссылках на судебные решения сначала указывается номер тома Сборника решений, затем страница начала решения, и, наконец, в скобках - страница на которой находится цитата или на которую делается ссылка.

*(4) См., например: BGHZ 11, 197 (218); 22, 383 (388). Thomas von Danwitz, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 34, Rdnr. 40, Fn. 154

*(5) Федеральный Высший административный суд. BVerwG DOEV1972, 500; BVerwGE 57, 55 (58)

*(6) См. Thomas von Danwitz, in: Bonner Kommentar zum GG, Art. 34, Rdnr. 61.

*(7) См.: Федеральный верховный суд. BGHZ 48, 98 (103)

*(8) См. BGHZ 99, 249 ff.

*(9) См.: Федеральный верховный суд. BGHZ 121, 161 (165).

*(10) Там же. BGHZ 116, 312 (314).

*(11) См., например MaurerH. Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2002, S. 43 ff.

*(12) См., в частности: BGHZ 29, 38 (40 f.).

*(13) См.: Федеральный верховный суд. BGHZ 60, 54 (55).

*(14) См.: Федеральный верховный суд, BGHZ 23, 36 (47).

*(15) См. например: BGHZ 90, 310 (312), 110, 1 (9).

*(16) См., BGHZ 65, 196 (199).

*(17) См.: Федеральный верховный суд. BGHZ 106, 323 (326 ff.); 108, 224 (225f.); 109, 380 (385 ff.).

*(18) Там же. BGH, NJW 1969, 234 (235f.); NJW 1975, 1968 (1969).

*(19) Там же. BGH, NJW 1985, 265f.

*(20) См. Федеральный верховный суд. BGHZ 63, 319 (325).

*(21) Постановление Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 г. N 1-П // Вестник Конституционного Суда РФ. - 2001. - N 3.

*(22) См.: Федеральный верховный суд. BGHZ 106, 323 (329 f.)

*(23) Там же. BGHZ 2, 209 (214); BGHZ 4, 302 (313); BGHZ 22, 258 (263).

*(24) См.: Ossenbьhl, Fritz, Staatshaftungsrecht, S. 73.

*(25) См.: Федеральный верховный суд. BHGZ 25, 231 (237); 61, 7 (14).

*(26) См.: Ossenbьhl, Fritz, Staatshaftungsrecht, 4. Aufl., 1991, S. 80.

*(27) См.: Федеральный верховный суд. BGHZ 68, 217 (219 ff.).

*(28) Там же. BGH, DOEV 1993, 570 (DVBl.1993, 602).

*(29) Там же. BGH, NJW 1976, 2074.

*(30) BGHZ 113, 17 (24).

*(31) Постановление Конституционного Суда РФ от 25 января 2001 г. N 1-П // Вестник Конституционного Суда РФ. - 2001. - N 3.