Где залегают ненадлежащие активы? (А. Фирсов, "Бухгалтерия и банки", N 7, июль 2005 г.)

Где залегают ненадлежащие активы?

Место рождения месторождения

Термин "ненадлежащие активы" впервые появился в Положении ЦБ РФ от 10 февраля 2003 г. N 215-П "О методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций".

Положение предусматривает, что в соответствии со статьей 72 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" ЦБ РФ и его территориальные учреждения проводят оценку активов и пассивов кредитной организации, экономической обоснованности формирования источников собственных средств (капитала) кредитной организации. При выявлении в ходе такой оценки фактов формирования источников основного и (или) дополнительного капитала (их части) с использованием инвесторами ненадлежащих активов Банк России предлагает кредитной организации исключить указанные источники собственных средств (их части) из расчета капитала.

Капитал служит принципиально значимым показателем, поскольку является естественным ограничителем объема принимаемых банком*(1) рисков, а следовательно, масштабов его деятельности. Безусловно, такие важные показатели, как капитал, внимательно исследуются надзорными органами и дистанционно, и при проведении проверок непосредственно в кредитных организациях.

В ряде случаев между представителями надзорных органов и банков возникают дискуссии относительно природы сумм, учтенных в составе капитала кредитной организации, в частности о возможности их отнесения к категории ненадлежащих активов. И коль скоро сумму ненадлежащих активов, включенную в состав собственных средств банка, необходимо вычитать из величины его капитала, особенно актуальным и для надзорного органа, и для кредитных организаций становится вопрос о квалификации ненадлежащих активов.

Содержание понятия "ненадлежащие активы" одновременно и просто, и довольно сложно. Простота располагается на уровне обыденных представлений и заключается в элементарной, но вместе с тем емкой фразе: "это когда банки раздувают капитал". Иногда "раздувшийся" капитал называют фиктивным, что, впрочем, не меняет сути высказывания. При детальном же рассмотрении приятный туман простоты рассеивается и со всей очевидностью проступают скалистые очертания проблем идентификации явлений в качестве схем "раздувания".

Не каждое несоблюдение нормативного акта есть правонарушение. В случае несогласия кредитной организации с произведенной надзорным органом квалификацией фактов она может обратиться в суд. Правомерно ли рассматривать факт формирования капитала с использованием ненадлежащих активов как правонарушение? Необходимо провести между тем и другим демаркационную линию, чтобы не выходить за границы допустимого. Такая делимитация может позволить установить пределы ответственности банка и объем необходимых действий надзорных органов.

Рассуждения о правовой природе ненадлежащих активов приводят нас к исследованию следующих вопросов:

1) является ли факт прироста капитала за счет ненадлежащих активов правонарушением;

2) какого рода последствия возможны при установлении надзорным органом фактов формирования капитала за счет ненадлежащих активов;

3) какова возможная проблематика при исследовании доказательств формирования ненадлежащих активов?

Скованные одной цепью

Определение понятия ненадлежащих активов приведено в пункте 2.2.8 и частично в пункте 3.10 Положении ЦБ РФ от 10 февраля 2003 г. N 215-П "О методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций": "Под ненадлежащими активами понимаются денежные средства и (или) иное имущество (далее - имущество), прямым или косвенным (через третьих лиц) источником которого явилось имущество, предоставленное самой кредитной организацией, и (или) имущество, предоставленное другими лицами, в случае, если кредитная организация прямо или косвенно (через третьих лиц) приняла на себя риски (опасность) понесения потерь, возникшие в связи с предоставлением указанного имущества".

Напомним, что пункт 2.2, одной из частей которого является пункт 2.2.8, указывает на показатели, уменьшающие сумму основного капитала, пункт 3.10 - на показатели, уменьшающие сумму дополнительного капитала.

Если рассматривать понятие ненадлежащих активов схематично, то можно говорить о некоторой замкнутой цепи оборота имущества, где оно покидает банк и в первоначальном виде либо с изменениями натурально-стоимостной формы поступает в него же с включением суммы в состав капитала. При этом не является существенным количество звеньев этой цепи - участников оборота имущества. Кроме того, Положение не указывает, какая из фаз оборота должна наступить раньше - предоставление имущества кредитной организацией или поступление его к ней. Возможны оба варианта. Оборот имущества характеризуется двумя ключевыми факторами - замкнутостью цепи и односторонностью его движения. На рисунке замкнутая цепь передачи имущества обозначена стрелками со сплошной линией.

Замкнутость оборота - неразрывная последовательность актов передачи оборачиваемого имущества - позволяет проследить источник и путь имущества для каждого участка цепи. Разрыв цепи означает невозможность предъявления банку требования об исключении суммы из состава источников капитала, поскольку в этом случае отсутствует упомянутый оборот имущества. Разрыв цепи происходит либо вследствие неизвестности какого-либо звена цепи, что означает необходимость дополнительного исследования, либо если передаваемое имущество наработано кем-либо из участников оборота (за исключением, разумеется, банка, чей капитал возрастает в результате движения имущества). В последнем случае ни о каком обороте имущества не может идти и речи, стало быть, цепь разрывается.

Под нарушением второго необходимого условия - односторонности движения - понимается встречное движение равновеликого или большего имущества (на рисунке - звено 5). В данной ситуации нельзя говорить о фиктивном росте капитала по следующим причинам. Математически сумма противоположно направленных из одной точки векторов одинаковой длины равна нулю. Это означает, что для каждого из обменивающихся имуществом участников замена означает лишь изменение формы имущества, но движение имущества отсутствует. Например, для покупателя деньги преобразуются в товар, для продавца - наоборот. Следовательно, происходит разрыв цепи, исчезает замкнутость, а значит, отсутствуют и ненадлежащие активы.

Для ответа на вопрос, является ли формирование капитала с использованием ненадлежащих активов правонарушением, необходимо сформулировать определение правонарушения. В юридической литературе под правонарушением понимается противоправное, виновное деяние (действие или бездействие), за которое установлена юридическая ответственность*(2).

Какие-либо факты могут быть квалифицированы как правонарушение лишь в тех случаях, когда можно установить одновременно ряд обязательных признаков, именуемых в совокупности составом правонарушения. Доказанная совокупность этих признаков необходима и достаточна для привлечения правонарушителя к юридической ответственности. Иначе говоря, в случае недоказанности хотя бы одного из обязательных признаков деяние не признается правонарушением, а совершившее его лицо не подлежит юридической ответственности.

В состав любого правонарушения включаются следующие признаки (элементы): объект правонарушения, объективная сторона, субъект, субъективная сторона.

Строим объект

Под объектом правонарушения понимаются общественные блага, интересы, которым правонарушением причиняется вред. Формулировки определения того общественного интереса, который страдает от формирования банком капитала за счет ненадлежащих активов, могут быть различными. Они во многом зависят от тех акцентов, которые расставляются при определении общественного блага, на которое посягает правонарушитель. Мы рискнем предложить свою формулировку, исходя из предположения, что "раздувание" капитала может приводить к принятию банком завышенных рисков и, таким образом, ставить под угрозу как его имущество, так и имущество его кредиторов. В тех случаях, когда фиктивный рост капитала наблюдается у значительного количества банков, опасность потери имущества отдельными лицами перерастает в угрозу для всей денежной системы и экономики в целом. Общественный интерес представляет собой стабильность национальной денежной системы. "Раздувая" свой капитал, банк посягает именно на денежную систему страны. Таким образом, по крайней мере, один признак, назовем так, "умозрительного" правонарушения нами установлен.

Наше дело - сторона. Объективная

Под объективной стороной правонарушения понимается противоправное поведение, деяние, посягающее на охраняемый законом общественный интерес (на объект правонарушения). В содержание объективной стороны включаются также общественно вредные последствия противоправного деяния и причинная связь между деянием и общественно вредными последствиями. Для целей исследования пока абстрагируемся от общественно-вредных последствий и причинной связи. Будем априори предполагать их наличие.

Деяние может быть как активным - действием, так и пассивным - бездействием. Противоправное действие означает, что правонарушитель совершил недопустимые действия. Противоправное бездействие, наоборот, предполагает отказ от совершения правомерного действия, хотя нарушитель мог и должен был его совершить. В результате отказа от правомерного действия причиняется вред общественным интересам, т.е. нарушитель своим неправомерным бездействием не остановил развитие возникших независимо от него вредоносных процессов, хотя должен был и мог совершить необходимые действия. Следовательно, в данном случае именно своим бездействием нарушитель наносит вред общественному благу.

Зачастую формулировки правонарушений составлены таким образом, что объективная сторона буквально заполняет собой весь объем текста. Например, проезд на запрещающий сигнал светофора, неисполнение решений избирательной комиссии, нарушение порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций. Положение N 215-П составлено иначе. Поэтому необходимо препарировать его.

Можно обнаружить указание на ряд действий:

предоставление имущества кредитной организацией;

предоставление имущества другими лицами;

передача имущества с изменением его натуральной или стоимостной формы или без изменения;

принятие на себя кредитной организацией рисков (опасности) понесения потерь;

включение в состав источников капитала имущества.

Каждое из указанных действий в отдельности не образует ничего порицаемого. Очевидно, что лишь некоторым образом объединенная совокупность этих единичных действий может представлять интерес с точки зрения составления формулировки объективной стороны. Однако такого рода синтезированных формулировок можно предложить несколько:

1. Включение в состав источников капитала кредитной организации имущества, предоставленного самой кредитной организацией или другими лицами в случае, если кредитная организация приняла на себя риски понесения потерь, возникшие в связи с предоставлением указанного имущества.

2. Предоставление имущества, включенного в состав источников капитала, кредитной организацией или другими лицами, если кредитная организация приняла на себя риски понесения потерь, возникшие в связи с предоставлением указанного имущества.

3. Предоставление кредитной организацией имущества или принятие ею на себя рисков понесения потерь, возникшие в связи с предоставлением имущества другими лицами, для включения его в состав источников капитала кредитной организации.

При желании этот ряд можно продолжить. Не претендуя на абсолютное совершенство предложенных дефиниций, оговоримся, что наша задача - установить в принципе наличие или отсутствие состава правонарушения, следовательно, формулировки могут быть приблизительными. Главное требование к ним - обнаружить содержание того неправомерного деяния (действий или бездействия), за которое должна следовать юридическая ответственность.

Все приведенные формулировки близки по логике построения и используемому языку. Однако, несмотря на определенное сходство, имеются и различия, причем весьма существенные. В первом примере "криминальным" оказывается факт включения предоставленного имущества в состав источников капитала. Во втором - факт предоставления имущества, уже включенного в состав капитала. В третьем - предоставление имущества для включения в капитал. То есть оно может быть еще не включено, но цель правонарушителя - дальнейшее включение стоимости имущества в состав источников капитала.

Нетрудно заметить, как в зависимости от принятой формулировки изменяется само правонарушение.

В первом случае наказуемой является следующая последовательность действий: предоставление имущества кредитной организацией или другими лицами, если она приняла на себя риски понесения потерь R передача имущества с изменением формы или без изменения R включение имущества в состав источников капитала.

Остается открытым вопрос: наказуемо ли деяние, совершенное в другой последовательности: включение имущества в состав источников капитала R предоставление имущества банком другим лицам или принятие им на себя рисков понесения потерь?

Указанная последовательность может состояться, например, если акции банка при их эмиссии размещаются первоклассным заемщикам, а затем переуступаются ими на вторичном рынке лицам с неудовлетворительной структурой баланса, имеющим задолженность перед банком. Если такая сделка ведет к "раздуванию" капитала, то логично предположить, что она должна включаться в объем определения объективной стороны.

Для второго примера этот вопрос не стоит. Он решен положительно. Однако возникает другой: наказуема ли первая из указанных последовательность действий?

Третья дефиниция исходит из другого понимания наказуемого деяния. Здесь последовательность действий не имеет решающего значения. Неважно, что состоялось раньше: предоставление имущества или формирование за счет него источников собственных средств. Более того, сам по себе факт включения в состав источников капитала "неправильного" имущества теперь не является необходимым условием для квалификации правонарушения. Достаточным условием служит преследуемая при предоставлении имущества (принятии риска потерь) цель - включение "неправильного" имущества в состав источников капитала. Важный момент - формулировка терпима к сделкам, напоминающим неправомерное увеличение капитала, но не преследующим такой цели. Однако настораживают две особенности. Во-первых, достаточно проблематично оценить сделки до их завершающего этапа - "раздувания" капитала. Во-вторых, не ясны пути и возможности надзорного органа по доказыванию неблаговидной цели.

В качестве дополнительного примера можно привести еще одну формулировку, которая также может служить определением объективной стороны.

4. Предоставление имущества кредитной организацией или принятие кредитной организацией на себя рисков понесения потерь в случае предоставления имущества третьими лицами и включение указанного имущества в состав источников собственных средств.

Как и предыдущая, эта дефиниция покрывает любую последовательность создания ненадлежащих активов: до или после включения имущества в состав капитала. Однако, как нетрудно заметить, активы нельзя квалифицировать как ненадлежащие до возникновения события включения в состав источников собственных средств. Исчезла также необходимость доказывания цели. Казалось бы, все хорошо, да не очень. Теперь любая замкнутая цепь передачи имущества, в результате которой вне зависимости от реальных целей имущество вновь попадает в банк и сумма его балансовой стоимости учитывается в составе источников капитала, квалифицируется как правонарушение.

Поясним на примере. Некто, решив досадить банку, через цепочку подставных фирм (которые даже могут иметь прекрасную структуру баланса) берет в банке кредит, организует замкнутый оборот "неправильного" имущества, приобретает акции банка, а затем умышленно раскрывает эту информацию. Руководствуясь дефиницией N 4, соответствующий орган обязан применить к правонарушителю меры ответственности. Но если предположить, что правонарушителем по операциям такого рода следует рассматривать именно пострадавший банк, то помимо репутационных неприятностей он послужит мишенью незрячей богине Фемиде.

Итак, в зависимости от выбранной формулировки объективной стороны возможны различные последствия. Дать однозначную трактовку указанного признака состава предполагаемого правонарушения весьма затруднительно. Следовательно, содержание объективной стороны нами не установлено.

Какой-то подозрительный субъект

Под субъектом правонарушения понимается лицо, посягающее на охраняемые законом общественные блага, интересы, т.е. правонарушитель. Согласно Кодексу об административных правонарушениях, субъектом административного правонарушения могут быть как физические, так и юридические лица.

В первой части дефиниции понятия "ненадлежащие активы" имеется указание на лиц, которые могут участвовать в замкнутой цепи оборота "неправильного" имущества: "Уставный капитал (его часть) и иные источники собственных средств (эмиссионный доход, прибыль, доходы, фонды) (их часть), для формирования которых инвесторами (акционерами, участниками и другими лицами, участвующими в формировании источников собственных средств кредитной организации) использованы ненадлежащие активы"*(3).

Однако одно лишь упоминание некоторых лиц, как представляется, не дает оснований для однозначного ответа на вопрос о субъекте предполагаемого правонарушения. Как уже говорилось, правонарушением признается противоправное, виновное деяние, за которое предусмотрена ответственность. Как будет пояснено ниже, приведение капитала в нормальное состояние путем исключения из него сумм, относящихся к ненадлежащим активам, ответственностью не является. Какой-либо меры ответственности этих лиц Положением не предусмотрено. Поэтому отнесение указанных лиц к субъектам правонарушения только лишь исходя из приведенной цитаты не так однозначно.

Если обратиться ко второй части формулировки, для которой в разделе "Объективная сторона" подбирались различные дефиниции, могут возникнуть иные варианты. Описание действий, в результате которых могут сформироваться ненадлежащие активы, косвенно указывает на лиц, которые могут быть признаны субъектами правонарушения. Эти действия были различным образом сгруппированы в нескольких формулировках объективной стороны (их мы приводили выше).

В определении 1 включение в состав источников капитала "неправильного" имущества может быть произведено только кредитной организацией. Следовательно, она и является субъектом, осуществляющим это деяние.

Формулировка 2 расширяет круг субъектов. Речь идет как о кредитной организации, предоставившей имущество, включенное в состав источников капитала, так и о других лицах, совершивших аналогичное деяние.

Дефиниция 3 указывает только на кредитную организацию, которая предоставляет имущество или принимает на себя риски понесения потерь, если имущество передается другими лицами для целей включения в состав источников капитала.

Пример 4 указывает на того же субъекта, что и предыдущий, с той лишь разницей (впрочем, к теме субъекта отношения не имеющей), что цель деяния не имеет значения, но имеет значение законченность цикла оборота имущества.

Таким образом, три определения указывают на кредитную организацию, одно - на других лиц, которые в принципе могут участвовать в обороте "неправильного" имущества, одно - на всех участников оборота. Выборы субъекта правонарушения путем голосования не предусмотрены. Поэтому количество формулировок, указывающих на того или иного участника, не служит определяющим фактором.

Как видно, само Положение не дает исчерпывающего ответа на вопрос о субъекте правонарушения, поэтому есть определенный смысл обратиться к другим нормам.

Кодекс об административных правонарушениях РФ содержит статью 15.26, часть 2 которой сформулирована следующим образом: "Нарушение кредитной организацией установленных Банком России нормативов и иных обязательных требований - влечет предупреждение или наложение административного штрафа в размере от ста до трехсот минимальных размеров оплаты труда".

Согласно статье 56 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", Банк России является органом банковского регулирования и банковского надзора. Банк России осуществляет постоянный надзор за соблюдением кредитными организациями и банковскими группами банковского законодательства, нормативных актов Банка России, установленных ими обязательных нормативов.

Следовательно, если формирование ненадлежащих активов есть правонарушение, то в соответствии с рассматриваемыми нормами, как представляется, его субъектом может выступить лишь кредитная организация.

Кто виноват?

Извечный русский вопрос проник и в банковскую деятельность. Вернемся к примеру с неким злоумышленником, пытающимся посредством создания замкнутого оборота имущества и связанного с ним фиктивного роста капитала банка, причинить банку вред. Исходя из предыдущих рассуждений о субъекте правонарушения, необходимо будет признать, что в случаях, когда банком в результате внешних недружественных действий сформирован капитал за счет ненадлежащих активов, сам пострадавший и обязан будет понести за это наказание.

Тема состава правонарушения такова, что в размышлениях об одном его элементе, как правило, необходимо останавливаться и на других его элементах - настолько тесно они между собой связаны. Не менее плотно примыкает к составу правонарушения и вопрос о юридической ответственности. Это связано с современным пониманием правонарушения как виновного противоправного деяния, за которое предусмотрена ответственность. Ответственность и правонарушение неразрывно связаны между собой. Отсутствие одного из них при наличии другого есть юридический нонсенс.

В подразделе о юридической ответственности будет рассмотрено, что приведение капитала к правильному состоянию не является мерой ответственности правонарушителя. Поэтому в случае признания акта формирования ненадлежащих активов правонарушением, а кредитной организации - его субъектом она будет вынуждена понести дополнительное бремя в виде штрафа или иных мер ответственности. Помимо ощущения явной несправедливости таких последствий возникают возражения, связанные с четвертым элементом состава правонарушения.

Под этим последним номером по порядку, но не по значимости рассматривается так называемая субъективная сторона. Под субъективной стороной правонарушения понимается вина правонарушителя. Согласно статье 1.5 КоАП, в силу презумпции невиновности лицо подлежит ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Причем само лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Бремя доказывания вины возлагается на соответствующие государственные органы. При отсутствии вины лица его действия (бездействие) противоправными не признаются. В этом контексте недопустимым является так называемое объективное вменение, когда привлекается к ответственности лицо, вина которого не доказана.

В КоАП вина юридического и физического лица различна по содержанию. Поскольку банк является юридическим лицом, внимание будет акцентировано на вине юридического лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП, "юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению".

Таким образом, ключевыми факторами для признания юридического лица виновным в совершении правонарушения, а следовательно, применения мер ответственности за правонарушение выступают:

возможность для соблюдения правил и норм;

тот факт, что данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Итак, если банк не совершал преднамеренных действий по формированию ненадлежащих активов и принял все разумные меры предосторожности в отношении других лиц (например, проверял лиц, покупающих эмитируемые акции и т.д.), он не может считаться виновным в совершении правонарушения. Отсюда вытекает, что в его действиях отсутствует состав правонарушения и меры административной ответственности за формирование ненадлежащих активов к нему применены быть не могут. В отношении лиц, совершивших без ведома банка оборот имущества, "раздувшего" капитал, имеются следующие соображения. Надзорная компетенция Банка России не распространяется на действия лиц, не являющихся кредитными организациями, а КоАП не рассматривает их в качестве субъекта правонарушения, предусмотренного статьей 15.26. В результате, как видится, они также не могут быть привлечены к ответственности за данное деяние, даже если их действия носили осознанный характер.

Следовательно, при отсутствии вины банка в совершении деяния, предусмотренного статьей 15.26 КоАП, в частности при обнаружении в составе его капитала источников, сформированных с участием ненадлежащих активов, данный факт не может быть квалифицирован как правонарушение.

При установлении же вины банка в "раздувании" капитала теоретически можно обнаружить, по крайней мере, три элемента состава правонарушения: объект правонарушения, субъект - банк, субъективная сторона - вина. Очевидно, этого недостаточно для признания состава правонарушения. Как видно, состав правонарушения просматривается весьма слабо. Тем не менее при уточнении содержания объективной стороны состав правонарушения может быть разработан.

Мера - не химера

Термин "юридическая ответственность" используется в различных смыслах. Юридической ответственностью называют правоотношение, каждая из сторон которого обязана отвечать за свои поступки перед другой стороной, государством и обществом. Применительно к теме правонарушения под юридической ответственностью понимают наказание правонарушителя, т.е. "предусмотренную нормами права обязанность субъекта правонарушения претерпевать неблагоприятные последствия своего противоправного поведения". Эта обязанность подкрепляется силой государственного принуждения.

Абзац 5 пункта 2.2.8 Положения N 215-П предусматривает: "При выявлении в ходе оценки (Банком России. - А.Ф.) фактов экономической необоснованности формирования источников собственных средств (их части), т.е. их формирования с использованием инвесторами ненадлежащих активов, Банк России применяет меры в порядке, предусмотренном нормативными актами". Указанием ЦБ РФ от 10 февраля 2003 г. N 1246-У "О действиях при выявлении фактов (признаков) формирования источников собственных средств (капитала) (их части) с использованием ненадлежащих активов" предусмотрена возможность замены ненадлежащих активов на активы, имеющие реальную стоимость. В случае неисполнения кредитной организацией требования о приведении значения капитала к реальному показателю (либо о замене ненадлежащих активов) возможно применение к ней мер воздействия. Фактор вины банка при этом вообще не принимается во внимание. Насколько правомерна такая позиция надзорного органа?

Выше высказывалось суждение о том, что приведение капитала к реальной величине к мерам юридической ответственности отнести затруднительно. Почему?

Известно, что исполнение нормы закона является обязанностью всех лиц, на которых распространяются ее требования. Поскольку ответственность есть предусмотренная нормами права обязанность субъекта правонарушения претерпевать неблагоприятные последствия своего противоправного поведения, а законопослушные лица противоправных деяний не совершали, к ним ответственность не применяется. Следовательно, исполнение закона не может признаваться ответственностью законопослушного лица. В случае же, когда имеется правонарушение и субъект исполняет нарушенную им норму права, исправляя причиненный его деянием вред общественным интересам (в нашем случае - исключая из расчета "фиктивный" капитал), он лишь выполняет свою обязанность, которая лежала на нем и ранее. Этот вывод можно подкрепить и другим аргументом. Если, исходя из противного, предположить, что исполнение нормы закона есть мера юридической ответственности, возникает логическое противоречие:

(исполнение закона есть мера ответственности) + (к законопослушным лицам меры юридической ответственности не применяются) = (законопослушные лица не обязаны исполнять закон).

Следовательно, обратное утверждение неверно, и исключение суммы источников (их части), для формирования которых инвесторами использованы ненадлежащие активы, из суммы капитала банка не является мерой юридической ответственности.

Как уже отмечалось, ответственность применяется лишь к правонарушителям, т.е. при наличии полного состава правонарушения, в том числе и вины субъекта. Если же требование о приведении капитала к реальной его величине ответственностью не является, то вина не может рассматриваться в качестве непременного условия предъявления требования. Следовательно, оно может быть предъявлено даже при отсутствии вины банка.

При этом если состав правонарушения не может быть квалифицирован, в частности, в силу отсутствия вины банка, никакие меры ответственности к банку применены быть не могут.

Вместе с тем не следует забывать о существовании других норм. Так, согласно закону о Центральном банке, в рамках своей надзорной миссии Банк России имеет право применить меры от взыскания штрафа до отзыва лицензии на осуществление банковских операций. Эти меры в Инструкции ЦБ РФ от 11 марта 1997 г. (в ред. от 23 июля 2004 г.) N 59 названы мерами воздействия.

Цель надзорного воздействия отличается от цели, преследуемой при применении мер административной ответственности. Главная цель административного наказания - поддержание правопорядка и предупреждение новых правонарушений. Она реализуется путем применения мер ответственности к лицам, признанным виновными в совершении правонарушения и освобождения от ответственности невиновных. Иначе говоря, задача заключается в том, чтобы все лица - и физические, и юридические - не совершали виновных действий.

Банк России не является правоохранительным органом, и его надзорная функция состоит в большей степени в поддержании стабильности банковской системы. Стабильность банковской системы обеспечивается стабильностью ее элементов, т.е. отдельных банков. При нестабильности критически значимого количества элементов подвергнется испытанию и банковская система в целом. А это может привести к серьезным социально-экономическим последствиям.

Банк как специфический субъект предпринимательской деятельности вынужден принимать множество рисков. Собственно, это и является основной его деятельностью. Причем большая часть принимаемых рисков генерируется не самим банком, а его дебиторами. Управление принятыми рисками само по себе также есть риск. Даже при номинально низком уровне принятого риска остается вероятность возникновения неблагоприятных событий (вспомним дефолт 1998 года). Специфика банковской деятельности такова: принятый риск может оказать свое пагубное влияние очень быстро или некоторое время спустя. К тому времени, когда начнут себя проявлять негативные последствия, ситуация может настолько усугубиться, что ее исправление окажется затруднительным. Накопленные на протяжении длительного периода проблемы могут обрушиться лавинообразно, а встревоженный рынок лишь поспособствует ускорению потери контроля. Для исключения подобного рода неуправляемых процессов надзорный орган создает для банка в некотором роде оперативный механизм обратной связи. Этот механизм служит предупреждением банку на более ранних стадиях. Возникая до появления признаков негативных последствий, неприятное для банка воздействие ослабляет стимул банка к наращиванию рисков и способствует их снижению.

В принципе экономике абсолютно безразлично, виновен ли банк или нет в ухудшении своего финансового положения. Важно, чтобы с небосклона своевременно устранялись погасшие звезды, пока они еще не превратились в "черные дыры", безвозвратно затягивающие в свои бездонные недра массы денежной материи. Если бы не существовало мер воздействия, такая невиновная "черная дыра" имела бы возможность в течение длительного срока беззаботно поглощать финансовую энергию других экономических субъектов.

Поэтому, даже если банк не повинен в ухудшении своих показателей, социально оправданно оказание на него мер влияния, направляющих его деятельность в сторону большей стабильности.

Следовательно, вне зависимости от того, имелся ли в действиях банка умысел на формирование ненадлежащих активов либо это произошло случайно или по воле недружественных агентов, объем принимаемых рисков должен быть адекватен реальным масштабам банка, а значит, "излишки" капитала подлежат исключению. Примененная за неисполнение этого требования мера надзорного воздействия (но не ответственности, поскольку по мерам ответственности, как было сказано, существует иной порядок) социально оправданна и правомерна.

Какие ваши доказательства?

Милиционер Иван Данко из американского фильма "Красная жара" на этот вопрос, заданный русским наркоторговцем на чудовищно ломаном русском языке, отреагировал мгновенно и немедленно добыл их из искусственной конечности подозреваемого.

Под доказательствами понимаются любые фактические данные об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения

Сбор доказательств факта формирования ненадлежащих активов по сравнению с работой упомянутого непримиримого борца с наркотрафиком одновременно и проще и сложнее. С одной стороны, не требуется применения эффектных голливудских приемов силовой борьбы. Да и все сделки и операции банка отражаются в учете - в аналитическом и синтетическом; имеются первичные документы с подписями сторон, отчетность банка за предшествующие периоды. Это обстоятельство увязывает между собой отдельные фрагменты общей картины, фиксирует доказательства на довольно длительный период и затрудняет их несанкционированное изменение. Поскольку оборот имущества делает замкнутый цикл, то можно предполагать возможность установления контролирующим органом хотя бы двух звеньев общей цепи: исход имущества из банка и приход его в банк с последующим включением относящихся к имуществу сумм в расчет капитала. При наличии указанных фактов возможно дальнейшее исследование цепи с разработкой всей совокупности сделок и выявлением (при необходимости) вины банка.

С другой стороны, в первичных и бухгалтерских документах почему-то не принято указывать, что сделки совершаются в целях формирования ненадлежащих активов и "раздувания" капитала. Принимая во внимание также то обстоятельство, что в силу специфики банковской деятельности кредитная организация в основном заключает сделки, связанные с передачей и получением имущества и рисков понесения потерь, вычленение из всех операций только тех, которые имеют отношение к рассматриваемой теме, - задача не из легких. Кроме того, сделки, уходящие за "горизонт" находящихся в банке документов, зачастую теряются во мгле неподконтрольной Банку России области.

Представляется, что из факта признания трудоемкости и сложности добывания доказательств не следует вывод об отсутствии необходимости их сбора. Вне зависимости от того обстоятельства, что меры воздействия могут применяться и без вины самого банка, думается, в случае разногласий с банком фактическая объективная сторона требует подтверждения.

Сбор доказательств может вестись любыми соответствующими закону способами. Сами фактические данные могут отличаться по источнику, по виду документа (платежное поручение, лицевой счет и т.д.) и по другим основаниям классификации. Выбор конкретных доказательственных источников может диктоваться сложившимися условиями. Тем на менее сбор доказательств должен вестись целенаправленно, причем таким образом, чтобы удостоверить все обстоятельства, необходимые и достаточные для квалификации явления как факта формирования ненадлежащих активов.

Выше говорилось о том, что процесс формирования ненадлежащих активов представляет собой замкнутый цикл оборота имущества, при котором оно покидает банк и в первоначальном виде либо с изменениями натурально-стоимостной формы поступает в него же с включением суммы в состав капитала.

Следовательно, для квалификации факта формирования ненадлежащих активов необходимо убедиться в одновременном соблюдении следующих обязательных условий:

1) имущество исходит из банка (либо имеется риск (опасность) понесения потерь кредитной организацией, связанных с "исходом" имущества от других лиц);

2) имущество поступает в банк;

3) отсутствует встречное движение эквивалентного или большего имущества;

4) оборот имущества неразрывен;

5) сумма, относящаяся к данному имуществу, включена в состав источников капитала банка;

6) факультативное (необязательное) условие: в процессе оборота имущество меняет натуральную и (или) стоимостную форму;

7) сумма не исключена из состава источников капитала в отчетности;

8) по пункту первому необходимо доказать: факт и"схода" имущества из банка либо появления риска (опасности) понесения потерь банком и непосредственную связь возникновения риска (опасности), с "незаконным выведением" имущества других лиц.

По второму пункту следует подтвердить поступление имущества в банк (либо, если в объем субъективной стороны включена вина в форме умысла и квалификация возможна до поступления имущества в банк по преследуемой участниками оборота имущества цели, показать цель).

По третьему пункту требуется убедиться в односторонности движения имущества; в случае, если имеется встречное движение, определить реальную стоимостную разницу имущества и удостовериться, что нетто-вектор движения имущества не равен нулю или имеет не встречную направленность.

По пункту 4 необходимо проиллюстрировать все звенья цепи оборота имущества и последовательность их вступления в оборот и выступления из оборота. Здесь, как в векселе: разрыв цепочки индоссаментов лишает векселедержателя права требовать платежа по векселю. Факт необнаружения одного звена цепи оборота имущества может привести к фрагментации картины, утрате ее целостности, как следствие - к отсутствию одного из обязательных условий.

Пятый пункт предполагает действия по установлению связи между суммой, включенной в расчет капитала, и суммой, в отношении которой имеются основания предполагать о возможности ненадлежащих активов. Этот пункт наиболее очевидный, поскольку подразумевает достаточность обычной квалификации проверяющих.

Доказывая обстоятельство, предусмотренное пунктом 6, надзорный орган, как представляется, должен по каждому звену общей цепи оборота сомнительного имущества, в котором происходило изменение натуральной (или стоимостной) формы имущества, выявить, что при изменении формы не происходило разрыва цепи.

Пункт 7 предполагает необходимость убедиться, что банк не исключил самостоятельно рассматриваемую сумму из состава капитала. Если кредитной организацией произведен вычет - нет предмета доказательства.

Рассмотрим действие схемы на примере (табл. 1). Предположим, банк выдает "первоклассному" заемщику кредит. Затем кредит нормально погашается.

Усложним условия - заемщик неплатежеспособен, кредит, в том числе и проценты по нему, погашен за счет нового кредита (табл. 2).

В пунктах 6 табл. 1 и 2 указано, что сумма основного долга не включается в состав капитала. Однако при погашении кредита восстанавливаются на доходы суммы, отнесенные банком ранее (при выдаче кредита) на расходы при формировании резерва на возможные потери по ссудной задолженности. При этом возрастает объем капитала. Следовательно, косвенно возврат основного долга влияет на размер собственных средств. Как представляется, в данном случае все же нельзя говорить о непосредственной связи между оборотом имущества (в виде выдачи кредита и его погашения) и размером капитала, так как резерв формируется из источников банка и к оборачивающемуся имуществу отношения не имеет.

Думается, что если кредит для погашения предыдущей ссуды и процентов по ней выдан заемщику платежеспособному и финансово устойчивому, погашаемые за счет нового кредита проценты нельзя квалифицировать как имущество, исходящее из банка, поскольку сам заемщик нарабатывает их своей деятельностью. Другое дело, что наработанные средства могут присутствовать у заемщика не в денежной, а в натуральной форме (например, в виде товара). Банк в этом случае может предоставить ликвидность на покрытие кассового разрыва. При этом происходит изменение натуральной формы наработанного заемщиком имущества. Банк получает имущество заемщика, но никак не свое. Данный тезис подтверждается возросшей задолженностью заемщика по новому кредиту, которая включает в себя сумму основного долга и процентов прежнего кредита. Если же заемщик вернул банку его имущество, тогда почему задолженность возросла?

Повторимся, в приведенном примере заемщик действительно платежеспособен. В противном случае имеет место рост необеспеченной (деятельностью заемщика) задолженности, т.е. имущества заемщика недостаточно для погашения долга и вернуть его он может лишь за счет нового займа. Такая ситуация скорее всего может быть рассмотрена в качестве оборота имущества банка.

Сбор доказательств, необходимых и достаточных для подтверждения факта появления у банка ненадлежащих активов, - процесс долгий и сложный. Внешне схожие ситуации могут иметь разное содержание. Поэтому зачастую появляется надежда обойтись такими фактами, которые свидетельствуют о наличии либо отсутствии искомого ненадлежащего актива. Иногда в качестве универсального доказательства рассматривается наличие чистых активов инвестора. При этом предполагается, что отсутствие чистых активов означает "раздувание" капитала банка. Солидные же суммы чистых активов воспринимаются как серьезное "алиби".

Не углубляясь в изыскания относительно содержания и объема понятия чистых активов некредитной организации и степени его корреляции с запретом законодателя вносить привлеченные средства в уставный капитал банка, примем их за некую данность, которая в значительной мере может повлиять на разрешение исследуемой проблемы.

По всей видимости, когда идет речь о наличии у инвестора чистых активов, предполагается, что у него имеется имущество для внесения средств в уставный капитал банка или для формирования других источников капитала. Возражения по поводу наличия имущества отсутствуют. Эта позиция во многом напоминает рассмотренный пример по погашению ссуды за счет нового кредита. Вместе с тем можно привести и некоторые контраргументы.

В Положении N 215-П при определении понятия ненадлежащих активов не упоминается такой квалифицирующий признак, как наличие или отсутствие у инвестора имущества. Напомним, что согласно пункту 2.2.8, "под ненадлежащими активами понимаются денежные средства и (или) иное имущество (далее - имущество), прямым или косвенным (через третьих лиц) источником которого явилось имущество, предоставленное самой кредитной организацией, и (или) имущество, предоставленное другими лицами, в случае, если кредитная организация прямо или косвенно (через третьих лиц) приняла на себя риски (опасность) понесения потерь, возникшие в связи с предоставлением указанного имущества". Эта дефиниция указывает на возможный замкнутый односторонний оборот имущества из банка в банк. Отсутствие собственного имущества участников оборота не уменьшает, но и не прибавляет доказательству неопровержимости.

Думается, что наличие собственного имущества вовсе не препятствует лицу участвовать в обороте "неправильного" имущества. Равно как отсутствие чистых активов не заставляет лицо быть участником такого оборота. Например, если акции банка при их эмиссии приобрел участник замкнутого оборота имущества, обладающий достаточным объемом чистых активов, удовлетворительная структура его баланса вовсе не дает оснований для отказа от квалификации ненадлежащих активов. Тогда как модель, базирующаяся на "презумпции невиновности" чистых активов, не найдет оснований для исключения суммы этого имущества из расчета капитала банка.

Нельзя сказать, что идеология "чистоты" чистых активов не имеет под собой никаких оснований. С точки зрения оценки рисков заемщик, обладающий достаточным объемом чистых активов, безусловно, выглядит посолиднее своего менее "тучного" коллеги, который не обладает достаточным объемов чистых активов. Идея оценка банковских активов вне зависимости от существа и запутанности сделок весьма привлекательна. Однако у нее есть масса серьезных недостатков, которые, как нам видится, несколько сужают область ее применения.

Во-первых, нет стопроцентной гарантии, что респектабельный носитель "дорогостоящего" баланса окажется столь же верен принятым обязательствам, насколько таковым выглядит. Во-вторых, в случае осознанного создания замкнутой цепочки оборота имущества никто не сможет гарантировать, что на место принца, сверкающего драгоценными статьями баланса, не заступит нищий, причем в самый неподходящий для банка момент. В-третьих, несмотря на всю сложность доказывания замкнутого оборота имущества, у него есть формализованные критерии, довольно понятные, хотя и требующие некоторой дополнительной проработки. Методика оценки рисков здесь существенно проигрывает, поскольку выявление реальных рисков сопряжено с еще более сложными условиями поиска и не может быть стопроцентно формализовано. В-четвертых, при формализации критериев оценки рисков создание схем, демонстрирующих приличные показатели, которые в реальности гораздо менее оптимистичны, по плечу лишь квалифицированным профессионалам. Расшифровка таких ребусов может осложниться, поскольку специалисты надзорных органов обязаны следовать букве нормативного акта.

Таким образом, необходимо избегать коллизий при работе с указанными методиками. Для этого следует разграничить области их применения. В этом случае инструментарий, присущий каждой из методик, будет использоваться строго по назначению.

Итак, мы установили, что Положение N 215-П не содержит определения вины банка за формирование ненадлежащих активов. Более того, судя по содержанию Положения, понятие "вина" вообще не учитывается при выявлении фактов (признаков) ненадлежащих активов. Также слабо просматривается возможность детальной дефиниции понятия объективной стороны. Из всех обязательных элементов состава правонарушения с той или иной степенью вероятности можно говорить только о двух: об объекте и о субъекте. Применяемые меры надзорного реагирования при несоблюдении банком требований Банка России также не зависят от наличия или отсутствии вины поднадзорного субъекта. Таким образом, Положение не ставит задачи обнаружения состава правонарушения. Вместе с тем оно и не отрицает его. При этом Положение N 215-П, как представляется, регулирует несколько иные правоотношения.

Модель "ненадлежащие активы" не вполне конгруэнтна по области применения, а также средствам и методам выявления конкурирующей модели "презумпции невиновности" чистых активов. Как у одной, так и у другой модели имеются свои достоинства и недостатки. Пересечение областей их применения сказывается не лучшим образом на результате оценки реального капитала и реальных рисков банка.

Исключение из состава капитала сумм, относящихся к ненадлежащим активам, не является мерой ответственности кредитной организации, поэтому данное требование может выдвигаться даже при отсутствии ее вины. Неисполнение его может повлечь за собой применение мер ответственности, если ставится задача наказать правонарушителя, либо мер надзорного воздействия, если имеется цель влияния на дальнейшую деятельность банка.

Таблица 1

Условие	Степень выполнения условия
	Сумма осно- вного долга	"+" - условие соблюдается, "-" - условие не соблюдает- ся	Проценты (доход)	"+" - условие соблюдается, "-" - условие не соблюдается
1. Имущество исходит из банка (либо имеется риск (опасность) понесения потерь кредитной организацией, средства связанных с исходом имущества от других лиц)	Денежные выданы бан- ком	+	Имущество ис- ходит от зае- щика (наработано заемщиком)	-
2. Имущество поступает в банк средства поступают в банк возвращены банку	Денежные	+	Проценты	+
3. Имеется оборот имущества	Имеется	+	Отсутствует	-
4. Неразрывность оборота имущества	Неразрывен	+	-	-
5. Отсутствует встречное движение равнове- ликого или большего имущества	Отсутствует	+	Отсутствует	+
6. Сумма, относящаяся к данному имуществу, включена в состав источников капитала банка	Не включае- тся	+	Включается	+
7. В процессе оборота имущество меняет на- туральную и (или) стоимостную форму	"	"	"	"
8. Результат (наличие фактов формирования ненадлежащих активов)	Отсутствуют		Отсутствуют

Таблица 2

Условие	Степень выполнения условия
	Сумма возвра- щенного основ- ного долга	"+" - условие соблюдается, "-" - условие не соблюдается	Проценты (доход)	"+" - условие соблюдается, "-" - условие не соблюдается
1. Имущество исходит из банка (либо имеется риск (опасность) понесения потерь кредитной организацией, связанных с исходом имущества от других лиц)	Исходит из ба- нка	+	Исходит из банка ка	+
2. Имущество поступает в банк	Поступает	+	Поступа- ет	+
3. Имеется оборот имущества	Имеется	+	Имеется	+
4. Неразрывность оборота имущества	Неразрывен	+	Неразры- вен	+
5. Отсутствует встречное движение равновели- кого имущества	Отсутствует	+	Отсутст- вует	+
6. Сумма, относящаяся к данному имуществу, включена в состав источников капитала банка	Не включается	-	Включаю- тся	+
7. Факультативное (необязательное) условие: в процессе оборота имущество меняет натура- льную и (или) стоимостную форму	"	"	"	"
8. Результат	Отсутствует		Имеются признаки

          /-------\                              /-------\

          |Звено 2|                              |Звено 3|

          \-------/                              \-------/

                |                                    |

  /----------\                /----------\              /----------\

  |Участник 1|----------------|Участник 2|--------------|Участник 3|

  |          |                 |          |- -- -- -- -- |          |

  \----------/                 \----------/              \----------/

       |                                          \- - - - --\ |

       |                          /----\                     | |

       \-------------------------|Банк|--------------------+-/

                                 \----/                  /-------\

  /-------\        |                       |   /-------\   |Звено 5|

  |Звено 1|- - -- -/                       \- -|Звено 4|   \-------/

  \-------/                                    \-------/

А. Фирсов

"Бухгалтерия и банки", N 7, июль 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В рамках статьи термины "кредитная организация" и "банк" применяются в качестве тождественных.

*(2) Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях. М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ"; Изд. дом "ИНФРА-М", 2002; Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 1998. С. 345.

*(3) Безусловно, эта часть Положения должна анализироваться в неразрывном единстве с пунктом 3.10, в котором говорится об исключении ненадлежащих активов, использованных для формирования дополнительного капитала. Однако мы будем исходить из допущения, что смысл формулировки пункта 2.2.8 покрывает весь капитал, сформированный за счет ненадлежащих активов (тем более что в принципе это допущение в значительной мере верно).