Правовой фундамент карточного бизнеса. Часть I (О. Щелов, "Бухгалтерия и банки", N 8, август, N 9, сентябрь 2005 г.)

Правовой фундамент карточного бизнеса.

Часть I

В статье использованы материалы семинара "Банковские карты: нормативное регулирование, безопасность и практика работы (Положение ЦБ РФ N 266-П)", организованного Центром переподготовки кадров Ассоциации региональных банков России. Телефоны: (095) 785-29-88, 785-29-93, http://www.asros.ru.

Электронные платежи набирают обороты

Рынок платежных карт бурно развивается, причем не только в столицах, но и в других регионах России. Осуществляются интересные социальные, кредитные, а также технические проекты, например совместимость сетей банкоматов и сетей срочных переводов. В настоящее время более 700 банков занимаются эмиссией и эквайрингом платежных карт. В основном это банки - участники международных платежных систем (МПС). Ранее в регионах предпочтение отдавалось отечественным платежным системам, теперь ситуация кардинальным образом меняется: более половины действующих карт - это карты МПС. Практически в каждом регионе международные системы занимают доминирующее положение как по количеству, так и по объему операций. Всего в России зарегистрировано более 90 международных и российских платежных систем.

Сейчас на территории РФ находятся в обращении около 39 млн платежных карт, объем транзакций по которым постоянно растет. Как и в прошлые годы, в основном карты используются для снятия наличных денег (92%), остальное - безналичный расчет (8%). Из объема безналичных платежей приблизительно 8-10% приходится на платежи с использованием корпоративных карт на таможенные платежи.

Регуляторы учли новые тенденции

В целях упорядочивания рынка пластиковых карт и обеспечения удобных условий работы для участников этого рынка ЦБ РФ было разработано Положение N 266-П, которое вступило в силу 10 апреля текущего года. При разработке документа Банк России учитывал современные тенденции в данном сегменте экономики и последние изменения в действующем законодательстве РФ.

Разработчики стремились к унификации порядка документооборота. Исключены жесткие требования по валютному контролю в связи с либерализацией законодательства. Прописаны нормы в отношении предоплаченных карт. Перестали действовать требования по внешнему виду карты, поскольку все больше операций осуществляется через интернет, и появились виртуальные карты. Оговариваются отдельные нормы, касающиеся незавершенных расчетов, технического овердрафта и документооборота по отдельным операциям. Терминология положения соответствует международной, одинаково толкуемой во всех развитых странах. В частности, используются следующие термины.

Банкомат - электронный программно-технический комплекс, предназначенный для совершения без участия уполномоченного работника кредитной организации операций выдачи (приема) наличных денежных средств, в том числе с использованием платежных карт, и передачи распоряжений кредитной организации о перечислении денежных средств с банковского счета клиента, а также для составления документов, подтверждающих соответствующие операции.

Персонализация - процедура нанесения на платежную карту и (или) запись в память микропроцессора, на магнитную полосу платежной карты информации, предусмотренной правилами участников расчетов.

Реестр платежей по операциям с использованием платежных карт - документ или совокупность документов, содержащих информацию об операциях, совершаемых с использованием платежных карт за определенный период, составленных юридическим лицом или его структурным подразделением, осуществляющим сбор, обработку и рассылку участникам расчетов - кредитным организациям информации по операциям с платежными картами (процессинговый центр) и предоставляемых в электронной форме и (или) на бумажном носителе.

Электронный журнал - документ или совокупность документов в электронной форме, сформированных за определенный период времени при совершении операций с использованием банкомата и (или) электронного терминала.

В положение внесено определение понятия "платежная карта", под которой понимается инструмент безналичных расчетов за счет клиента. Платежные карты для получения физическими лицами, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями предварительно оплаченных товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности) могут выпускать организации, не являющиеся банками. На них Положение N 266-П не распространяется.

К тому же готовится законопроект по потребительскому кредитованию, предусматривающий возможность предоставления кредитов небанковскими организациями, у которых в отличие от банков не будет многих требований, включая требования по резервированию и страхованию. Это значит, что банкам, которые уже сейчас жестко конкурируют с торговыми сетями, придется еще труднее. Из-за постоянного усиления конкуренции многим банкам приходится свертывать свои розничные проекты.

Согласно положению, на территории РФ кредитные организации - эмитенты осуществляют эмиссию банковских карт, которые являются видом платежных карт как инструмента безналичных расчетов, предназначенных для совершения физическими лицами, в том числе уполномоченными юридическими лицами (держателями), операций с денежными средствами, находящимися у эмитента, в соответствии с законодательством РФ и договором с эмитентом.

Эмиссия банковских карт для физических лиц, индивидуальных предпринимателей, юридических лиц может осуществляться кредитной организацией на основании договора, предусматривающего совершение операций с использованием банковских карт. Эмиссия расчетных карт и кредитных карт, предназначенных для совершения операций, связанных с собственной хозяйственной деятельностью кредитной организации, осуществляется на основании распоряжения единоличного исполнительного органа кредитной организации.

Кредитная организация вправе осуществлять на территории РФ выдачу банковских карт других кредитных организаций - эмитентов и платежных карт эмитентов - иностранных юридических лиц, не являющихся иностранными банками. Конкретные условия предоставления денежных средств для расчетов по операциям, совершаемым с использованием расчетных карт, кредитных карт, порядок возврата предоставленных денежных средств, а также начисления и уплаты процентов по указанным денежным средствам определяются в договоре с клиентом.

Кредитная организация вправе осуществлять эмиссию банковских карт следующих видов: расчетных, кредитных и предоплаченных.

Расчетная карта предназначена для совершения операций ее держателем в пределах установленной кредитной организацией - эмитентом суммы денежных средств (расходного лимита), расчеты по которым осуществляются за счет денежных средств клиента, находящихся на его банковском счете, или кредита, предоставляемого кредитной организацией - эмитентом клиенту в соответствии с договором банковского счета при недостаточности или отсутствии на банковском счете денежных средств (овердрафт).

Кредитная карта используется для проведения операций, расчеты по которым осуществляются за счет денежных средств, предоставленных кредитной организацией - эмитентом клиенту в пределах установленного лимита в соответствии с условиями кредитного договора. Данная кредитная карта - продукт, с помощью которого исполнение обязательств по сделкам совершается исключительно за счет заемных средств, что оговаривается договором. Если в договоре есть условия, предполагающие оплату не только за счет заемных средств, но, допустим, средствами страхового депозита, то это уже не кредитный продукт.

Предоплаченная карта предназначена для совершения операций, расчеты по которым осуществляются кредитной организацией - эмитентом от своего имени, и удостоверяет право требования держателя предоплаченной карты к кредитной организации - эмитенту по оплате товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности) или выдаче наличных денежных средств. При совершении клиентом - физическим лицом операций с использованием предоплаченной карты договор банковского счета (договор банковского вклада) с физическим лицом не заключается.

Предоплаченная карта - это многофункциональный инструмент для совершения как наличных, так и безналичных платежей в российской и зарубежной валюте. Она решает многие вопросы, поскольку на карты, выпуск которых не связан с договорами банковского счета и банковского вклада (по ней открывается внутрибанковский счет), не распространяются разные обязательства, включая страхование. При выпуске и осуществлении операций с использованием предоплаченной карты нет переуступки права требования. Поэтому в документах не рекомендуется употреблять термин "продажа", так как в соответствии со статьей 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" кредитной организации запрещается заниматься торговой деятельностью.

Эквайринг и эквайреры

На территории РФ кредитные организации (эквайреры) могут осуществлять расчеты с организациями торговли (услуг) по операциям, совершаемым с использованием платежных карт, и (или) выдают наличные денежные средства держателям платежных карт, не являющимся клиентами указанных кредитных организаций (эквайринг). Напомним, эквайринг (от англ. acquiring - приобретение, получение, покупка) - это деятельность по осуществлению расчетов с торговыми и сервисными организациями по операциям, совершаемым с использованием банковских карт, а также операций по выдаче наличных держателям карт в банкоматах или пунктах выдачи наличных. Эквайринг означает приобретение у торговой организации обязательства держателя кредитной карты по оплате совершенных им покупок. Некоторые функции, связанные с эквайрингом (установка оборудования, обучение персонала, сбор информации и т.д.), могут по поручению члена платежной системы осуществляться третьей стороной (процессинговой компанией). Тем не менее договор об обслуживании карт заключается непосредственно между эквайрером (членом платежной системы) и торговой организацией. Эквайрер осуществляет перевод сумм в покрытие совершенных операций с картами на счет торговой организации, взимая комиссию.

В Положении N 266-П четко оговаривается, что кредитная организация вправе одновременно осуществлять эмиссию банковских карт, эквайринг платежных карт, а также распространение платежных карт - эта деятельность осуществляется кредитными организациями на основании внутрибанковских правил, разработанных в соответствии с действующим законодательством и регулирующими документами.

Клиент вправе совершать операции с использованием расчетных карт, кредитных карт по банковскому счету (счет физического лица, индивидуального предпринимателя, юридического лица), открытому на основании договора банковского счета, предусматривающего совершение операций с использованием расчетных карт, кредитных карт, заключаемого в соответствии с требованиями законодательства РФ (договор банковского счета). Клиент-нерезидент совершает операции с использованием расчетных карт, кредитных карт по банковскому счету, не являющемуся специальным банковским счетом, открытым в российской валюте на основании договора банковского счета.

В Положении N 266 также указывается, что основанием для составления расчетных и иных документов, отражающих суммы операций, совершаемых с использованием платежных карт, в бухгалтерском учете участников расчетов является реестр платежей или электронный журнал; списание или зачисление денежных средств по операциям, совершаемым с использованием платежных карт, осуществляется не позднее рабочего дня, следующего за днем поступления в кредитную организацию реестра платежей или электронного журнала.

При совершении операций с использованием платежной карты требуется составление документов на бумажном носителе и (или) в электронной форме. Документ по операциям с использованием платежной карты является основанием для осуществления расчетов по указанным операциям и (или) служит подтверждением их совершения. Документ по операциям с использованием платежной карты должен содержать следующие обязательные реквизиты:

идентификатор банкомата, электронного терминала или другого технического средства, предназначенного для совершения операций с использованием платежных карт;

вид операции;

дату совершения операции;

сумму операции;

валюту операции;

сумму комиссии (если имеет место);

код авторизации;

реквизиты платежной карты.

Обед, буфет и прочие расходы

В Положении N 266-П употребляются термины "расходы, связанные с хозяйственной деятельностью" и "представительские расходы". Эти расходы надо правильно толковать при определении операций с использованием банковских карт юридическими лицами. Инструкция по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций (приказ Минфина России от 31 октября 2000 г. N 94н) под первым термином понимает расходы для нужд управления, не связанные непосредственно с производственным процессом, а именно: административно-управленческие расходы, содержание общехозяйственного персонала, не связанного с производственным процессом, амортизационные отчисления и расходы на ремонт основных средств управленческого и общехозяйственного назначения, арендную плату за помещения общехозяйственного назначения, расходы по оплате информационных, аудиторских, консультационных и тому подобных услуг, другие аналогичные управленческие расходы. Определение "представительские расходы" дано в пункте 2 статьи 264 НК РФ. Это расходы налогоплательщика на официальный прием и (или) обслуживание представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и (или) поддержания взаимного сотрудничества, а также участников, прибывших на заседания совета директоров (правления) или иного руководящего органа налогоплательщика, независимо от места проведения указанных мероприятий. Сюда же относятся расходы на проведение официального приема (завтрака, обеда или иного аналогичного мероприятия) для указанных лиц, а также официальных лиц организации-налогоплательщика, участвующих в переговорах, транспортное обеспечение доставки этих лиц к месту проведения представительского мероприятия и (или) заседания руководящего органа и обратно, буфетное обслуживание во время переговоров, оплата услуг переводчиков, не состоящих в штате налогоплательщика, по обеспечению перевода во время проведения представительских мероприятий. К представительским расходам не относятся расходы на организацию развлечений, отдыха, профилактики и лечения заболеваний.

Хороший банк начинается с риск-менеджера

При работе с пластиковыми картами необходимо соблюдать меры безопасности. Прежде всего надо уметь представлять весь цикл карточного расчета, предвидеть вероятные угрозы, уметь их квалифицировать по степени опасности для бизнеса и составить план мероприятий по предотвращению нарушений и сокращению рисков.

Безопасность - это непрерывный процесс, в который должны быть вовлечены все подразделения фирмы и сотрудники всех уровней. Риски характеризуются тремя основными параметрами: степенью воздействия на бизнес, сроком принятия мер к устранению и возможными последствиями в случае неудачи. Соответственно на катастрофический риск, представляющий угрозу всему бизнесу (имиджу) банка и (или) чреватый значительными финансовыми потерями (сотни тысяч долларов), реагировать необходимо немедленно. В течение часа надо принимать меры по предотвращению высокого риска, который может существенно сократить доходы банка, нанести ущерб активам или потенциальным возможностям. Последствия данного риска - проблемы с законодательством, санкции со стороны МПС или негативное мнение общественности; потенциальные потери - десятки тысяч долларов.

Время реагирования на риск средней степени - до 24 часов. Этот риск включает в себя угрозу негативного воздействия на держателей акций, партнеров, а также угрозу отрицательного влияния на операции банка или ограниченного негативного отклика общественности. Потенциальные убытки - тысячи долларов. По риску низкой степени время отклика - до 72 часов. Здесь налицо угроза возникновения неудобств для держателей или партнеров либо незначительных финансовых (операционных) потерь (сотни долларов). Номинальный риск анализируется и устраняется в течение недели. При этом имеется в виду, что негативное событие будет замечено партнерами и клиентами как незначительно повлиявшее на финансы (операции) банка. Ущерб - десятки долларов. Идеальная ситуация - нулевой риск, при котором нет никакого негативного влияния на бизнес и отдельные подразделения банка, партнеров и (или) клиентов; потенциальных убытков нет.

Риск-менеджер должен быть готовым к наихудшим последствиям. Чтобы принять адекватное решение, он заранее должен представлять себе, что может произойти, если события будут развиваться по наихудшему варианту. Для него важно уметь объективно воспринимать события и беспристрастно их интерпретировать - минимум эмоций, только анализ фактов.

У риск-менеджера должен быть перечень мер, направленных на предотвращение наступления нежелательных событий и ликвидацию их последствий. Хороший сотрудник умеет представлять себе цели потенциальных злоумышленников и знает способы, которыми они пользуются. Для этого необходимо быть в курсе происходящего в сфере международной банковской безопасности. Это поможет своевременно выявить нарушения внутренней дисциплины и свести на нет оплошности в работе банка, которыми могут воспользоваться преступники. Риск-менеджер должен сделать все от него зависящее, чтобы предотвратить наступление нежелательных для банка последствий. Поэтому ему надо четко соблюдать регламент работы и должностные инструкции - это поможет и тогда, когда грянет гром и в банке будут искать "крайнего".

Известно, что преступление гораздо проще и дешевле предотвратить, чем потом расследовать и возмещать ущерб. В связи с этим необходимо знать цели и требования к защите информации, а также виды информационных угроз. Среди главных целей: конфиденциальность, целостность, подлинность, доступность. Основные угрозы: разглашение, изменение, подделка, отказ в обслуживании. Главные меры защиты: криптография, идентификация (возможность различать пользователей), аутентификация (механизм проверки пользователей), авторизация (выдача разрешений, прав доступа), контроль доставки.

Международные платежные системы налагают жесткие требования по контролю над эмитентами и эквайрерами в целях борьбы с мошенничеством. Чтобы связать руки преступникам, необходимо установить лимиты авторизации, соблюдать правила и нормы МПС, ежедневно проводить мониторинг, применять имеющийся опыт, использовать SMS-информирование. При разработке регламентов и процедур очень важно распределить полномочия, указать зоны ответственности персонала (отделов) и определить подразделение, полностью отвечающее за риск-менеджмент.

Что должен знать риск-менеджер? Довольно много, чтобы считаться профессионалом своего дела:

английский язык (в пределах сферы банковской безопасности);

правила МПС (практическое применение);

требования МПС к персонализации карт (security features);

принципы работы ATM/POS;

порядок совершения авторизаций/финансовых транзакций;

представление о претензионном цикле;

основы современных информационных технологий;

средства MS Office;

основы криптографии (протоколы SSL, DES, RSA);

математические методы анализа информации (финансовый аспект);

юридические аспекты деятельности банка и меры ответственности.

Приезжающие в банк проверяющие МПС обычно изучают мониторинг, криптографию (генерация ключей), физическую и логическую безопасность процессинга, а также анализируют угрозу целостности бизнеса МПС со стороны проверяемой организации. Согласно рекомендациям МПС, на 80 тыс. карт рекомендуется 8 риск-менеджеров. Мониторинг не случайно стоит на первом месте - он позволяет выявить карты (терминалы) с аномальной активностью, обнаружить подозрительные и явно мошеннические операции, минимизировать объем вероятных (последующих) убытков.

Особое мнение юриста

Для лучшего понимания правовых вопросов бизнеса платежных карт особое внимание надо обратить на две статьи гражданского законодательства. В статье 845 ГК РФ говорится, что по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету; банк не вправе определять и контролировать направления использования средств клиента и устанавливать другие, не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по его усмотрению. Статья 846 ГК РФ гласит: "При заключении договора банковского счета клиенту или указанному им лицу открывается счет в банке на условиях, согласованных сторонами". В этой же статье говорится, что банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях; банк не вправе отказать в открытии счета.

В Положении N 266-П указывается, что под карточку открывается банковский счет (а не банковский вклад), поскольку банковская карта - это средство для безналичного расчета, а в статье 861 ГК РФ говорится, что безналичные расчеты производятся через банки, иные кредитные организации, в которых открыты соответствующие счета. У бухгалтера может возникнуть возражение, что банковский вклад и банковский счет - это одно и то же (так же как и остатки по счету и вкладу), но с юридической точки зрения это разные понятия. Возникает проблема для бухгалтерского учета. Банк России отвечает на этот вопрос так: операцию надо отражать в соответствии с ее экономической сущностью, а не с юридической формой - ЦБ РФ понимает, что право и бухгалтерский учет в идеале должны совпадать, но в реальной жизни так происходит далеко не всегда. Поскольку неясности остаются, Банк России готовит разъяснения по бухгалтерскому учету: как и что учитывать, какие и в каких случаях использовать проводки. Поэтому с изменениями пока торопиться не надо - в законе ЦБ РФ сказано, что законы Банка России обратной силы не имеют, значит, новые правила не будут распространяться на старые отношения банков с клиентами.

В Положении N 226-П говорится о кредитных картах, операции с которыми осуществляются за счет кредита. Кроме того, указывается, что средства для расчетов по любым картам предоставляются клиенту путем зачисления на банковский счет. Из этого вытекает, что юридически кредитной карты не существует, поскольку единственный способ выдать кредит - это зачислить деньги на банковский счет клиента, но с момента зачисления денег на счет клиента они становятся средствами клиента, который вправе пользоваться ими в соответствии с договором банковского счета, и кредитный договор оказывается в стороне. В связи с этим у юристов возникает вопрос: что понимается под кредитными картами? Видимо, это только экономическая конструкция.

Определение предоплаченной карты тоже не соответствует реалиям, это чистой воды абстрактная идея. В документе написано, что расчет осуществляется от имени банка по банковскому счету банка за счет клиента. Отсюда вытекает характеристика договора, который заключается между банком и клиентом. То есть это договор (когда клиент передает деньги банку) на передачу покрытия по безналичному расчету. Клиент не покупает предоплаченную карту, в данном случае нет хозяйственной (торговой) сделки, это внесение покрытия по безналичному расчету. Аналог - аккредитив. Расчеты по аккредитиву тоже осуществляются банком от своего имени, но за счет средств клиента. Деньги, передаваемые клиентом при получении предоплаченной карты, - это покрытие по безналичному расчету, сугубо банковская операция. Необходимо понимать, что договор на прием покрытия по безналичному расчету (юридическая характеристика) - это не договор банковского счета. Отсюда можно сделать вывод, что предоплаченные карты не могут продаваться в магазинах. В противном случае в магазинах можно продавать и бланки аккредитивов.

С юридической точки зрения отсутствие в банке счета клиента исключает необходимость заведения карточки с образцами подписей, а главное, в таком случае не применяются законы, в том числе об отмывании преступных капиталов. Стоит заметить, что у МПС есть ряд продуктов, называемых предоплаченными картами. Однако это не то, что имеется в виду в Положении N 266-П. У МПС - это технические характеристики, в то же время указанные продукты - нормальные банковские карты, предусматривающие, в частности, счет клиента. Правда, на таких картах не указано имя владельца, что, впрочем, нигде не оговаривается.

Отношения с клиентами банк строит на договорной основе. В договоре обычно указывается, что не допускается передача карты другому лицу. В то же время, если это обычная предоплаченная карта, с юридической точки зрения неважно, кто в конечном счете будет рассчитываться - клиент уже все оплатил. Это значит, что передача карты не запрещается.

Договоримся в письменном виде

Статья 420 ГК РФ трактует договор как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Иными словами, в понятие договора входит совокупность прав и обязанностей, регулируемых законом. Поэтому важно правильно заключить соглашение с учетом регулируемых законом прав и обязанностей обеих сторон. Существует много способов заключения договора. Это может быть простая письменная форма, когда клиент ничего не подписывает. В таком случае от банка исходит оферта, которую клиент акцептует - вносит деньги, значит, по закону клиент принимает условия банка. Однако такой вариант дает клиенту возможность оспаривать сделку в суде, что не в интересах банка. Поэтому лучше, если подпись клиента все-таки наличествует.

Составляя договор и руководствуясь им в своей дальнейшей деятельности, нельзя забывать, что банк не вправе контролировать операции с использованием платежных карт, о чем прямо говорится в статье 9 Федерального закона "О банках и банковской деятельности": "Кредитная организация не может быть обязана к осуществлению деятельности, не предусмотренной ее учредительными документами, за исключением случаев, когда кредитная организация приняла на себя соответствующие обязательства, предусмотренные федеральными законами". Исключениями являются ряд законов, включая законы об отмывании преступных денег и валютный. В то же время статья 15.2 Кодекса об административных правонарушениях (КоАП) предусматривает наложение штрафа на должностное лицо учреждения банка за невыполнение правил ведения кассовых операций (совокупность действий по приему и выдаче наличных денежных средств, их оформлению и отражению в учете). Ожидается, что это положение КоАП будет отменено, но пока оно действует. Правда, административный закон - это не регулирующий закон, а закон, устанавливающий ответственность. На практике многие банки это положение просто игнорируют или умело обходят.

Часть II

В статье использованы материалы семинара "Банковские карты: нормативное регулирование, безопасность и практика работы (Положение ЦБ РФ N 266-П)", организованного Центром переподготовки кадров Ассоциации региональных банков России. Телефоны:

(095) 785-29-88, 785-29-93, http://www.asros.ru.

Пусть штраф будет комиссией

В соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора; стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Чтобы исключить мошенничество, договор об эквайринге должен содержать следующую фразу: "Банк выплачивает покрытие торговой организации, если она выполнит (некие) условия" (дается перечень условий). При этом указывается, что организация не должна попасть ни под один из запретов. Лучше писать не "Банк не платит...", а "Банк имеет право не заплатить...".

Для банка удобно менять условия договора в одностороннем порядке. В статье 310 ГК РФ говорится: "Односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательств". Следовательно, изменение договора в одностороннем порядке надо сразу заложить в договор. Пишется примерно так: "Банк вправе изменить в одностороннем порядке договор путем уведомления клиента об изменении договора; изменение вступает в силу по истечении ... (допустим, двух недель) после получения клиентом данного уведомления клиентом". Полное изменение условий часто не нравится клиенту, поэтому можно указать, что банк может менять не весь договор, а только его часть (пункт N...), в частности требование по безопасности.

Здесь же возникает щекотливый вопрос по вероятным штрафным санкциям, которые МПС может наложить на банк в определенных ситуациях. Как грамотно переложить наказание на торговую сеть, из-за которой, собственно, и возникло нарушение? Если в договоре прямо указать: "Торговая фирма (название) возмещает банку штраф, наложенный на него платежной системой в связи с нарушениями в данной фирме", то банку при наступлении нежелательного события придется доказывать в суде, что фирма нарушила договор, а это не так уж и просто. Поэтому лучше написать в таком виде: "Торговая организация оплачивает услуги банка следующим образом. 1. В виде комиссии (указывается размер процента от оборота). 2. Торговая организация возмещает банку сумму штрафов, наложенных на него платежной системой". Юридически получается, что это не штраф, а услуга по договору, подлежащая безусловной оплате. А стоимость данной услуги равна величине штрафа. Теперь в случае возникновения проблем банку не надо будет ничего доказывать.

Договор эквайринга - непоименованный, его в ГК РФ нет. Он как раз подпадает под пункт 2 статьи 421 "Свобода договора" ГК РФ.

Ударим процентами по овердрафту

Несанкционированный овердрафт при совершении операций с банковскими картами возможен в случае, если в договоре между эмитентом и его клиентом предусматривается возможность совершения операций только в пределах остатка средств на счете клиента (или согласованного кредитного лимита), а клиент тем не менее осуществил операцию, расчеты по которой могут быть совершены только за счет средств банка. Кроме того, несанкционированный овердрафт возникает тогда, когда в договоре между эмитентом и клиентом в принципе разрешено совершение операций только в пределах остатка средств на счете (или согласованного кредитного лимита), однако в случае возникновения неразрешенной задолженности клиента последний обязан немедленно ее погасить и выплатить установленные договором проценты на необоснованно использованные средства. Соответственно можно назвать эти два случая - непредусмотренный и предусмотренный овердрафт.

Рассматривая первый случай, необходимо подчеркнуть, что с юридической точки зрения кредитования клиента не наступает, поскольку оно невозможно без соглашения сторон, которое в рассматриваемом случае как раз отсутствует. Складывающиеся отношения между банком и клиентом подпадают под нормы главы 60 ГК РФ "Обязательства вследствие неосновательного обогащения". Пункт 1 статьи 1102 ГК РФ гласит: "Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение)". Осуществляя операцию вопреки условиям заключенного договора, которую по правилам платежных систем эмитент будет вынужден оплатить, клиент обогащается за счет эмитента. Для эмитента приведенная норма служит правовым основанием требовать от клиента возврата суммы неосновательного обогащения.

Согласно пункту 2 статьи 1107 ГК РФ, на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств. Такой момент наступает, в частности, при получении клиентом выписки по счету.

С одной стороны, в договоре между эмитентом банковской карты и его клиентом предусматривается возможность совершения операций только в пределах остатка средств на счете клиента, т.е. кредитование счета клиента договором не допускается. С другой стороны, если овердрафт все-таки возникнет, то по условиям договора клиент обязан немедленно его погасить и выплатить установленные проценты.

Иными словами, отношения кредитования все-таки существуют, но возникают они не при обычном режиме совершения операций, а в исключительных случаях, при нарушении клиентом своих обязательств совершать операции только в пределе остатка средств на счете. Таким образом, назначением данного кредита является защита имущественных интересов эмитента. На юридическом языке это означает, что в отличие от обычного рассматриваемый кредит носит не регулятивный, а охранительный характер.

Кредитный договор с охранительными целями не известен гражданскому праву. Однако это не означает, что такой договор противозаконен. Согласно пункту 2 статьи 421 ГК РФ, "стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами".

В силу правила об аналогии закона к кредитному договору с охранительными целями будут применяться правила о сходных отношениях, если это не противоречит существу договора (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Поскольку основное отличие "охранительного" кредитного договора от "обычного" заключается только в его цели, то к первому будут применяться нормы о втором с учетом определенных особенностей.

Одной из данных особенностей является характеристика подлежащих уплате процентов. Обычный кредитный договор может предусматривать два вида процентов. Первые являются платой за пользование капиталом и взимаются при нормальном развитии договорных отношений (п. 1 ст. 809 ГК РФ). Вторые, так называемые повышенные, взимаются дополнительно к первым при просрочке в возвращении суммы кредита (п. 1 ст. 811 ГК РФ). Данные проценты охарактеризованы в пункте 15 постановления N 13/14 как проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ), являющиеся, в свою очередь, мерой гражданско-правовой ответственности.

В рассматриваемом случае присутствует только один вид процентов, подлежащих уплате при возникновении овердрафта. В принципе они могут быть охарактеризованы и как проценты за пользование капиталом, и как проценты, выполняющие функцию ответственности. Характеристика данных процентов в качестве меры ответственности будет точнее, поскольку сам кредит носит не регулятивный, а охранительный характер. Из приведенного следует один важный практический вывод: данные проценты могут быть снижены судом по правилам статьи 333 ГК РФ об уменьшении неустойки (п. 7 постановления N 13/14).

Другой особенностью правового регулирования кредитного договора с охранительными целями является невозможность применения к нему правила о том, что для любой кредитной линии необходимо указание ее лимита.

Данное правило в настоящий момент установлено в подпункте 2 пункта 2.2 Положения N 54-П. Следует отметить, что приведенное Положение не подлежит применению к операциям с банковскими картами в силу прямого указания, содержащегося в пункте 1.5. Однако складывающаяся практика такое применение допускает.

Правило об установлении лимита кредитной линии не подлежит применению к рассматриваемому кредитному договору и по другому основанию. Дело в том, что в случае кредитного договора с охранительными целями любые правила об "обычном" кредитовании применяются, как отмечалось выше, не напрямую, а через аналогию закона. Таким образом, нормы об "обычном" кредитовании, содержащиеся в том числе в Положении N 54-П, могут применяться к отношениям по рассматриваемому виду кредитования, но лишь постольку, поскольку "это не противоречит их существу" (п. 1 ст. 6 ГК РФ). Установление лимита сумм, которые может получить клиент, противоречит сути "охранительного" кредитования, поскольку при его осуществлении любые суммы получаются клиентом незаконно и должны быть немедленно им возвращены. Как следует из приведенной нормы Гражданского кодекса, в силу противоречия сути отношений по охранительному кредитованию правило об установлении лимита кредитной линии применению к нему не подлежит.

Проблемы зарплатных проектов

При осуществлении зарплатного проекта, когда комиссию платит предприятие, комиссия относится предприятием на себестоимость. Действительно, комиссия по смыслу должна относиться на себестоимость. Но как это сделать в случае с годовым обслуживанием карт, когда комиссия взимается за ведение карточного счета и за осуществление карточных расчетов. Без особых ухищрений скорее всего не получится, поскольку речь идет об обслуживании именно физического лица, которое является третьим лицом по отношению к предприятию. А в соответствии с действующим законодательством только банковское обслуживание предприятия, связанное с производственной деятельностью, можно отнести на себестоимость. Обслуживаются же здесь третьи лица. Возражение: но это же зарплата! Да, но обязательства работодателя по выплате заработной платы прекращаются в момент зачисления денег на счет сотрудника; с этого момента зарплаты нет, а есть деньги клиента-сотрудника. На этом счете могут оказаться любые деньги, не только зарплата. Однако у Минфина есть как минимум одно письмо, где написано, что данную комиссию на себестоимость отнести можно, тем не менее позиция эта рискованная. В другом, более позднем письме Минфина прямо говорится, что налогооблагаемую базу подобные расходы не уменьшают.

Можно оформить часть зарплатного проекта отдельным договором, предметом которого будет обработка платежного поручения на перечисление зарплаты сотрудникам. Банк сличает суммы платежных документов и ведомостей в электронной и бумажной формах, в рамках большой суммы платежки идентифицируются мелкие суммы, которые подлежат зачислению на счет каждого сотрудника. С другой стороны, пока деньги не зачислены на счет сотрудника, это деньги предприятия, и поэтому, когда банк осуществляет действия по обработке платежного поручения, он делает это расчетное обслуживание в интересах предприятия. Но поскольку это банковское обслуживание связано с производственной деятельностью, значит, это себестоимость. Понятно, что это не притворный договор, он отражает реальные отношения.

Интересно мнение по этому вопросу Банка России. В Положении N 222-П, регулирующем порядок осуществления безналичных расчетов физическими лицами в РФ, говорится: "Перечисление юридическим лицом денежных средств со своего банковского счета в пользу нескольких физических лиц, являющихся клиентами одного банка (сумм заработной платы, выплат социального характера и других выплат, предусмотренных законодательством Российской Федерации), осуществляется в соответствии с условиями договора, заключенного юридическим лицом с банком, обслуживающим физических лиц - получателей, либо договора банковского счета, заключенного юридическим лицом с обслуживающим его банком". Очевидно, что ЦБ РФ имеет в виду именно предложенный договор.

Снова налоги

В пункте 27 статьи 217 НК РФ указывается, что не облагаются налогом доходы в виде процентов, получаемые налогоплательщиками по вкладам в банках, находящихся на территории РФ, в следующих случаях:

- если проценты по рублевым вкладам выплачиваются в пределах сумм, рассчитанных исходя из действующей ставки рефинансирования ЦБ РФ, в течение периода, за который начислены указанные проценты;

- если установленная ставка не превышает 9% годовых по вкладам в иностранной валюте.

Однако ничего прямо не говорится о налогообложении процентов по банковским счетам физических лиц. В то же время если учесть, что проценты - это доход, а это, безусловно, так, то проценты подпадают под налогообложение: налоговая льгота распространяется только на вклады, но не на счета. Как упоминалось, правила о счетах распространяются на вклады, но не наоборот. Есть письмо Управления МНС России от 29 февраля 2000 г. N 09-11/7837, где говорится, что на процентный доход, выплаченный по договору банковского счета, определяемого в соответствии со статьей 845 ГК РФ, льгота по подоходному налогу не распространяется. Существует письмо налогового ведомства, в котором утверждается, что на проценты по карточному счету налог не распространяется. Данное колебание объясняется законодательным регулированием проблемы, из которого вытекают скорее неблагоприятные для налогоплательщика последствия.

Поэтому на остаток по банковскому счету рекомендуется не начислять проценты. В договоре следует прямо написать, что проценты на остаток по данному счету клиента не начисляются. Для тех, кто снимает зарплатные деньги сразу, эта формулировка никакой роли не играет. С другой стороны, тем, кто в быту постоянно пользуется картой, не надо объяснять, что приобретение "пластика" - это не способ накопления капитала.

Страховой или обеспечительный депозит?

Согласно сложившейся российской практике при выдаче эмитентом кредитных карт МПС может требоваться размещение депозита, который принято называть страховым, что некорректно, поскольку со страхованием данный депозит ничего общего не имеет. Более того, в силу Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (ст. 5) банкам запрещено заниматься этим видом деятельности. Поэтому лучше называть указанный депозит "обеспечительным", что будет полностью соответствовать его юридической природе.

Необходимость обеспечительного депозита объясняется тем, что при совершении операций с кредитными картами МПС возможно превышение кредитного лимита или возникновение дебетового сальдо на счете держателя вопреки условиям договора о выдаче и использовании банковской карты. Это может произойти в результате того, что в торговых сетях авторизация, как правило, не осуществляется, если сумма покупки не превышает установленного лимита. В отсутствие авторизации эмитент не имеет фактических возможностей проконтролировать расходы держателя, которые могут превысить согласованный предел. С другой стороны, эмитент в любом случае берет на себя обязательства по операции, даже если впоследствии не сможет возместить свои расходы за счет держателя карты. Обеспечительный депозит в этом случае является источником удовлетворения требований эмитента, так как суммы, потраченные держателем вопреки условиям договора, списываются непосредственно с депозита.

Суммы обеспечительного депозита при нормальных условиях оборота не используются для расчетов, подлежат возвращению держателю с начисленными процентами после закрытия картсчета. Соглашение об обеспечительном депозите не противоречит условиям банковского вклада (ст. 834 ГК РФ).

Обеспечительная природа указанного депозита не вызывает сомнений, поскольку он исполняет обязательства держателя проводить соответствующие операции в пределах остатка средств на картсчете или предоставленной ему кредитной линии. Пункт 1 статьи 329 ГК РФ устанавливает, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительств, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Иными словами, юридическая природа рассматриваемого способа носит договорной характер. Однако, поскольку данный договор подпадает под определение банковского вклада, к нему должно быть применимо правило о возврате его вкладчику - физическому лицу по первому требованию (п. 2 ст. 837 ГК РФ). Но в таком случае утрачивается обеспечительная функция вклада. Решить возникающую в связи с этим проблему можно с использованием концепции смешанного договора.

Соглашение об обеспечительном депозите - это смешанный договор, содержащий элементы договора банковского вклада и договора об обеспечении исполнения обязательств. Поэтому к договору об обеспечительном депозите будут применяться правила о его элементах, если это не противоречит существу данного договора или соглашению сторон (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Так как правило о возврате вклада по первому требованию вкладчика (физического лица) противоречит существу договора об обеспечительном депозите, то оно в соответствии с законом применению не подлежит. В договоре о выдаче и использовании банковской карты должно быть указано, что обеспечительный депозит предназначен для обеспечения обязательств клиента по совершению операций с использованием банковской карты в пределах предоставленной кредитной линии или остатка средств на счете. Кроме того, в договоре следует указать, что сумма обеспечительного депозита подлежит возвращению клиенту вместе с остатком средств на счете при прекращении действия договора.

О. Щелов

"Бухгалтерия и банки", N 8, август, N 9, сентябрь 2005 г.