Актуальные аспекты правового регулирования расчетов с применением банковских карт (на основе аналогии с чеками) (А.А. Дурова, "Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа", N 1, январь-февраль 2006 г.)

Актуальные аспекты правового регулирования расчетов с применением
банковских карт (на основе аналогии с чеками)

В современных условиях активного развития рыночных отношений эффективность хозяйственной деятельности субъектов гражданского оборота во многом обусловлена быстротой и непреложностью исполнения расчетных денежных и безналичных обязательств.

Большая доля расчетов в России по-прежнему осуществляется с использованием налично-денежной системы, обслуживание которой чрезвычайно дорого обходится государственным и коммерческим финансовым структурам, и, следовательно, тяжелым бременем ложится на экономику страны. В первую очередь, в силу данной причины целый ряд документов программного характера*(1) одним из важнейших направлений развития российского финансового сектора называет сокращение наличного денежного оборота и внедрение инструментов безналичных расчетов, базирующихся на современных банковских технологиях, включая платежные карты, электронные системы оплаты посредством кибер-денег (web-money, yandex-денег) и др.

Автор настоящей статьи предлагает обратить внимание на вопросы правовой регламентации и определения правовой сущности расчетов с использованием платежных банковских карт, поскольку, помимо названных причин, именно данный институт вызывает всевозрастающий интерес, как среди граждан потребителей, так и организаций, участвующих в процедуре осуществления безналичных расчетов. Усиление интереса объясняется, прежде всего, тем, что банковские карты предоставляют своим держателям и другим участникам платежной системы массу неоспоримых преимуществ. Для держателей карт - это удобство, надежность, практичность, экономия времени, отсутствие необходимости иметь при себе крупные суммы наличных денег. Для кредитных организаций - возможность эффективной реализации финансового, валютного и налогового контроля; обеспечения сохранности коммерческой и личной тайны клиента; повышение конкурентоспособности и престижа; наличие гарантий платежа; снижение издержек на изготовление, учет и обработку бумажно-денежной массы; экономия живого труда. Для государства платежные карты - это, прежде всего, возможность обеспечения "прозрачности" платежей. Это лишь неполный перечень качеств "пластиковых денег", обусловивших их признание на мировом рынке.

Вместе с тем, на современном этапе одним из главных препятствий на пути развития карточной формы безналичных расчетов является отсутствие устойчивой правовой базы, разработанной доктрины и единообразной судебной практики в вопросах обеспечения защиты денежных средств, размещенных на картсчетах, определения момента исполнения платежного обязательства, распределения рисков и ответственности между держателями и другими участниками платежной системы и др.

В свете вышесказанного возможен вывод о том, что последовательное законодательное решение означенных вопросов не только поможет защитить законные интересы всех участников правоотношений по применению банковских карт, но и будет способствовать их широкому внедрению в повседневную жизнь. Вместе с тем, достижение такого результата не представляется возможным без уяснения правовой сущности банковской карты и расчетов с ее применением.

Основным специализированным нормативно-правовым актом, регулирующим вопросы эмиссии и обращения банковских карт, является "Положение об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт" (утв. ЦБ РФ 24.12.2004 N 266-П)*(2) (далее - Положение N 266-П). В соответствии с п. 1.4. Положения, банковской картой является "вид платежных карт как инструмент безналичных расчетов, предназначенный для совершения физическими лицами, в том числе уполномоченными юридическими лицами (далее - держатели), операций с денежными средствами, находящимися у эмитента, в соответствии с законодательством Российской Федерации и договором с эмитентом".

Анализ современного законодательства и основных технологических особенностей платежных систем приводит нас к следующему выводу: институт расчетов с применением банковских карт не является новеллой цивилистики, поскольку выступает последовательным продолжением развития такой формы расчетов, как чек. В литературе уже обозначена позиция*(3), в соответствии с которой, платежные банковские карты есть не что иное, как чековые книжки, чеки из которых выписываются чекодателем как в пользу самого себя (при получении наличных денег в банкомате), так и в пользу третьих лиц (при расчетах по договорам с организациями торговли и услуг либо при перечислении денежных средств гражданам и организациям по договорным и внедоговорным основаниям).

В соответствии с п. 1 ст. 877 ГК РФ чеком признается ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное распоряжение чекодателя банку произвести платеж указанной в нем суммы чекодержателю.

Таким образом, основной задачей, стоящей перед автором при написании данной статьи, является раскрытие принципиального сходства сущностных особенностей банковских карт и чеков.

Необходимо отметить, что сегодня не существует единого мнения по поводу источников распространения современных платежных карт. По мнению А.И. Гинзбурга*(4), причиной тому наличие разночтений относительно вопроса определения разновидностей карт (пластиковых, платежных расчетных и кредитных, банковских и небанковских). Однако, на наш взгляд, основание для подобных разногласий отсутствует, поскольку современная нормативная база дает исчерпывающие определения всем существующим видам исследуемых карт*(5). Если основываться на современной терминологии, становится вполне очевидным тот факт, что первыми в истории безналичных расчетов стали именно кредитные карты. Так, большинство авторов склонны считать родиной "пластиковых" денег США: еще в 1914 году некоторые американские магазины стали выдавать своим наиболее состоятельным постоянным клиентам специальные карточки, чтобы привязать их к себе. В 1928 году компанией "Farrington Manufacturing" (г. Бостон, США) были выпущены металлические пластинки, на которых выдавливался (эмбоссировался) адрес клиента. Продавец вкладывал такую пластинку в импринтер и буквы, выдавленные на ней, отпечатывались на торговом чеке.

Неким прообразом карточной системы расчетов можно считать кредитную схему "Charge-it", созданную в 1946 году в г. Нью-Йорке (США). Эта схема предусматривала расписки, которые принимались от клиентов магазинами за мелкие покупки. После того как покупка состоялась, магазин сдавал расписки в соответствующие банки, а последние оплачивали их со счетов покупателей. Очевидно, что подобная система расписок есть не что иное, как аналог чековых расчетов.

Еще одним примером, демонстрирующим большую схожесть карточных и чековых расчетов, можно считать кредитную схему Universal Air Travel Planе (UATP), разработанную компанией American Airlines в 1936 году, согласно которой против депозита клиента выпускалась купонная книжка. Данная операция, по сути основанная на чековой системе расчетов, в дальнейшем стала прообразом расчетов с использованием кредитных карт.

Современные системы расчетов с использованием платежных банковских карт и чеков также имеют ряд черт, свидетельствующих о безусловном сходстве названных средств безналичных расчетов. Рассмотрим основные из них.

Будучи орудием расчетов, платежные карты и чеки имеют однородную экономическую природу.

В свою очередь, наличие на документе по операциям с использованием платежной карты (слипе, чеке), а также классическом банковском чеке обязательных реквизитов, установленных соответственно Положением N 266-П и ст. 878 ГК РФ, также неизменно свидетельствует о родственном происхождении исследуемых институтов.

Значительное сходство проявляется и в процедуре осуществления расчетов.

В первом случае при оплате товаров (услуг) покупатель передает свою карточку продавцу, который после ее проверки (авторизации) делает с нее отпечаток на бумажный носитель (слип). Покупатель должен поставить свою подпись на отпечатке карточки. Нередко в данной ситуации могут использоваться аналоги собственноручной подписи (далее - АСП). Отдельные банки в договорах о выдаче и обслуживании банковской карты в качестве АСП рассматривают ПИН-код. Однако в соответствии с Временным положением ЦБ РФ от 10.02.1998 N 17-П*(6) АСП определяется как контрольный параметр правильности составления всех обязательных реквизитов документа и неизменности их содержания. В этой связи трудно не согласиться с позицией о том, что ПИН-код не может использоваться в качестве аналога собственноручной подписи, поскольку является лишь средством идентификации платежной карты банком-эмитентом*(7). После формирования на POS-терминале журнала операций за день (реестра платежей или электронного журнала) информация о проведенных за определенный период времени расчетах картами отсылается в процессинговый центр и эквайреру, после чего расчетный банк списывает средства со счетов держателей карт.

Аналогичный порядок действий имеет место при расчетах с применением чека, специфика которого, как расчетного документа, состоит в том, что он после его подписания чекодателем вручается не обслуживающему его банку, а получателю платежа (чекодержателю), который, в свою очередь, представляет этот чек лично или через собственный обслуживающий банк для получения платежа в банк, назначенный плательщиком по чеку.

Анализ характера договорных связей между основными участниками платежной системы позволяет в наиболее полной мере выявить сходство двух рассматриваемых платежных инструментов. К основным участникам мы, в частности, относим держателя карты/чекодателя и банк-эмитент/банк-плательщик по чеку.

В соответствии с п. 1.8 Положения N 266-П юридическим основанием для возникновения отношений между банком-эмитентом и держателем карты является договор, в котором определяются конкретные условия предоставления денежных средств для расчетов по операциям, совершаемым с использованием платежных карт, порядок возврата предоставленных денежных средств, а также начисления, уплаты процентов по указанным денежным средствам и условия вознаграждения банка-эмитента. Данный договор относится к числу договоров банковского счета*(8). Так, согласно п. 1.5. Положения N 266-П, в случае выдачи расчетной карты с овердрафтом заключается договор банковского счета с условиями кредитования счета; кредитной карты - кредитный договор и договор банковского счета, используемый для обеспечения предоставления кредитной организацией денежных средств и их возврата клиентом.

Вместе с тем, как справедливо отмечает И.А. Спиранов, непосредственное применение диспозитивных и императивных законодательных положений о договоре банковского счета в отдельных случаях противоречит сущности рассматриваемой формы безналичных расчетов*(9). Так, очевидно, что к договору о выдаче и обслуживании платежной банковской карты не должны применяться правила гл. 45 ГК РФ о семидневном сроке возврата остатка денежных средств клиенту после закрытия счета, поскольку согласно существующей технологии расчетные документы с требованиями к картсчету могут направляться в банк еще 30-45 дней после подачи клиентом заявления о закрытии картсчета. В этой связи И.А. Спиранов предлагает считать договор о выдаче и обслуживании карты смешанным договором, включающим элементы как договора банковского счета (предусмотренного гл. 45 ГК РФ), так и договора о выдаче и обслуживании платежной банковской карты (предусмотренного Положения N 266-П)*(10). Отметим, что по отношению к смешанному договору правила п. 3 ст. 421 ГК РФ позволяют не применять отдельные императивные нормы договора банковского счета.

Аналогичным рассмотренному является юридическое основание возникновения отношений между чекодателем и банком-плательщиком. ГК РФ не содержит указания на необходимость заключения чекового договора и не определяет его существенные условия. В этой связи определенный интерес представляет нормативный документ, регулирующий чековое обращение в бывшем СССР и действующий сегодня в части, не противоречащей ст. 877-885 ГК РФ, - Положение о чеках (утв. Постановлением ЦИК СССР, СНК СССР от 06.11.1929)*(11). Именно данный документ, по мнению С.Н. Ландкофа*(12), явился первым в мире актом законодательства, воплотившим в своих нормах теорию чекового договора. Чековым договором В.А. Белов называет "договор, по которому банк передает клиенту обусловленное количество чековых бланков установленной формы и обязуется производить оплату выписанных на них чеков, соответствующих условиям договора, за счет средств, внесенных клиентом или депонированных по его поручению, а клиент обязуется уплачивать банку вознаграждение за оказанные услуги"*(13).

Относительно юридической природы чекового договора в научных кругах ведутся дискуссии. Так, В.А. Белов*(14) относит его к числу договоров об оказании услуг, Л.Г. Ефимова*(15) - к группе договоров комиссии, М.М. Агарков*(16) же относит его к самостоятельному договорному типу, С. Овсейко*(17) - к числу договоров банковского счета, регулирующих ограниченный по сравнению с обычным счетом круг операций. Безусловно, все означенные точки зрения имеют право на существование. Вместе с тем, наиболее обоснованной нам представляется позиция, названная последней, поскольку договор банковского счета прямо изъят (п. 2 ст. 779 ГК РФ) из сферы регулирования соответствующей главы 39 ГК РФ. Данное обстоятельство, по всей видимости, исключает возможность отнесения данного договора к числу договоров возмездного оказания услуг.

Источником для оплаты чеков могут быть как собственные средства чекодателя, так и кредиты банка, что, безусловно, является определяющим фактором для применения к чековому договору положений соответственно § 2 гл. 42 и ст. 850 ГК РФ о кредитовании счета и кредитном договоре.

Таким образом, общим юридическим основанием для возникновения отношений между держателем карты/чекодателем и банком-эмитентом/банком-плательщиком является договор банковского счета либо договор, содержащий его элементы, с определенными различиями в зависимости от особенностей характеризуемых отношений.

Важное значение для аргументации выдвинутого тезиса о родственном характере расчетов с использованием чеков и банковских карт имеет анализ особенностей основных договорных связей между иными участниками соответствующей платежной системы. Ни Положение N 266-П, ни ГК РФ в полной мере не выявили структуру регулируемых правоотношений, а также правовую схему взаимосвязей участников карточных и чековых платежных систем. Однако полноценная законодательная регламентация указанных отношений нам представляется необходимой.

Основная структура договорных связей участников рассматриваемых правоотношений представляется следующей:

- договор купли-продажи, выполнения работ, оказания услуг, заключаемый между держателем карты/чекодателем и организацией торговли (услуг)/чекодержателем. Забегая вперед, отметим, что основанием платежа по карте/выдачи чека может служить не гражданско-правовой договор, а одностороннее волеизъявление держателя карты/чекодателя;

- договор между организацией торговли и банком-эквайрером (договор об эквайринге), на основании которого организация торговли несет обязательства по составлению с использованием банковских карт документов, являющихся основанием для последующей оплаты предоставляемых держателю товаров, работ, услуг, а эквайрер обязуется осуществлять расчеты с организациями торговли по операциям, совершаемым с использованием банковских карт; аналогичный договор заключается между чекодержателем и банком-эмитентом, принимающим чек на инкассо для получения платежа от банка-плательщика;

- договор между банком-эквайрером (инкассирующим банком) и банком-эмитентом об оперировании дебетной схемы и соответственно договор между банком-эмитентом и банком-плательщиком о взыскании платежа по чеку.

Таким образом, правоотношения, возникающие по поводу расчетов с применением банковских карт и чеков, имеют в основе своего возникновения и осуществления однородную договорную структуру, что, как нельзя лучше демонстрирует нам подобие рассматриваемых правовых институтов.

Чрезвычайно важным для исследования представляется вопрос об определении момента исполнения платежного обязательства при расчетах с использованием карт и чеков, поскольку решение данного вопроса играет весьма существенную роль при распределении рисков и ответственности между участниками соответствующей системы расчетов. В свое время классик российской цивилистики И.А. Покровский определял проблему распределения рисков и ответственности между участниками гражданско-правовых обязательств как одну из основных проблем гражданского права*(18).

Отметим, что для современного хозяйственного оборота свойственна практика самостоятельного определения сторонами в основном соглашении момента исполнения расчетного обязательства. Однако если момент исполнения не определен сторонами и отсутствуют необходимые законодательные указания по урегулированию означенного вопроса, действует общий порядок определения означенного момента.

Вполне очевидно, что момент исполнения обязательства определяется местом его исполнения. Так, в соответствии с абз. 5 ст. 316 ГК РФ, местом исполнения денежного обязательства является место жительства либо место нахождения кредитора (если кредитор - юридическое лицо) в момент возникновения обязательства, если из закона, иных правовых актов, договора, обычаев делового оборота либо существа обязательства не следует иное. Единственным исключением из названного правила, по наблюдению В.А. Белова*(19), является положение п. 2 ст. 845 ГК РФ, предусматривающее исполнение обязательств по выдаче наличных денег из суммы банковского счета, которое производится в месте нахождения банка-должника.

В отношении чеков действует вполне определенная гражданско-правовая норма. Несмотря на то, что выдача или передача чека, как правило, осуществляется с определенной целью (оплата за товары, работы, услуги и т.п.), по сути своей они представляют собой одностороннюю абстрактную сделку со стороны чекодателя*(20). Следовательно, факт неисполнения со стороны чекодержателя основного договора, его расторжение или же другие подобные обстоятельства не могут служить основанием для отзыва чека до истечения его срока (ч. 3 ст. 877 ГК РФ). С другой стороны, факт неоплаты чека банком-плательщиком, утраты, гибели чека и т.п. обстоятельства не лишают чекодержателя права предъявить к чекодателю иск, вытекающий из основного договора. Данное правило нашло конкретное закрепление в п. 4 ст. 877 ГК РФ: выдача чека не погашает денежного обязательства, во исполнение которого он выдан. Аналогичного мнения придерживался Г.Ф. Шершеневич, считавший, что выдачу чека нельзя считать ни цессией, ни выполнением чекодателем договора в пользу третьего лица*(21). Таким образом, до момента зачисления денежных средств на счет чекодержателя только чекодатель несет перед ним ответственность за платеж.

Отметим, что в отношении банковских карт ни действующее Положение N 266-П, ни проект Федерального закона "Об использовании платежных карт в Российской Федерации"*(22) не определяют момента исполнения расчетного обязательства. Лишь отдельные положения международных платежных систем Visa International и Chargeback Guide, применяемые в качестве обычаев делового оборота, называют его более или менее однозначно. Между тем, основная часть расчетов в Российской Федерации осуществляется с применением карт российских межбанковских платежных систем*(23), правила которых имеют определенные расхождения в подходах к решению наиболее острых проблем, связанных с использованием данного финансового инструмента. Однако Правовое руководство ЮНСИТРАЛ*(24) нацеливает внутринациональные банковские системы государств мира на создание унифицированных правил функционирования финансовых структур, основанных на применении платежных банковских карт. Вместе с тем, о создании в России таких правил сегодня говорить пока не приходится. Данные обстоятельства, на наш взгляд, должны быть адекватно восприняты руководством ЦБ РФ как сигнал к скорейшему принятию необходимых мер для унификации указанных правил.

Итак, исходя из положения абз. 5 ст. 316 ГК РФ, а также из возможности применения аналогии с расчетами чеками логично было бы предположить, что моментом исполнения платежного обязательства при карточных расчетах является момент зачисления денежных средств на счет получателя. Представляется, что решение данной проблемы во многом зависит от установления принадлежности расчетных обязательств с использованием банковских карт к числу абстрактных.

По справедливому утверждению И.А. Спиранова*(25), гипотетически допустимо использование банковских карт для расчетов по иным, в том числе внедоговорным платежным обязательствам. Более того, отдельные банки уже сегодня включили в свой перечень услуг операции с банковскими картами по переводу денежных средств с картсчета держателя по его поручению на счета физических и юридических лиц без какого бы то ни было договорного основания (в т.ч. в благотворительных целях).

Данное обстоятельство еще раз подчеркивает тот факт, что расчеты с использованием банковских карт по своему юридическому содержанию в полной мере соответствуют признакам абстрактного обязательства, поскольку при их осуществлении может отсутствовать указание на какое-либо основание (causa). Вместе с этим, абстрактность данных обязательств существует лишь на уровне презумпции, которая в полной мере подтверждается практическими соображениями и анализом существующих правил расчетов. Именно у кредитора, передавшего товар, оказавшего услугу, выполнившего работу, имеются все доказательства надлежащего исполнения им своих обязанностей, поэтому и бремя доказывания для него этих обстоятельств не представляется чрезмерным.

Так, по мнению И.А. Спиранова*(26), момент исполнения денежного обязательства держателя карты перед организацией торговли по оплате купленных товаров наступает непосредственно при составлении расчетного документа по операциям с банковскими картами (слипа, чека электронного терминала). Аналогичная точка зрения прослеживается в положениях Приказа ГТК РФ от 03.08.2001 N 757*(27), в отечественной*(28), и в зарубежной (английской) судебной практике (дело Re Charge Card Service Ltd.) (1998)*(29). Данное решение английского судьи было основано на применении по аналогии правил о платеже наличными. При рассмотрении аналогии о расчетах чеками было отмечено, что в таком случае "держатель карты обязан платить дважды - и продавцу, и эмитенту карты"*(30). Подобная же ситуация, при которой расчеты с использованием банковских карт при оплате товаров физическими лицами фактически приравниваются к оплате наличными, складывается и в сфере российского налогообложения*(31). Исходя из вышесказанного банковские карты можно рассматривать как квазиналичные. На наш взгляд, данная позиция является правомерной лишь в рамках расчетных отношений между гражданином, использующим платежную банковскую карту для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, и коммерческой организацией, предоставляющей ему товары, услуги, либо выполняющей для него определенные работы.

Однако как же определить момент исполнения платежного обязательства при расчетах между равноправными субъектами посредством перечисления денежных средств, в том числе по внедоговорному основанию? Положения Правового руководства ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств предусматривают возможность применения законодательных норм о расчетах чеками к расчетам с использованием банковских карт*(32). В этой связи, при решении вопроса об определении момента исполнения платежного обязательства представляется допустимым применение к отношениям по поводу использования платежных банковских карт законодательных норм о чеках.

Распределение рисков и ответственности между держателем и банком-эмитентом. В настоящее время законодательного определения понятия гражданско-правового риска не существует, хотя данная категория неоднократно упоминается в Гражданском кодексе и ряде других законодательных актов. В этой связи приведем доктринальное определение риска. По мнению И.А. Спиранова, данную цивилистическую категорию можно определить как "возможность возникновения ущерба в условиях отсутствия оснований для гражданско-правовой ответственности"*(33). В свою очередь, в банковской практике под рисками понимаются события, способные породить ответственность, имеющие достаточно высокую вероятность наступления и потому подлежащие оценке*(34).

В процессе осуществления расчетов с использованием банковских карт как для держателя карты, так и для других участников платежной системы, существует вероятность наступления различных рисков в зависимости от источников, характера и субъекта ответственности за его наступление.

Так, источниками риска могут стать платежная система, банк-эмитент/банк-плательщик, и другие банки, участвующие в расчетных операциях с платежной картой/чеком, третьи лица (персонал торговых точек, мошенники), сам держатель банковской карты/чекодатель. Однако в рамках настоящей статьи подробное исследование особенностей ответственности при наступлении всех перечисленных рисков не представляется целесообразным.

Немаловажное значение для распределения рисков и ответственности, как отмечалось ранее, имеет правовой статус участника отношений, связанных с расчетами. Так, в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ ответственность по обязательствам для субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, строится на началах риска. В свою очередь, в отношении граждан, действуют правила возложения на них ответственности на началах вины. Более того, на расчетные отношения с участием граждан, использующих платежные карты/чеки в целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, распространяется действие Закона РФ "О защите прав потребителей"*(35), что предопределяет особый характер ответственности банка как экономически более сильного субъекта.

С учетом вышесказанного рассмотрим вопрос определения границ ответственности банка-эмитента/банка-плательщика и держателя карты/чекодателя.

Держатель карты и получатель платежа - субъекты предпринимательской деятельности. В соответствии с п. 1.6. Положения N 266-П держателями платежных банковских карт могут выступать юридические лица и частные предприниматели. В свою очередь, расчеты чеками применяются преимущественно в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Ответственность плательщика перед чекодателем может наступать в следующих случаях: отказ банка оплатить правильно оформленный чек, что повлекло убытки на стороне чекодателя; задержка в исполнении платежных инструкций чекодержателя; списание денежных средств со счета без должных на то оснований (например, в случае подлога, хищения, утраты чека). Аналогичные ситуации могут возникать при расчетах платежными картами преимущественно при их использовании в качестве инструмента для перечисления денежных средств на счета третьих лиц при проведении операций в банкоматах либо операционных кассах банков. Относительно первых двух групп случаев в литературе предлагается регламентировать ответственность банка-эмитента/банка-плательщика общими нормами ст. 866 ГК РФ, определяющими размер и пределы ответственности банка за нарушение условий расчетов платежными поручениями*(36). При этом уплате подлежат проценты за просрочку платежа, исчисляемые в порядке, предусмотренном ст. 395 ГК РФ, а также возмещаются убытки в порядке, предусмотренном положениями гл. 25 ГК РФ. Применительно к третьему случаю (утрата, хищение) ответственность банка-эмитента/банка-плательщика наступает согласно ст. 856 ГК РФ (на счете восстанавливается сумма чека и в соответствии с величиной данной суммы банком уплачиваются проценты).

В отношении же случая оплаты банком подложных, похищенных или утраченных карты/чека п. 4 ст. 879 ГК РФ определяет исключительное правило, ставящее ответственность субъектов-предпринимателей в зависимость от их вины. Данное правило представляется вполне разумным, поскольку способствует справедливому распределению рисков и убытков между контрагентами и надлежащему исполнению ими своих обязательств.

В дополнение к законодательной норме в банковской практике применяется правило, в соответствии с которым на чекодателе лежит риск платежа по чеку до момента надлежащего извещения плательщика о факте хищения, утраты чека*(37). Вместе с тем, отметим, что не всегда представляется возможным известить банк надлежащим образом (в письменной форме). В этой связи данные обстоятельства должны получить предельно конкретную регламентацию в нормах законодательства.

При оплате поддельной карты/подложного чека весьма разумно возложение на банк ответственности только при наличии вины работников самого банка, причем, на наш взгляд, вина банка в таком случае должна презюмироваться.

Решение вопроса о распределении рисков и ответственности между держателем карты и получателем платежа в случае незачисления денежных средств на счет получателя, на наш взгляд, в полной мере определяется нормами о распределении рисков и ответственности между чекодателем и чекодержателем. Как указывалось ранее, до момента зачисления денежных средств на счет чекодержателя чекодатель несет ответственность за платеж. В случае неплатежа чекодержатель наделен правом выбора: предъявить иск из основного договора либо совершить протест чека. На наш взгляд, данное правило в диспозитивном порядке могло бы найти достойное применение и в законодательных положениях, регулирующих расчеты с использованием банковских карт, но только в том случае, если держатель карты осуществляет ее использование исключительно в предпринимательских целях.

Держатель карты - физическое лицо, использующее ее в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью (потребитель), получатель платежа - субъект предпринимательской деятельности. Наибольшую сложность представляет вопрос распределения рисков и ответственности между банком-эмитентом и держателем карты, использующим ее в потребительских целях. Учитывая ранее приведенный вывод о возможности рассмотрения расчетов с применением платежной банковской карты в качестве разновидности платежа наличными вполне вероятным представляется следующее заключение: в момент совершения держателем надлежащих действий с картой и составления расчетного документа (слипа, чека) держатель считается выполнившим свое обязательство перед получателем платежа, в результате чего риски и ответственность по операциям, связанным с переводом денежных средств, ложатся на банк-эмитент (за исключением случаев возникновения системного риска, когда ситуация в принципе не поддается контролю со стороны банка-эмитента). При этом лишь доказанный факт виновного по отношению к банку поведения держателя может стать основанием для возложения на него ответственности.

Между тем, анализ применяемых большинством банков договоров о выдаче и обслуживании банковских карт позволяет выявить ряд существенных нарушений прав и законных интересов потребителей, допускаемых многими банками при осуществлении обслуживания означенной категории клиентов.

Так, многие банки включают в договоры с держателями карт - физическими лицами следующие условия:

- банк не несет ответственности в ситуациях, находящихся вне сферы его контроля (на наш взгляд, данное определение имеет неоправданно расширительное толкование);

- по операциям, совершаемым с предъявлением ПИНа по карте, объявленной держателем утраченной;

- по операциям, совершаемым с картой держателя до его письменного сообщения о факте утраты, хищения карты в отделение банка, выдавшего карту;

- за убытки, понесенные клиентом в связи с использованием им систем банковского автоматизированного обслуживания через Интернет и по телефону;

- за искажение отчета или несанкционированный доступ к нему при передаче по сети Интернет либо по почте, а также за несвоевременное получение держателем отчета, влекущее за собой ущерб для держателя.

Эти и многие другие условия договоров о выдаче и обслуживании банковских карт явно противоречат не только нашим выводам о пределах ответственности держателя карты - физического лица, но и основным требованиям Закона "О защите прав потребителей". Так, в соответствии с ч. 1 ст. 7 Закона потребитель имеет право, чтобы оказываемая ему услуга не причиняла вред его имуществу. В свою очередь, положения ст. 13 и ч. 1 и 3 ст. 14 Закона устанавливают, что если иное не предусмотрено законом, убытки, причиненные потребителю, а также вред имуществу, причиненный вследствие недостатков услуги, подлежат возмещению в полной сумме сверх неустойки (пени), установленной законом (договором). При этом обязанность возмещения вреда возлагается на исполнителя, если эти услуги оказываются с использованием технических средств, оборудования, и не зависит от того, позволял ли уровень научных и технических знаний выявить особые свойства этих технических средств и оборудования или нет (ч. 4 ст. 14 Закона).

В случае утраты, хищения карты, как и в ситуации с чеками, ответственность, на наш взгляд, должна нести виновная сторона. Однако в области рассматриваемых отношений банка и гражданина-потребителя представляется разумным ограничить вину потребителя лишь формами грубой неосторожности и умысла, а также возложить бремя доказывания вины потребителя на банк как на экономически более сильную сторону.

В заключение хотелось бы отметить, что разрешение основных проблем расчетов с использованием платежных банковских карт, по нашему мнению, должно идти по пути их юридического признания в качестве разновидности чеков, облеченных в специальную (не бумажную) форму, оборот которых субсидиарно регулируется техническими нормами и банковскими правилами.

В свою очередь, законодательная унификация правил эмиссии и обращения банковских карт позволит сделать систему расчетов прозрачной для всех участников гражданского оборота, а правила функционирования указанных систем - едиными для эмитентов карт и предельно понятными для клиентов банков - их держателей, что неизбежно приведет к росту доверия к данному перспективному финансовому инструменту.

А.А. Дурова,

студентка 5 курса Юридического факультета Уфимского института

Российского государственного торгово-экономического университета

"Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа", N 1, январь-февраль 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Заявление Правительства РФ, ЦБ РФ от 30.12.2001 "О стратегии развития банковского сектора Российской Федерации" // Вестник Банка России, N 5, 18.01.2002; Заявление Правительства РФ N 983п-П13, ЦБ РФ N 01-01/1617 от 05.04.2005 "О стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2008 года" // Вестник Банка России, N 19, 13.04.2005; "Основные направления единой государственной денежно-кредитной политики на 2005 год" (утв. ЦБ РФ) // Вестник Банка России, N 71, 16.12.2004;

*(2) Вестник Банка России, N 17, 30.03.2005.

*(3) Беляева О.А Современное чековое обращение: проблемы и перспективы в России // http://www.optim.ru/bh/2002/2/rbelyaeva/rbelyaeva.asp

*(4) Гинзбург А.И. Пластиковые карты. - СПб.: Питер, 2004. С.37.

*(5) См.: п. 1.5 Положения об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт (утв. ЦБ РФ 24.12.2004 N 266-П) // Вестник Банка России, N 17, 30.03.2005.

*(6) Временное положение о порядке приема к исполнению получений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями, утв. ЦБ РФ 10.02.1998 N 17-П // Вестник Банка России N 10, 18.02.1998.

*(7) См.: Пластиковые карты. - М.: Издательская группа "БДЦ-Пресс", 2005. С. 395.

*(8) См., например: Пластиковые карты. - М.: Издательская группа "БДЦ-Пресс", 2005. С.387.

*(9) Спиранов И.А. Правовое регулирование и налогообложение операций с банковскими картами. - М.: Издательская группа "БДЦ-Пресс", 2005. С. 90.

*(10) Там же.

*(11) Свод законов СССР. Т. 5. С. 553.

*(12) Ландкоф С.Н. Чек и жироприказ. Харьков-Киев, 1931. С. 9.

*(13) Белов В.А. Денежные обязательства. - М.: АО Центр "ЮрИнфоР", 2001. С. 185.

*(14) Там же. С. 186.

*(15) Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. - М., 2001. С. 449.

*(16) Агарков М.М. Основы банковского права. - М., 1994. С. 128

*(17) Овсейко С. Чеки и чековое обращение: сравнительно-правовой анализ // Банковское право, N 2, 2003.

*(18) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М.: Статут, 2002.

*(19) Белов В.А. Денежные обязательства. - М.: АО Центр "ЮрИнфоР", 2001. С. 45.

*(20) Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. - М., 2001. С. 150.

*(21) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. М., 1907. С. 502.

*(22) Проект Федерального закона N 97803425-2 "Об использовании платежных карт в Российской Федерации".

*(23) Пластиковые карты. - М.: Издательская группа "БДЦ-Пресс", 2005. С. 75.

*(24) Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств (подготовлено секретариатом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, Нью-Йорк, 1987 г.).

*(25) Спиранов И.А. Правовое регулирование и налогообложение операций с банковскими картами. - М.: Издательская группа "БДЦ-Пресс", 2005. С. 126.

*(26) Там же. С. 81.

*(27) Приказ ГТК РФ от 03.08.2001 N 757 "О совершенствовании уплаты таможенных платежей" // Российская газета N 165, 25.08.2001.

*(28) См.: Новоселова Л.А. Денежные расчеты в предпринимательской деятельности. - М.: Учебно-консультационный центр "ЮрИнфоР", 1996. С. 145-146.

*(29) См.: Вишневский А.А. Банковское право Англии. - М.: Статут, 2000. С. 201-202.

*(30) Там же. С. 202.

*(31) См.: Письмо Президента АРБ Тосуняна Г.А. "О внесении изменений и дополнений в главу 26.3 части второй НК РФ" // Бизнес и банки, 2003. N 27.

*(32) См.: Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по электронному переводу средств (подготовлено секретариатом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, Нью-Йорк, 1987 г.).

*(33) Спиранов И.А. Правовое регулирование и налогообложение операций с банковскими картами. - М.: Издательская группа "БДЦ-Пресс", 2005. С. 119.

*(34) Пластиковые карты. - М.: Издательская группа "БДЦ-Пресс", 2005. С. 404-405.

*(35) Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей".

*(36) См., например: Овсейко С. Чеки и чековое обращение: сравнительно-правовой анализ // Банковское право, 2003. N 2. С. 59.

*(37) См. там же.