Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 марта 2006 г. N КА-А40/1498-06 При новом рассмотрении дела об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа суду необходимо выяснить, занимает ли ответчик доминирующее положение на рынке подписки на периодические печатные издания, с учетом этого разрешить вопрос о том, имело ли место злоупотребление доминирующим положением (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 23 марта 2006 г. N КА-А40/1498-06
(извлечение)

ФГУП "Почта России" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 28.04.05 N 105/120-05 и ее предписания от той же даты о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО Агентство "Книга-Сервис".

Решением названного арбитражного суда от 09.09.05, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.05, заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России подала кассационную жалобу, в которой просит их отменить как несоответствующие требованиям законодательства.

В отзыве на жалобу ООО Агентство "Книга-Сервис" поддержало изложенные в ней доводы и просило ее удовлетворить. В свою очередь ФГУП "Почта России" в представленном отзыве указало на правильность выводов судов первой и апелляционной инстанции.

В судебном заседании представители ФАС России и ООО Агентство "Книга-Сервис" настаивали на отмене обжалованных актов судов первой и апелляционной инстанции по доводам, указанным в жалобе и отзыве третьего лица на нее. Представитель ФГУП "Почта России" возражал против ее удовлетворения, считая жалобу необоснованной.

Обсудив доводы жалобы, проверив в порядке ст. 286 АПК РФ правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд кассационной инстанции находит подлежащими отмене принятые по делу судебные акты по следующим основаниям.

Оспариваемым по делу решением от 28.04.05 ФАС России признала ФГУП "Почта России" нарушившим требования п. 1 ст. 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" путем создания препятствий доступу ООО "Книга-сервис" на рынок подписки на территории Российской Федерации на периодические печатные издания и ущемления его интересов. ФАС России указало, что оставляя без ответа предложения названного общества о пролонгации на 2-ое полугодие 2005 года действия договора по оказанию услуг по распространению по подписке периодических печатных изданий, ФГУП "Почта России" препятствует доступу на рынок подписки на периодические печатные издания на территории Российской Федерации. В отсутствие договорных отношений на соответствующий подписной период выход (доступ) агентств на рынок подписки невозможен.

В обоснование указанного решения ФАС России сослалась на то, что ФГУП "Почта России", имеющее с ООО "Книга-сервис" агентский договор на распространение по подписке периодических печатных изданий, информация о которых размещена в издаваемых ООО "Книга-сервис" или при его участии каталогах, отказало названному обществу в продлении этого договора на 2-ое полугодие 2005 года. Также ФАС России отметила, что в направленных ФГУП "Почта России" письмах от 16.03.05 N ДП-118 и от 25.03.05 N 214/4675 содержится указание своим филиалам осуществлять подписку по Объединенному каталогу "Пресса России" по всей номенклатуре, за исключением изданий, включенных в каталог агентством ООО Агентство "Книга-сервис". В связи с чем подписка по упомянутому каталогу по номенклатуре названного общества не принимается и данному агентству созданы дискриминационные условия на рынке подписки на территории Российской Федерации на периодические печатные издания.

В выданном на основании решения от 28.04.05 предписании ФАС России обязала ФГУП "Почта России" подписать с ООО Агентство "Книга-сервис" соглашение о пролонгации договора от 01.04.04 N ПР/3.3/720-04 на 2-ое полугодие 2005 года и 1-ое полугодие 2006 года на условиях, оговоренных сторонами. При этом предусмотрела, что данные условия не должны являться дискриминационными для ООО Агентство "Книга-сервис" в части доступа на рынок подписки на территории Российской Федерации на периодические печатные издания и деятельности на нем по сравнению с другими контрагентами, которым ФГУП "Почта России" оказывает такие услуги. В предписании указано на немедленное обеспечение подписки по Объединенному каталогу "Пресса России" по номенклатуре ООО Агентство "Книга-сервис" и отмену писем от 16.03.05 N ДП-118 и от 23.03.05 N 214/4675.

ФГУП "Почта России" оспорило в судебном порядке вышеуказанные решение и предписание ФАС России.

Удовлетворяя заявленное требование, суды первой и апелляционной инстанции признали недоказанным факт совершения ФГУП "Почта России" действий (бездействия) по ограничению конкуренции на рынке распространения периодических печатных изданий, по ущемлению интересов ООО Агентство "Книга-сервис", созданию ему препятствий к доступу на рынок распространения периодических печатных изданий и исполнению принятых на себя обязательств по заключенным договорам своими силами и средствами. При этом сослались на то, что рынок по распространению печатных изданий отсутствует и такой деятельностью может заниматься только ФГУП "Почта России". Приказом ФАС России от 31.12.04 N 216 установлено доминирующее положение ФГУП "Почта России" по доставке периодических печатных изданий по подписке, которая представляет собой лишь одну из многочисленных операций, включенных в технологический процесс распространения печатных изданий по подписке. Доминирующее положение ФГУП "Почта России" на рынке распространения периодических печатных услуг не установлено, в связи с чем на него распространяются положения ст. 445 Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательности заключения договора. Суды указали, что ни Федеральным законом от 17.07.1999 N 176-ФЗ "О почтовой связи", ни Правилами распространения периодических печатных изданий по подписке, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 01.11.01 N 759, не предусмотрено обязательное оказание услуг по распространению периодических печатных изданий по подписке. Данное обстоятельство расценено как подтверждающее необязательность данного вида деятельности для почтовых предприятий. Поэтому при отсутствии согласия ФГУП "Почта России" не может быть понуждено к внесению изменений в договор. Указание в Уставе ФГУП "Почта России" на оказание услуг по подписке, экспедированию, доставке и распространению периодических печатных изданий не признано судами в качестве доказательства их оказания в обязательном порядке, а не на условиях свободно заключаемого договора. Суды признали, что ФГУП "Почта России" не является распространителем периодических печатных изданий по подписке, так как не относится ни к редакции, ни к издателю.

Суды признали неверным утверждение антимонопольного органа об отсутствии ответов ФГУП "Почта России" на предложение ООО Агентство "Книга-сервис" пролонгировать договор и об отказе от его заключения. При этом сослались на то, что письмом от 15.04.05 N 2.1.4/6140 обществу было предложено направить новую версию договора, учитывающую специфику работы подписного агентства, на которое оно не ответило и фактически само отказалось от заключения договора. Подписка по Объединенному каталогу "Пресса России" по номенклатуре ООО Агентство "Книга-сервис" не принимается управлениями почтовой связи только на второе полугодие 2005 года по вине названного общества, уклонившегося от изложенного в письме от 15.04.05 N 2.1.4/6140 предложения. В связи с чем отметили, что интересы издательских домов и редакций ущемлены по вине этого общества, которое приняло на себя обязательства провести подписку на периодические подписные издания, не имея средств для их выполнения, и уклонилось от заключения договора с ФГУП "Почта России".

Суды оценили письма ФГУП "Почта России" от 16.03.05 N ДП-118 и от 23.03.05 N 214/4675 и признали недоказанным факт наличия у подписавших их руководителя департамента по подписке и руководителя дирекции по коммерческим операциям полномочий действовать от имени предприятия, а также то, что эти письма являются действиями самого хозяйствующего субъекта - ФГУП "Почта России".

Признавая недействительными оспариваемые по делу акты ФАС России, суды сослались на то, что эти акты приняты и подписаны У., не назначенной членом комиссии.

Вывод судов первой и апелляционной инстанции о незаконности решения и предписания ФАС России сделан на основе неполно исследованных обстоятельств спора и представленных в дело доказательств.

В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов. К числу таких действий (бездействия) хозяйствующего субъекта Закон относит создание препятствий доступу на рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу ст. 4 названного Закона доминирующим признается исключительное положение хозяйствующего субъекта на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаменяемых товаров, дающие ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65% и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение не является доминирующим.

Оспариваемое по делу решение антимонопольного органа обосновано ссылкой на доминирующее положение ФГУП "Почта России" на рынке подписки на периодические печатные издания в границах территории Российской Федерации.

Суды первой и апелляционной инстанции при принятии решения по делу исходили из факта отсутствия как такового рынка по распространению печатных изданий, так как таковой деятельностью может заниматься только ФГУП "Почта России".

При этом не было принято во внимание утверждение ФАС России и ООО Агентство "Книга-Сервис" о том, что ФГУП "Почта России" имеет самую большую сеть отделений связи (пунктов приема подписки), созданных за счет средств бюджета, которые десятилетиями оказывали услуги по подписке, экспедированию и доставке периодических печатных изданий подписчикам на всей территории Российской Федерации. Такие услуги ФГУП "Почта России" и его филиалы продолжают оказывать третьим лицам и по настоящее время.

В подтверждение доминирующего положения на указанном рынке ФГУП "Почта России" и его филиалами - почтовыми отделениями связи ФАС России представило соответствующие доказательства, которые не были предметом оценки судов первой и апелляционной инстанции.

Выяснение обстоятельств, которыми в первую очередь ФАС России обосновывает принятое решение, а именно - доминирующего положения ФГУП "Почта России" на рынке подписки на периодические печатные издания, имеет существенное значение для разрешения данного спора. Поскольку именно с этим обстоятельством антимонопольный орган связывает нарушение названным предприятием требований п. 1 ст. 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Судами первой и апелляционной инстанции не выяснено, в каком порядке ранее осуществлялась подписка на периодические печатные издания, какое место на рынке распространения печатных изданий занимает ФГУП "Почта России" и можно ли, не заключая с ним договор, выйти на рынок распространения периодических печатных изданий.

Статьей ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен принцип свободы договора. При этом предусмотрено, что исключения из данного правила могут быть установлены законом.

Такое исключение, в частности, предусмотрено Законом РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в соответствии с которым хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, обязан заключить договор.

В связи с чем вывод судов первой и апелляционной инстанции о том, что действующим законодательством на почтовые предприятия не возложена обязанность заключения договоров с юридическим лицами на оказание услуг по подписке на периодические издания и, соответственно, отсутствуют установленные ст.ст. 426, 445 Гражданского кодекса Российской Федерации основания для понуждения ФГУП "Почта России" к подписанию соглашения о продлении договора об оказании услуг по распространению по подписке периодических печатных изданий, сделан без учета требований названного Закона.

Утверждение судов о том, что ФГУП "Почта России" не является распространителем периодических печатных изданий, не в полной мере соответствует Правилам распространения периодических печатных изданий по подписке и имеющимся в деле доказательствам и сложившимся взаимоотношениям сторон.

В п. 2 названных Правил предусмотрено, что распространителем периодических печатных изданий по договору подписки является редакция, издатель, выполняющие функции по распространению периодических печатных изданий, другая организация или индивидуальный предприниматель, выполняющие функции по распространению указанных изданий на основании договора с редакцией, издателем или на иных законных основаниях.

Толкование указанной нормы свидетельствует о том, что к числу распространителей отнесены не только редакция и издатель, но и другие организации, выполняющие эти функции на основании договора, заключенного не только с редакцией или издателем, но и на иных основаниях.

Суд не исследовал надлежащим образом утверждение ФАС России и ООО Агентство "Книга-сервис" о том, что ФГУП "Почта России" с 1992 года оказывало названному обществу услуги по распространению периодических печатных изданий и именовало себя в заключаемых агентских договорах как распространитель. Эти функции оно продолжает осуществлять и по настоящее время по отношению к другим агентствам.

Утверждение судов о том, что письма ФГУП "Почта России" от 16.03.05 N ДП-118 и от 23.03.05 N 214/4675, направленные в адрес филиалов, не доказывают нарушение требований ст. 5 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", так как они не свидетельствуют о совершении действий самим предприятием, является ошибочным. Факт подписания писем руководителями подразделений ФГУП "Почта России", в частности, руководителем департамента по подписке и руководителем дирекции по коммерческим операциям, а не руководителем предприятия, неправомерно не признано судами действиями самого предприятия, поскольку за действия своих работников ответственность несет предприятие.

Правовая оценка этим письмам судами не дана. Между тем нарушение антимонопольного законодательства ФАС России в том числе связывает и с направлением этих писем.

Утверждение судов двух инстанций о том, что подписка на второе полугодие 2005 года не принималась по вине ООО Агентство "Книга-сервис", уклонившегося от заключения договора, сделано на основе неполного исследования доказательств.

Как в оспариваемом по делу решении антимонопольного органа, так и в своих выступлениях в судебном заседании представители ФАС России и названного общества указывали на то, что по правилам заключенного между сторонами агентского договора от 01.04.04 N ПР/3.3/720-04 общество дважды (письма от 07.02.05 N 46-1 и от 10.03.05 N 90-1) направляло ФГУП "Почта России" проект дополнительного соглашения о продлении договора. В требуемой законодательством форме (в виде подписания протокола разногласий с указанием конкретных приемлемых для ФГУП "Почта России" условий договора) ответ не последовал.

Суды двух инстанций признали в качестве ответа на эти обращения общества письмо ФГУП "Почта России" от 15.04.05 N 2.1.4/6140.

Между тем в указанном письме содержится предложение обществу направить новую редакцию договора в связи с реструктуризацией почтовой отрасли и существенными изменениями технологических и логистических преобразований и с учетом специфики общества, в основном поддерживающего адресную систему распространения.

При рассмотрении дела судами двух инстанций не обсуждено, соответствует ли письмо ФГУП "Почта России" от 15.04.05 N 2.1.4/6140 по содержанию и по форме предложению, с которым обращалось ООО Агентство "Книга-сервис". Также не выяснено, направляло ли предприятие проект договора (оферту), от согласования и подписания которого отказалось общество.

Вывод судов первой и апелляционной инстанции о том, что оспариваемые по делу решение и предписание ФАС России подписаны ненадлежащим лицом, не участвовавшим в их принятии, является неосновательным. Допущенная при подготовке приказа ФАС России от 11.04.05 N 59 описка при указании инициалов члена комиссии У. (вместо Е.В. указано А.С.) не свидетельствует о незаконности состава комиссии, рассмотревшего дело и подписавшего принятые решение и предписание.

При изложенных обстоятельствах принятые по делу судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными, в связи с чем подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.09.05 по делу N А40-28643/05-12-222, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.05 N 09АП-13052/05-АК по тому же делу отменить. Дело передать на новое рассмотрение в суд первой инстанции.