Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2009 г. N 17АП-3105/09

г. Пермь

14 мая 2009 г.

Дело N А71-12461/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 мая 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.

судей Богдановой Р.А, Полевщиковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.

при участии:

от заявителя ООО "Финансовое предприятие "Девятый трест": Огальцева О.Ю., паспорт, доверенность от 08.12.2008г., Желудова А.Г., паспорт, доверенность от 08.12.2008г.,

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике: Шакирова Л.И., удостоверение, доверенность от 11.01.2009г., Федько Д.В. удостоверение, доверенность от 13.01.2009г.,

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя ООО "Финансовой предприятие "Девятый трест"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 06 марта 2009 года

по делу N А71-12461/2008,

принятое судьей Глуховым Л.Ю.

по заявлению ООО "Финансовое предприятие "Девятый трест"

к Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике

о признании недействительным решения налогового органа,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Финансовое предприятие "Девятый трест" (далее - ООО "ФП "Девятый трест") обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Удмуртской Республике, (далее - МРИ ФНС России N 8 по УР) о признании недействительными решения N 12-28/127дсп от 29.09.2008 г. в части доначисления 543 337 руб. налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа, 407 503 руб. налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени и штрафа, 100420, 32 руб. единого социального налога, соответствующих сумм пени и штрафа.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 06.03.2009г. заявленные требования удовлетворены в части взыскания штрафов в сумме 88900 руб. (в том числе 52775руб по налогу на прибыль, 26083 руб. по НДС и 10042руб. по ЕСН). В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в указанной части и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требования в полном объеме по доводам, изложенным в жалобе.

Налоговый орган в письменном отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения, считает выводы суда первой инстанции законными и обоснованными.

Представители общества в судебном заседании уточнили требования по апелляционной жалобе, просят отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль, соответствующих сумм пеней и штрафа по контрагенту ООО МСК "Аверс" и доначисления НДС и налога на прибыли, соответствующих сумм пеней и штрафа по контрагенту ООО "Ориент". В своих объяснениях представители общества настаивают на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, в пределах заявленных требований о незаконности решения суда.

Представители налогового органа в судебном заседании с доводами жалобы не согласны, считают законным и обоснованным решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, МРИ ФНС России N 8 по УР проведена выездная налоговая проверка ООО "ФП "Девятый трест", в том числе по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, единого социального налога за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г.

По материалам проверки налоговым органом составлен акт N 12-16/91дсп от 28.08.2008 г. (т.3 л.д. 30-102). На акт выездной налоговой проверки налогоплательщиком представлены возражения.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика налоговым органом принято решение N 12-28/127дсп от 29.09.2008г. "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", которым налогоплательщику, в том числе предложено уплатить налог на прибыль в сумме 543 337 руб., начислены пени в сумме 143 756,23 руб., предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 407 503 руб., начислены пени в сумме 76 053, 38 руб., предложено уплатить ЕСН 100 420, 32 руб., начислены пени 14 837, 71 руб.

Общество привлечено к ответственности, в том числе по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и единого социального налога в виде штрафов в общей сумме 177 800,07 руб.

На решение МРИ ФНС России N 8 по УР налогоплательщиком подана апелляционная жалоба в Управление ФНС России по Удмуртской Республике.

Решением УФНС России по УР от 17.11.2008г. решение МРИ ФНС России N 8 по УР 12-28/126дсп от 29.09.2008 г. оставлено без изменения, жалоба ООО "ФП "Девятый трест" оставлена без удовлетворения.

Основанием для доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость послужили выводы инспекции о злоупотреблении правом и недобросовестности налогоплательщика, при включении в состав расходов необоснованных и документально неподтвержденных затрат по поставщикам товаров (работ, услуг) ООО МСК "Аверс", ООО "Ориент" и приятию к вычету налога на добавленную стоимость при отсутствии документов, подтверждающих обстоятельства, с наличием которых законодательство связывает возникновение права на возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость.

Основанием для доначисления единого социального налога послужили выводы инспекции о применении налогоплательщиком сокрытой "теневой" схемы при выплате заработной платы работникам.

Несогласие налогоплательщика с решением налогового органа N 12-28/127дсп от 29.09.2008г. в оспариваемой части послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей заявителя и заинтересованного лица, арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В силу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) ООО "ФП "Девятый трест" является плательщиком налога на добавленную стоимость и налога на прибыль.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты. Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6-8 ст. 171 НК РФ.

В соответствии со ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура. При этом сведения, содержащиеся в счете-фактуре, предусмотренные п. 5 ст. 169 НК РФ, должны быть достоверны. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с позицией Конституционного Суда РФ (определение от 15.02.2005г. N 93-О) в силу пункта 2 статьи 169 НК РФ в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такая счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками. По смыслу данной нормы, соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету. Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

По смыслу ст. 17 Конституции Российской Федерации на конституционном уровне содержится запрет на злоупотребление субъективными правами в любой сфере общественной жизни. Согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 25.07.2001г. N 138-О суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные поставщикам продукции, подлежат возмещению из бюджета при условии добросовестности действий налогоплательщика. При злоупотреблении правом арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которая определяется как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Согласно п. 1 ст. 9 Закона о бухгалтерском учете все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Таким образом, первичные учетные документы, в первую очередь, должны отвечать требованиям, предъявляемым в целом к бухгалтерскому учету, в соответствии с основными задачами бухгалтерского учета, т.е. должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции, проводимые организацией.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, и содержат установленные обязательные реквизиты.

Таким образом, основанием для включения в состав расходов и отнесения на налоговые вычеты являются первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, которые в свою очередь должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции, проводимые организацией и их фактическое применение.

Кроме того, данные первичных документов, составляемых в момент совершения хозяйственной операции, должны соответствовать действительности, в том числе о лицах, осуществивших операции. Налоговые вычеты являются формой компенсации реально понесенных налогоплательщиком затрат по уплате суммы налога поставщикам товаров (работ, услуг) и связана с необходимостью подтверждения надлежащими документами, в частности, факта оплаты товаров (работ, услуг) (постановление Президиума ВАС РФ от 18.10.2005г. N 4047/05).

Как следует из материалов дела, ООО МСК "Аверс" в 2006 году в адрес ООО ФП "Девятый трест" осуществляло поставку оборудования и материалов на общую сумму 1 929 410,00 руб.

В подтверждение поставки ООО "ФП "Девятый трест" были представлены первичные документы: счета-фактуры, товарные накладные, подписанные руководителем ООО "ФП "Девятый трест" Белоноговым С.А. с одной стороны и руководителем ООО МСК "Аверс" Крекниным В.Ю. с другой (т. 9 л.д. 2-13).

В ходе проверки Межрайонной ИФНС России N 8 по УР был направлен запрос в ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска от 30.05.2008г. N12-17/16956. В ответе от 17.06.2008г. N00-1-60/06185дсп ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска представило следующую информацию. ООО МСК "Аверс" ИНН 1831096350 зарегистрировано ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска по адресу г. Ижевск, ул. Пушкинская, 373. Уставный капитал организации заявлен в размере 10 000,00 руб. Учредителем и директором ООО МСК "Аверс" является Крекнин В.Ю.

16.11.2006г. ООО МСК "Аверс" снята с учета в налоговом органе по месту ее нахождения и переведена в Межрайонную ИФНС N 10 по г. Москве. Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, единственным учредителем и директором ООО МСК "Аверс" является Петроченкова Е.В. Согласно сведениям, полученным из Федерального информационного ресурса Инспекции "Единый государственный реестр юридических лиц" Петроченкова Е.В. является директором 149 организаций. Межрайонной ИФНС России N 8 по УР был направлен запрос в Оперативное Управление ГУВД по г. Москве о содействии в поиске и опросе Петроченковой Е.В. от 05.06.2008г. N12-19/09737дсп. В ответе от 04.07.2008г. N62/6/8655 Оперативное Управление ГУВД по г. Москве сообщило, что для опроса Петроченковой Е.В. ранее неоднократно направлялись требования о явке, однако в указанное время Петроченкова Е.В. в Оперативное Управление ГУВД по г. Москве не являлась.

В соответствии с решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2007г. по делу N А40-67893/06-17-444 22.03.2007г. в Единый государственный реестр юридических лиц внесены сведения о признании судом недействительным решения о государственной регистрации юридического лица. В соответствии с постановлением суда (мировой судья судебного участка N 164 района Южное Тушино) о назначении административного наказания в виде дисквалификации от 13.09.2007г. в Единый государственный реестр юридических лиц внесены сведения о принятии судом решения о дисквалификации Петроченковой Е.В. Соответственно, ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска 19.04.2007г. внесены изменения в Единый государственный реестр юридических лиц сведений об учете юридического лица в налоговом органе.

ООО МСК "Аверс" в соответствии с запросом от 10.07.2008г. N 12-17/22706 ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска было направлено требование о предоставлении документов по взаимоотношениям с ООО "ФП" "Девятый трест" на адрес организации г. Ижевск, ул. Пушкинская, 373. С данного адреса пришел возврат письма с отметкой "данная организация не значится". Также по адресу места жительства руководителя ООО МСК "Аверс" Крекнина С.Ю. были отправлены повестки о вызове Крекнина В.Ю. в качестве свидетеля. Крекнин С.Ю. на допрос в Инспекцию не явился. В УНП МВД УР был направлен запрос от 30.06.2008г. N 12-19/11046дсп о содействии в поиске Крекнина В.Ю. В ответе от 30.06.2008г. УНП МВД УР сообщило, что по адресу г. Ижевск, ул. Пушкинская, 226-57 Крекнин В.Ю. не проживает, квартира продана в 2006 г., по месту регистрации г. Ижевск, ул. Школьная, 72-33 также не проживает. В ходе опроса соседей стало известно о том, что Крекнин В.Ю. проживает на съемной квартире, где именно никто пояснить не может.

В рамках проведения выездной проверки установлено, что у ООО МСК "Аверс" отсутствуют необходимые условия для ведения результативной экономической деятельности: нет соответствующего управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. В ответе от 17.06.2008г. N 00-1-00/06185дсп на запрос от 30.05.2008г. N 12-17/16956 ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска была направлена бухгалтерская и налоговая отчетность ООО МСК "Аверс" за 2005-2006гг. Согласно сданной бухгалтерской и налоговой отчетности, на балансе организации числилось основных средств на начало 2005 г. в сумме 12 000,00 руб., на конец 2005 г. в сумме 19 000,00 руб., на конец 3 квартала 2006 г. - 19 000,00 руб., транспорта или какого-либо другого имущества, необходимого для осуществления деятельности, не числилось. ООО МСК "Аверс" относиться к категории налогоплательщиков не представляющих налоговую отчетность. Последняя отчетность представлена за июль 2006 г.

В соответствии с представляемыми в Инспекцию Управлением ГИБДД МВД по Удмуртской Республике сведениями о транспортных средствах, зарегистрированных на организации, установлено, что на ООО МСК "Аверс" зарегистрированных автотранспортных средств нет. Согласно полученного ответа Пенсионного фонда УР от 11.07.2008 г. N 9143/08-21 на запрос от 01.07.2008г. N 12-21/21167 установлено, что в Пенсионный фонд были представлены индивидуальные сведения на следующее количество работников: за 2005 г. - 3 человека, за 2006 г., 2007 г. индивидуальные сведения на застрахованных лиц представлены не были. (Приложение к акту проверки N 5).

В ходе проведения выездной проверки ООО "ФП "Девятый трест" были использованы материалы выездной налоговой проверки ООО МСК "Аверс" за 2004-2005гг., проведенной ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска (решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.09.2006г. N 05-11-02/100), предоставленные Межрайонной ИФНС России N 8 по УР в ответе от 03.07.2008г. N .00-1-60/06811дсп на запрос от 24.06.2008г. N 12-17/10636дсп.

В ходе проведения выездной налоговой проверки ООО МСК "Аверс" ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска было установлено совершение ООО МСК "Аверс" правонарушений, выразившиеся в неполной уплате налога на прибыль и налога на добавленную стоимость вследствие принятия к учету первичных документов по сделкам, заключенным с "фирмами-однодневками". Кроме того, выявлено наличие схемы хозяйственных отношений, схема обналичивания денежных средств посредством векселей, доказана недобросовестность ООО МСК "Аверс" как участника финансово-хозяйственных отношений.

В ходе проведения выездной налоговой проверки ООО МСК "Аверс" ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска был проведен допрос свидетеля Крекнина В.Ю. (протокол допроса от 16.06.2006г. N 17-11-01/023/2). В ходе проведения допроса Крекнин В.Ю. показал следующее: - Я работаю директором ООО МСК "Аверс" с момента создания организации. С момента образования организации в ней работало сначала один человек, потом трое. Моим заместителем является Тетерина О.В.

Таким образом, подтверждается факт отсутствия у ООО МСК "Аверс" трудовых ресурсов для самостоятельного осуществления строительно-ремонтных работ и поставок материалов.

В ходе выездной налоговой проверки были направлен запрос о представлении выписок по движению денежных средств на расчетном счете ООО МСК "Аверс" в АКБ "Ижкомбанк" (ОАО) от 01.07.2008г. N 12-21/20934.

В результате проведенного анализа полученной выписки по движению денежных средств по расчетному счету ООО МСК "Аверс", предоставленной АКБ "Ижкомбанк" (ОАО) в ответе от 08.07.2008г. N 1101-15933, установлено, что на денежные средства, поступившие на расчетные счета от покупателей товаров (работ, услуг) приобретаются банковские векселя, а также все расчеты проводились в течение одного операционного дня при отсутствии у участников расчетных операций на начало и на конец банковского дня денежных средств, достаточных для проведения указанных операций. Проведение расчетных операций носило формальный характер, поскольку не было обеспечено достаточными средствами. Товарно-материальные ценности у организаций-поставщиков фактически не приобретались, не оплачивались также аренда помещений и транспорта, коммунальные услуги, заработная плата. Система расчетов между участниками данных денежных отношений направлена на имитацию оплаты товара поставщику и создания формального документооборота. Кроме того, установлено наличие постоянных переводов денежных средств на расчетные счета между ООО "АФК", ООО "АТК", ООО МСК "Аверс", ИП Гинатуллин Р.К., ИП Мокрушина О.В.

В ходе проведения выездной проверки ООО "ФП "Девятый терст" использованы материалы выездной налоговой проверки ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" за 2004-2006гг., проведенной ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска (решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.06.2008г. N 05-11-02/013), предоставленные Межрайонной ИФНС России N 8 по УР в ответе от 03.07.2008г. N .00-1-60/06811дсп на запрос от 24.06.2008г. N 12-17/10636дсп.

В рамках проведения ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска выездной налоговой проверки ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" было установлено, что данная организация было участником цепочки, созданной для получения покупателями налоговой выгоды. Оформлялись документы от производителя до потребителя при отсутствии реального выполнения работ, движения товаров, был создан формальный документооборот, с целью получения необоснованной налоговой выгоды. Формальный документооборот подтверждается Письмом от 12.02.2008 N 37/532 УНП МВД по Удмуртской Республике, с которым были направлены копии акта обследования помещений организации ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" с приложениями. Согласно представленной информации ОРЧ КМ по НП МВД по Удмуртской Республике было проведено обследование помещений по адресу 50 лет Октября, д. 6, ООО ПТСФ "Строительные ресурсы". В ходе данного обследования в рабочем столе Аникиной Н.Н. (работник ООО ПТСФ "Строительные ресурсы") были обнаружены печати следующих организаций: ООО "Шилка" ИНН 1831013924, ООО МСК "Аверс" ИНН 1831096350, ООО "Альф" ИНН 1834024995, ООО "АТК" ИНН 1832028240. Все эти организации выступают в финансово-хозяйственных взаимоотношениях с ООО ПТСФ "Строительные ресурсы" в роли поставщиков товаров (работ, услуг). Руководителем ООО "Шилка", ООО "Альф", ООО "АТК" также является Гинатуллин Р.К., руководителем ООО МСК "Аверс"- Крекнин В.Ю.

Таким образом, установлено, что организация ООО МСК "Аверс" была изначально создана Крекниным В.Ю. без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность. Фактически, он проводил операции по предоставлению юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям расчетных счетов возглавляемого им общества ООО МСК "Аверс" для перечисления на них без осуществления каких-либо финансово-хозяйственных сделок денежных средств с целью последующего их обналичивания путем приобретения ценных бумаг, предоставления займов, перечисления на расчетные счета юридических лиц и лицевые счета индивидуальных предпринимателей по указанию владельцев денежных средств. В результате своих действий Крекнин В.Ю. создал условия для необоснованного увеличения ООО "ФП "Девятый трест" расходов на выполнение ремонтных работ с целью занижения налоговой базы по налогу на прибыль.

В ходе проведения выездной проверки ООО "ФП "Девятый трест" также использованы материалы выездной налоговой проверки ООО "Фасад" за 2004-2006гг., проведенной ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска.

В рамках проведения выездной налоговой проверки ООО "Фасад" старшим оперуполномоченным ОРЧ КМ по НМ МВД по УР Черезовым А.С. получены объяснения от Гадршина М.М. бухгалтера ООО "Фасад". В соответствии с протоколом объяснения от 21.08.2007г. Гадршин М.М. показал следующее: - Руководителем и главным бухгалтером ООО "Фасад" использовались фирмы по обналичиванию денежных средств. В частности, это ООО МСК "Аверс", с которой заключались фиктивные договора на оказание услуг, перечислялись через расчетный счет денежные средства. Денежные средства возвращались наличными, работ никаких не проводилось.

Таким образом, установлено, что ООО МСК "Аверс" фактически никакой деятельности не вела. Кроме того, подтверждается факт создания организации ООО МСК "Аверс" в качестве "фирмы-однодневки", участника цепочки, организуемой не для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, а для создания видимости документооборота в отсутствии реального выполнения работ, движения товара от поставщика к покупателю в целях получения покупателем налоговой выгоды.

Из показаний свидетелей - работников ООО "ФП "Девятый трест" установлено, что каким-образом происходили поставки материалов, ни руководитель, ни главный бухгалтер объяснить не могут; встречи руководителей ООО "ФП "Девятый трест" и ООО МСК "Аверс" происходили, но не с целью заключения договоров и обсуждения условий поставки материалов, при наличии личных встреч эти рабочие вопросы по непонятным причинам решались посредством факса и электронной почты, а при встречах не обсуждались.

В 2006 г. ООО "ФП "Девятый трест" на расчетный счет ООО МСК "Аверс" были перечислены денежные средства в общей сумме 1 929 410,00 руб.

Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике был направлен запрос от 01.07.2008г. N 12-21/20934 в АКБ "Ижкомбанк" (ОАО) в г. Ижевске. АКБ "Ижкомбанк" (ОАО) в г. Ижевске в ответе от 08.07.2008г. N 1101-15933 была представлена выписка по счету ООО МСК "Аверс" за 2006 г. Согласно представленной выписке установлено, что денежные средства, перечисленные ООО "ФП "Девятый трест" вместе с денежными средствами, поступившими от других организаций, поступившие на расчетный счет ООО МСК "Аверс" были обналичены и никакие материалы для перепродажи их ООО "ФП "Девятый трест", на них не приобретались.

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что ООО МСК "Аверс" фактически никакой деятельности не вела. Кроме того, подтверждается факт, что организация ООО МСК "Аверс" является участником цепочки, организуемой не для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, а для создания видимости документооборота в отсутствии реального выполнения работ, движения товара от поставщика к покупателю в целях получения покупателем налоговой выгоды.

Оприходование продукции и учет ее на счетах бухгалтерского учета носит формальный характер. Организованная участниками сделок ООО "ФП "Девятый трест" и ООО МСК "Аверс" схема хозяйственных и финансовых отношений направлена на уклонение от уплаты налогов и неправомерное отнесение стоимости поставленных материалов на расходы предприятия.

Операции по приобретению товаров предприняты с единственной целью создания видимости хозяйственных операций. Организованная участниками сделок схема хозяйственных и финансовых отношений направлена на уклонение от уплаты налогов и поэтому понесенные расходы не могут быть признаны экономически оправданными для осуществления деятельности, направленной на получение дохода

Совокупность установленных обстоятельства свидетельствует о том, что реального осуществления поставки оборудования и выполнения ремонтных работ ООО МСК "Аверс" не производилось. Формальное наличие документов, без осуществления реальных хозяйственных операций не может служить основанием для отнесения затрат к расходам, которые уменьшают полученные доходы при определении налогооблагаемой прибыли и отнесения сумм на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость.

В указанной части выводы суда первой инстанции являются правильными и обоснованными.

По взаимоотношениям с ООО "Ориент".

Как следует из материалов дела ООО "Ориент" в 2007 году в адрес ООО ФП "Девятый трест" осуществляло поставку оборудования и материалов на общую сумму 742 000,00 руб.

В подтверждение поставки оборудования ООО "ФП "Девятый трест" были представлены первичные документы: счет-фактура, товарная накладная за 2007 г., подписанная с одной стороны руководителем ООО "ФП "Девятый трест" и руководителем ООО "Ориент" Поповым И.Е. с другой (т. 9 л.д.14-16).

Счета-фактуры, представленные Обществом в подтверждение поставки оборудования, заполнены с нарушением требований статьи 169 НК РФ, а именно: в строке "Адрес продавца" и "Адрес Грузополучателя" указано: г. Ижевск, ул. Орджоникидзе, 1а. ООО "Ориент" по данному адресу не располагалось, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Отсутствуют доказательства доставки товара. Транспортные документы налогоплательщиком не представлены ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства. В товарной накладной данные о товарно-транспортной накладной не указаны.

Согласно ответу Межрайонной ИФНС России N 9 по УР от 06.06.2008г. N 12-35/16376 ООО "Ориент" снято с налогового учета 30.04.2008г. в связи с изменением места нахождения организации и состоит на учете в ИФНС России по г. Кирову. В ответе от 02.07.2008г. N 26-11/3773дсп ИФНС России по г. Кирову сообщает следующее: ООО "Ориент" не расположено по адресу, указанному в учредительных документах. Информации о предоставлении налоговой и бухгалтерской отчетности не имеется. ООО "Ориент" зарегистрировано 24.07.2007г. Уставный капитал организации заявлен в размере 10 000,00 руб. Учредителем и генеральным директором ООО "Ориент" до 30.04.2008г. являлся Попов Игорь Евгеньевич. После изменения адреса местонахождения организации - Охапкина Наталья Сергеевна. Согласно сведениям Федерального информационного ресурса Инспекции "Единый государственный реестр юридических лиц" Охапкина Н.С. также является директором еще 34 организаций. Кроме того, по данным Федерального информационного ресурса Инспекции "Сведения о доходах физических лиц" Охапкина Н.С. не получала заработную плату и какой-либо другой вид дохода в ООО "Ориент".

Согласно сданной бухгалтерской и налоговой отчетности, на балансе организации основных средств, транспорта или какого-либо другого имущества, необходимого для осуществления хозяйственной деятельности, не числилось, согласно налоговой декларации по единому социальному налогу численность работников ООО "Ориент" составляет один человек. Кроме того, по данным Федерального информационного ресурса Инспекции "Сведения о доходах физических лиц" никто другой кроме Попова И.Е. не получал заработную плату и какой-либо другой вид дохода в ООО "Ориент".

Адрес ООО "Ориент", указанный в учредительных документах: г. Ижевск, ул. Орджоникидзе, 1а. Межрайонной ИФНС России N 8 по УР был направлен запрос в Управление Федеральной Регистрационной службы по УР от 07.07.2008г. N 12-20/22113. В ответе от 15.07.2008г. N 01/047/2008-922 сообщается, что по адресу: г. Ижевск, ул. Орджоникидзе,1а расположены следующие объекты: четырехэтажное здание (незавершенное строительство), вещевой рынок (незавершенное строительство), нежилое здание, столовая, котельная, картофелехранилище, холодильник, гараж и другие. Среди собственников и арендаторов вышеперечисленных объектов ООО "Ориент" не числиться. Собственником с максимальной долей в праве на общую долевую собственность, не имеющую ограничений права собственности (арест, запрещение сделок с имуществом) объектов является ООО "Стан-Авто".

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что у ООО "Ориент" отсутствуют необходимые условия для ведения результативной экономической деятельности: нет соответствующего управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Показания свидетелей опрошенных налоговым органом в ходе проведения проверки на основании статьи 90 НК РФ, главного бухгалтера ООО "ФП "Девятый трест" Белоноговой М.Г., директора ООО "ФП "Девятый трест" Белоногова С.А. так же не подтверждают наличия реальных взаимоотношений между заявителем и ООО "Ориент".

Кроме того, ООО "Ориент" была выдана доверенность на получение векселей Синцову А.С. По данным Республиканского адресного бюро Синцов А.С. по месту жительства в Удмуртской республике не зарегистрирован. В МРО УФМС в г. Сарапуле по месту выдачи Синцову А.С. паспорта направлен запрос от 15.07.2008г. N 12-21/23001 об установлении места жительства Синцова А.С. с целью розыска и опроса его о деятельности ООО "Ориент". В ответе МРО УФМС в г. Сарапуле представило сведения о регистрации Синцова А.С. по месту жительства в г. Сарапуле. В УНП МВД УР направлен запрос от 19.08.2008г. N 12-19/13889дсп о содействии в поиске и опросе Синцова А.С., Синцов А.С. был допрошен в качестве свидетеля 20.08.2008г. в помещении ОРЧ по НП МВД УР.

Синцов А.С. показал следующее (протокол допроса N 16 от 19.08.2008г.), что сотрудников ООО "Ориент" он не знает и не видел. Фактически никакой деятельности в ООО "Ориент" он не осуществлял. О наличии транспортных средств и складских помещений ничего не знает. Организация "Девятый трест" ему не знакома вообще. О сделках по продаже кондиционеров, вентиляции, радиаторов он ничего не знает, самого оборудования не видел. Никаких документов от организации "Девятый трест" никогда не видел. От ООО "Ориент" выписывалась доверенность на получение векселей в "Ижкомбанке", полученные векселя он передавал Попову. Крекнин В.Ю. - это его двоюродный брат.

Материалами дела так же установлено, наличие особой формы расчетов между участниками сделки, свидетельствующей о согласованности операций, проведение транзитных платежей между участниками хозяйственной операции, что в совокупности с иными установленными обстоятельствами, подтверждает отсутствие осуществления реальной хозяйственной операции и направленность действий налогоплательщика на необоснованное получение налоговой выгоды.

Расчеты с ООО "Ориент" в 2007 г., производились на общую сумму 742000,00 руб. путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Ориент".

Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике был направлен запрос от 01.07.2008г. N 12-21/20934 в АКБ "Ижкомбанк" (ОАО) в г. Ижевске. АКБ "Ижкомбанк" (ОАО) в г. Ижевске в ответе от 08.07.2008г. N 1101-15933 была представлена выписка по счету ООО "Ориент" за 2007 г. Согласно представленной выписке установлено, что денежные средства, перечисленные ООО "ФП "Девятый трест" 31.10.2007г. в общей сумме 742 000,00 руб., перечисляются 04.10.2007г. на расчетный счет ИП Белоногов С.А. ИНН 183300918400 за вычетом 1% от суммы перечисления в сумме 734 580,00 руб.

Таким образом, поступившие на расчетный счет ООО "Ориент" денежные средства были переведены на расчетный счет руководителя ООО "ФП "Девятый трест", зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя и никакое оборудование и материалы для перепродажи ООО "ФП "Девятый трест" на них не приобреталось. Фактически денежные средства, перечисленные ООО "Ориент" в качестве оплаты за материалы и оборудование, были возвращены обратно на предприятие, что свидетельствует об отсутствии реальной поставки материалов и оборудования от ООО "Ориент".

Совокупность установленных обстоятельства свидетельствуют о том, что реального осуществления поставки оборудования ООО "Ориент" не производилось. Формальное наличие документов, без осуществления реальных хозяйственных операций не может служить основанием для отнесения затрат к расходам, которые уменьшают полученные доходы при определении налогооблагаемой прибыли и отнесения сумм на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость.

Судом принимаются доводы налогового органа о наличии в действиях заявителя направленности на получение необоснованной налоговой выгоды, выразившиеся в неправомерном получении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, увеличение расходов с целью занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежаще оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.

О недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Все установленные судом фактические обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций, и подтверждают, что целью заключенных обществом спорных сделок с поставщиками ООО МСК "Аверс", ООО "Ориент" было создание видимости хозяйственных операций для обоснования получения налоговых вычетов и включения в состав расходов документально неподтвержденных и экономически неоправданных затрат.

Доводы заявителя о дальнейшем использовании товаров в производственной деятельности судом не принимаются, поскольку представленными по делу доказательствами не подтверждается поступление товара заявителю от спорных поставщиков.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии доказательств доставки товара от контрагентов ООО "МСК "Аверс", ООО "Ориент". Транспортные документы налогоплательщиком не представлены ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства. В товарных накладных данные о товарно-транспортных накладных не указаны.

С учетом изложенного, суд считает, что решение МРИ ФНС N 8 по УР N 12-28/127дсп от 29.09.2008 г. в части доначисления 543 337 руб. налога на прибыль, соответствующих сумм пени, 407 503 руб. налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени, принято законно и обоснованно, в данной части требований заявителю следует отказать.

Так же налоговым органом доказана вина заявителя в совершении налогового правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ, подтверждена представленными по делу доказательствами.

В части единого социального налога.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя в части доначисления ЕСН в сумме 100 420, 32 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговым органом доказан размер единого социального налога, подлежащего взысканию с налогоплательщика, выбор аналогичного налогоплательщика (ООО "Мир климата") осуществлен налоговым органом обоснованно.

Данный вывод суда первой инстанции является ошибочным по следующим основаниям.

Основанием для доначисления, послужил вывод инспекции о применении налогоплательщиком сокрытой "теневой" схемы при выплате заработной платы работникам.

Размер доначисленной суммы налога определен налоговым органом в порядке пп. 7 ч. 1 ст. 31 НК РФ, из расчета среднего коэффициента исчисленного исходя из трех показателей: средней заработной платы по профессиям в ООО "ФП "Девятый трест"" и аналогичного налогоплательщика, финансово-экономических показателей ООО "ФП "Девятый трест" и аналогичного налогоплательщика, отклонения среднемесячной заработной платы в ООО "ФП "Девятый трест", установленного на основании допросов бывших работников предприятия.

Заявитель, в апелляционной жалобе, указал, что пп. 7 ч. 1 ст. 31 НК РФ при исчислении ЕСН применен инспекцией не правомерно, при этом в расчете коэффициента применены показатели налогоплательщика, не являющегося по отношении к заявителю аналогичным. Коэффициент, рассчитанный на основании допросов бывших работников предприятия, так же является не обоснованным, так как при его исчислении использованы не все показания работников полученные в ходе проверки.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по ЕСН для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам. Согласно п. 1 ст. 237 Кодекса налоговая база по ЕСН определяется как сумма вышеуказанных выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиком за налоговый период в пользу физических лиц.

В целях надлежащего исчисления налогов законодательство о налогах и сборах предусматривает также, что налогоплательщик обязан вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, представлять налоговым органам и их должностным лицам необходимые для исчисления и уплаты налогов документы, в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов.

В силу подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы имеют право определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

В Определении от 19 февраля 1996 года N 5-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что обязанность налогоплательщика предоставлять налоговым органам необходимые для уплаты налогов документы и сведения является по своей сути одной из норм установленного в налоговом законодательстве порядка взимания налогов, который призван обеспечить безусловное выполнение каждым конституционной обязанности платить законно установленные налоги и сборы.

Наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенных на них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации и законах общеправовых принципов налогообложения - всеобщности и справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе расчетный путь исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков.

В основу доказательства применения налогоплательщиком сокрытой "теневой" схемы при выплате заработной платы были положены налоговым органом только показания трех бывших работников общества.

К свидетельским показаниям, принятым во внимание судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции относится критически.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией в качестве свидетелей для дачи показаний были привлечены физические лица, ранее работавшие у заинтересованного лица. При этом Петров А.В., Терентьев А.Р., работавшие плотниками, дали показания о том, что они получали заработную плату в большем размере (8000 руб.), чем по трудовому договору (1750 руб.). Данное обстоятельство явилось поводом для начисления предпринимателю налога, пеней и штрафа.

Однако судом не учтено, что указанные работники были фактически уволены с предприятия, в материалах дела имеются данные свидетельствующие о ненадлежащем исполнении ими своих обязанностей, поэтому их показания не могут быть признаны объективными. Показания работающих в ООО "ФП "Девятый трест" работников ни налоговой инспекцией, ни судом первой инстанции во внимание не были приняты.

Поэтому показания бывших работников не могут являться достаточными основаниями для доначисления ЕСН.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необоснованным выбор налоговым органом аналогичного налогоплательщика (ООО "Мир климата") для расчета сумм доначисленного ЕСН по следующим основаниям.

Налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих, что при выборе аналогичного предприятия использовались критерии, позволяющие наиболее точно определить фактические результаты финансово-хозяйственной деятельности заявителя, правильно установить объект налогообложения и сумму налога, подлежащего перечислению в бюджет.

Из анализа представленных документов следует, что в ООО "Мир климата" средняя численность работников составляет 92 человека (т. 10 л.д. 1), между тем, из приложения N 9 (т. 6 л.д. 6) к акту проверки видно, что в "Организации N 1" средняя численность работников составляет 16 человек. Из приказа ООО "Мир климата" от 10.01.2006 N 1 следует, что согласно штатному расписанию численность работников составляет 18 человек, что также не соответствует данным приложения N 9 к акту проверки.

Что касается уровня заработной платы, выплачиваемой работникам ООО "Мир климата", то ее размер также не соответствует данным приложения N 9 к акту проверки. Так, из приложения N 9 к акту проверки следует, что средняя заработная плата из расчета на 1 человека по "Организации N 1" составляет 3 868,21 руб. По ООО "Мир климата" заработная плата на 1 человека составляет 4 533,66 руб. (письмо от 08.07.2008г. N 85).

Таким образом, данные "Организации N 1", приведенные в приложении N. 9 к акту проверки, не соответствуют данным, приведенным в документах, представленных ООО "Мир климата".

Из штатного расписания ООО "Мир климата" (т. 10 л.д. 3) следует, что заработная плата устанавливается с районным коэффициентом. Налоговый орган при сравнении данных в таблице N 6 на стр. 74 оспариваемого решения, учитывает зарплату по аналогичному налогоплательщику с учетом районного коэффициента, между тем, заработная плата в ООО "ФП "Девятый трест" в штатном расписании установлена без учета районного коэффициента (т. 10 л.д. 9, 13). Таким образом, налоговым органом сравниваются несопоставимые показатели.

Кроме того, из таблицы N 6 на стр. 74 оспариваемого решения следует, что налоговым органом для анализа взяты оклады только высокооплачиваемых работников, что привело к завышению коэффициента.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не доказана обоснованность начисления оспариваемых сумм налога, пеней и налоговых санкций. Расчеты налогового органа не соответствуют требованиям п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ. Суд апелляционной инстанции признает примененный налоговой инспекцией расчетный метод определения сумм налога необоснованным, требования заявителя в этой части подлежащими удовлетворению.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что решение МРИ ФНС N 8 по Удмуртской Республике в части доначисления 100420,32 руб. единого социального налога, соответствующих сумм пени, законно и обоснованно, является ошибочным в связи с неполным исследованием выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, что влечет отмену судебного акта на основании п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 06.03.2009 отменить в части.

Дополнительно признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 8 по Удмуртской Республике от 29.09.2008г. N 12-28/127 в части доначисления единого социального налога в сумме 100 420,32 руб., соответствующих сумм пени и штрафа как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О. Г. Грибиниченко

Судьи

С. Н. Полевщикова Р. А. Богданова