Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 марта 2006 г. N КА-А40/1146-06 При новом рассмотрении дела о возмещении НДС суду следует установить наличие отметок о вывозе товара на оригиналах ГТД, дать оценку доводу налогового органа с учетом установленных обстоятельств о том, что представление ГТД без отметки о вывозе товара является безусловным основанием для отказа в применении ставки 0 процентов (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 6 марта 2006 г. N КА-А40/1146-06
(извлечение)

Решением от 06.09.2005 (ошибочно указанное от 03.08.05) заявленное требование Общества с ограниченной ответственностью "Силд Эйр" к Инспекции ФНС РФ N 43 по г. Москве удовлетворено в части признания недействительным решения Инспекции от 21.02.05 N 03-03/081 по ГТД N ...03554, касающегося отказа в возмещении НДС в размере 23190 руб. и обязании возместить НДС в сумме 23190 руб. путем зачета в счет будущих платежей по НДС. В удовлетворении остальной части искового требования относительно НДС в размере 79094 руб. отказано со ссылкой на представление ненадлежаще оформленных ГТД и CMR. (без отметок таможенных органов о вывозе товара).

Постановлением от 21.11.2005 отменено решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.08.2005 по делу N А40-29384/05-114-208 в части отказа ООО "Силд Эйр" в удовлетворении заявления.

Признано недействительным решение Инспекции ФНС России N 43 по г. Москве от 21.02.2005 N 03-03/081 об отказе ООО "Силд Эйр" в правомерности применения налоговой ставки 0 процентов по НДС в отношении реализации товаров, помещенных под таможенный режим экспорта за сентябрь 2003 г. и отказе в возмещении НДС, предъявленного к налоговому вычету за сентябрь 2003 г. в сумме 79094 руб., как не соответствующее ст.ст. 88, 164, 165, 176 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекция ФНС России N 43 по г. Москве обязана возместить ООО "Силд Эйр" путем зачета в счет текущих платежей НДС в размере 79094 руб.

Представитель Общества в судебное заседание не явился. Суд, совещаясь на месте, с учетом мнения представителя Инспекции, не возражавшего о рассмотрении дела в отсутствие представителя Общества, определил: дело рассмотреть в отсутствие представителя Общества, надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителя Инспекции, суд кассационной инстанции считает, что постановление Девятого арбитражного апелляционного суда подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих отношение к спору.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом, решением налогового органа от 21.02.2005 N 03-03/081 в соответствии с которым Обществу отказано в применении ставки 0 процентов по экспортным операциям по уточненной налоговой декларации за сентябрь 2003 г. и в возмещении НДС в размере 102284 руб., ссылаясь на то, что в представленных Инспекции ГТД N ...03554, N ...03556, CMR N 002... отсутствуют отметки таможенного органа "товар вывезен".

Отменяя решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2005 и удовлетворяя требования Общества в части экспорта товара по ГТД N 003556 и N 004333, апелляционный суд сослался на то, что налоговый орган в ходе контрольных мероприятий установил, что указанные ГТД имеются в электронной базе ГТК и экспорт товара по этим ГТД подтвержден. Однако, налоговый орган в нарушение требования ст. 88 НК РФ не представил налогоплательщику возможность устранить Имеющиеся противоречия, а суд первой инстанции не применил ст. 88 НК РФ.

С данным выводом апелляционного суда согласиться нельзя, поскольку он сделан вопреки постановлению ВАС РФ N 1200/04 от 06.07.2004, согласно которому ГТД не может рассматриваться судами в качестве иного документа, предусмотренного п.п. 4 п. 1 ст. 165 НК РФ и что непредставление ГТД с отметками таможни о вывозе товара не может быть восполнено другими доказательствами, не предусмотренными в п. 1 ст. 165 НК РФ.

Однако, суд кассационной инстанции не может принять решение об отказе в иске в этой части, т.к. суд апелляционной инстанции не исследовал всех юридически значимых обстоятельств.

В материалах дела т. 1 л.д. 126-128 имеется ГТД N ...003556 и CMR N 002-22/055/03 с отметкой Курганской таможни "Товар вывезен полностью" 02.06.2003.

Апелляционный суд, не выясняя причин появления данной ГТД и CMR с отметками таможни о вывозе товара, необонованно исходил из доказанности факта экспорта мероприятиями налогового контроля.

При этом апелляционный суд не установил наличие или отсутствие отметки таможенного органа о вывозе товара на оригиналах ГТД N 003556 и CMR N 002-22/05/03, не установил причину представления данных документов налоговому органу без отметки таможни о вывозе товара, а суду с указанной отметкой.

Установление указанных обстоятельств и причин является юридически значимыми (ст. 165 п. 1 НК РФ). Установление судом ошибки при ксерокопировании при наличии отметки на оборотной стороне оригинала ГТД и CMR о вывозе товара, не исключает возмещение НДС. Учитывая, что суд кассационной инстанции в силу его полномочий не вправе устанавливать фактические обстоятельства (ст. 287 АПК РФ), а также невозможность выделения НДС по счет-фактуре N ...03554 суд кассационной инстанции считает необходимым направить на новое рассмотрение суду апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела апелляционному суду следует установить указанные выше обстоятельства, в том числе наличие отметок о вывозе товара на оригиналах ГТД, в случае отсутствия такой отметки, установить причину наличия отметки на ГТД N 003556 и CMR N 002-22... (т. 1 л.д. 126-128), дать оценку доводу налогового органа с учетом установленных обстоятельств о том, что представление ГТД без отметки о вывозе товара является безусловным основанием для отказа в применении ставки 0 процентов, правильно применить ст.ст. 165 НК РФ с учетом постановления ВАС РФ.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 АПК РФ, суд постановил:

постановление от 21.11.2005 Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-29384/05-114-2008 Арбитражного суда г. Москвы отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.