Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2008 г. N 17АП-4923/08

г. Пермь

05 августа 2008 г.

Дело N А71- 4719/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2008 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 августа 2008 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е.Ю.

судей Мещеряковой Т.И., Нилоговой Т.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Русановой Ю.С.

при участии:

от заявителя - Общества с ограниченной ответственностью "Уралмолпромснаб": Цыпко М.В., паспорт, доверенность от 19.05.2008г.

от ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике: не явились

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - Общества с ограниченной ответственностью "Уралмолпромснаб"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 16 июня 2008 года

по делу N А71-4719/2008,

принятое судьей Смаевой С.Г.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Уралмолпромснаб"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Уралмолпромснаб" (далее заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением об оспаривании постановления о наложении штрафа от 19.05.2008г. N 04-04/2008-14АР, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган), в соответствии с которым общество привлечено к ответственности по ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 80 000 рублей.

Решением арбитражного суда от 16.06.2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Представитель общества в судебном заседании доводы жалобы поддержал, указывает, что судом в основу решения положены недопустимые доказательства, а именно: акт проверки от 18.01.2008г., составленный в одном экземпляре без подписей и приглашения лиц, в отношении которых производилась проверка; фотографии, не имеющие даты и подписей представителей антимонопольного органа и заявителя. Антимонопольным органом не установлен и не доказан факт рекламирования алкогольной продукции, формированию интереса к ней, факт продвижения на рынке такого объекта рекламирования как алкогольная продукция, конкретного ее наименования, либо вида. Реклама, размещенная обществом была направлена на привлечение внимания к единственному объекту рекламирования - услугам общественного питания, предоставляемых рестораном "Карусель". На этапе привлечения общества к административной ответственности УФАС было установлено, что на рекламной конструкции имеется изображение "фруктов, кусочков торта, надломленного батона". Указанное свидетельствует об установлении судом факта рекламы не конкретного вида (наименования) алкогольной продукции, а услуг общественного питания, их продвижения на рынке.

Антимонопольный орган против доводов апелляционной жалобы возражает по основаниям, изложенным в письменном отзыве, полагая, что исходя из наличия в ассортименте ресторана "Карусель" вин производителя "Франция" и размещения на внешней стене здания N 438 по ул. К. Маркса в г. Ижевске изображения винной бутылки, на этикетке которой частично просматривается название, производитель вина "France", объем "750 ml" в сочетании с изображением наполненного винного бокала и винной пробки является рекламой вина как вида алкогольной продукции. Данная реклама является комплексной: рекламируется и продавец, и сама алкогольная продукция, причем в неразрывной связи. Дело об административном правонарушении в отношении заявителя возбуждено в полном соответствии с процессуальными нормами КоАП РФ.

Представители антимонопольного органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Изучив материалы дела, заслушав представителя заявителя, проверив законность и обоснованность решения в порядке ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что, сотрудниками антимонопольного органа при проведении проверки соблюдения обществом законодательства Российской Федерации о рекламе установлен факт распространения на рекламной конструкции, расположенной на внешней стене жилого дома N 438 по ул. К. Маркса в г. Ижевске на уровне с пятого по девятый этаж, рекламы следующего содержания: "Ресторан Карусель ул. К. Маркса, 438, тел. 24-28-77", с изображением наполненной на три четверти откупоренной винной бутылки, на этикетке которой частично просматривается название, производитель вина "France" и объем бутылки "750 ml", а также с изображением наполненного винного бокала, винной пробки, в окружении фруктов, кусочков торта, надломленного батона; без предупреждения о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции.

В ходе проверки установлено, что деятельность в ресторане "Карусель" осуществляет ООО "Уралпромснаб". Часть наружной стены дома N 438 по ул. К. Маркса в г. Ижевске используется заявителем для размещения рекламы на основании договора от 01.10.2007г.

Решением УФАС Удмуртской Республики от 15.04.2008г. по делу N 04-03/2008-15Р указанная реклама алкогольной продукции признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования п. 5 ч. 2, ч 3 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006г. N 38-ФЗ "О рекламе", а общество признано рекламодателем и рекламораспространителем. Данное решение в судебном порядке обществом не оспорено.

07.05.2008г. Управлением в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 04-04/2008-14АР, в котором указано на совершение обществом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ.

Данный протокол явился основанием для вынесения Управлением постановления о наложении штрафа от 19.05.2008г. N 04-04/2008-14АР, согласно которому обществу привлечено к ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 80 000 руб. в связи с несоответствием размещенной рекламы двум требованиям Закона о рекламе.

Общество, полагая, что вышеуказанное постановление Управления является незаконным, обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Вывод суда соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006г. N 38-ФЗ "О рекламе" определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их (п. 5 ч. 2 ст.21 Закона о рекламе).

К техническим средствам стабильного территориального размещения (рекламным конструкциям) относятся в том числе щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты (наружная реклама - ч. 1 ст. 19 Закона). Согласно ч. 2 ст. 19 рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы.

Реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем каждому предупреждению должно быть отведено не менее 10 процентов рекламной площади (ч. 3 ст.21 Закона о рекламе).

В силу ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-4 статьи 21, несет рекламораспространитель.

Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 1 и 3 статьи 21 Закона о рекламе (ч. 6 ст. 38 Закона).

Согласно ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Судом установлено и материалами дела подтверждается (актом проверки, фотоматериалами, решением Управления, протоколом от 07.05.2008 г.), что общество, являясь владельцем рекламной конструкции (брандмауэр), расположенной на внешней стене жилого дома N 438 по ул. К. Маркса в г. Ижевске на уровне с пятого по девятый этаж, разместило на ней информацию следующего содержания: "Ресторан Карусель ул. К. Маркса, 438, тел. 24-28-77", с изображением наполненной на три четверти откупоренной винной бутылки, на этикетке которой частично просматривается название, производитель вина "France" и объем бутылки "750 ml", а также с изображением наполненного винного бокала, винной пробки, в окружении фруктов, кусочков торта, надломленного батона. Информация размещена без предупреждения о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции.

Текст, который был размещен обществом на вышеуказанной рекламной конструкции, содержит не только наименование юридического лица, но и иную информацию. Данная информация адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к определенному объекту, формирование или поддержание интереса к нему, то есть согласно ст. 3 Закона о рекламе является рекламой. Объектом рекламирования в рассматриваемом случае является как продавец товара, так и определенная группа товаров - алкогольная продукция, имеющаяся в продаже у конкретного лица, что подтверждается ассортиментом алкогольной продукции, предлагаемой посетителям ресторана "Карусель (л.д. 49-53).

Данные действия являются нарушением п. 5 ч. 2 и ч. 3 ст. 21 Закона о рекламе, влекут за собой ответственность, предусмотренную статьей 14.3 КоАП РФ.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ, является правомерным.

Нарушений процедуры привлечения к административной ответственности арбитражным апелляционным судом не установлено: о времени и месте составления протокола директор общества был извещен надлежащим образом (л.д. 76-77), постановление о наложении штрафа вынесено в присутствие представителя общества, действующего по доверенности, выданной на участие в конкретном административном деле (л.д. 18). Наказание применено административным органом в размере 80 000 руб. в пределах санкции, установленной ст. 14.3 КоАП РФ для юридических лиц. Наложение штрафа в таком размере мотивировано в постановлении наличием двух нарушений Закона о рекламе. Оспариваемое постановление вынесено антимонопольным органом в пределах годичного срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного ст. 4.5 КоАП РФ.

Довод жалобы о недопустимости положенных в основу оспариваемого решения суда доказательств подлежит отклонению.

Заявитель считает, что акт проверки от 18.01.2008 г. и фотоматериалы не могут служить доказательствами по административному делу, так как акт не содержит подписей общества и составлен без участия его представителей, а фотографии не имеют даты и подписей уполномоченных лиц Управления.

В соответствии с ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ одним из видов доказательств относятся документы, которые в соответствии с ч. 1 ст. 26.7 КоАП РФ признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

Документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К документам могут быть отнесены материалы фотосъемки и иные носители информации (ч. 2 ст. 26.7 КоАП РФ).

При этом Кодекс не устанавливает обязательных требований к форме документов, признаваемых доказательствами.

По смыслу приведенных норм акт проверки от 18.01.2008 г. и фотоматериалы, представленные в деле, являются документами, которые признаются доказательствами по административному делу.

В ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ установлен запрет на использование доказательств, полученных с нарушением закона.

По данному делу получение спорных акта и фотографий с нарушением закона обществом не доказано.

При составлении акта антимонопольный орган действовал в пределах своих полномочий, установленных ст. 33 Закона о рекламе и Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (утверждено Приказом ФАС РФ от 15.12.2006 г. N 324).

Поскольку никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу (ст. 26.11 КоАП РФ), при оспаривании постановления суд оценивает все представленные по делу доказательства в их совокупности.

Необходимо отметить, что описание спорной рекламы содержат не только акт и фотографии, но и другие материалы административного дела. Кроме того, содержание рекламы и факт ее размещения в проверяемый период обществом не отрицаются.

В настоящем деле представленные по делу доказательства суд первой инстанции оценил полно и объективно.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции отмене не подлежит. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16 июня 2008 года по делу N А71-4719/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Уралмолпромснаб" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на Интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий:

Е.Ю. Ясикова

Судьи

Т.И. Мещерякова Т.С. Нилогова