Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2008 г. N 08АП-3916/2008

город Омск

28 октября 2008 г.

Дело N А75-1999/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3916/2008) общества с ограниченной ответственностью "Хурам" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 17.06.2008 по делу N А75-1999/2008 (судья Загоруйко Н.Б.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Хурам"

к инспекции Федеральной налоговой службы по Березовскому району Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

о признании недействительным решения от 20.12.2007 N 26 в части

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Хурам" - не явился (извещен надлежащим образом);

от инспекции Федеральной налоговой службы по Березовскому району Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - Колчина О.В. по доверенности от 15.02.2007 сроком действия три года;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 17.06.2008 по делу N А75-1999/2008 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа отказал в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Хурам" (далее по тексту - ООО "Хурам", Общество, налогоплательщик) о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Березовскому району Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее по тексту - ИФНС РФ по Березовскому району ХМАО-Югры, налоговый орган) от 20.12.2007 N 26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения за исключением части, касающейся земельного налога и единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по парикмахерским услугам.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности решения налогового органа в обжалуемой Обществом части, и отсутствия доказательств нарушения решением налогового органа в обжалуемой части прав и законных интересов Общества.

Суд указал на то, что поскольку в проверяемом периоде налогоплательщик осуществлял как деятельность, подлежащую налогообложению единым налогом, уплачиваемым при применении упрощенной системы налогообложения, так и деятельность, подлежащую налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности, то налогоплательщик должен был вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении обоих видов деятельности.

Однако, Обществом данное требование соблюдено не было, при расчете налогооблагаемой базы по единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения, налогоплательщиком учитывались все расходы, включая расходы, подлежащие учету при исчислении единого налога на вмененный доход, и расходы, вообще не подлежащие учету.

Также налогоплательщик обязан был включить в состав доходов, учитываемых при расчете единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, все полученные от деятельности, подпадающей под данную систему налогообложения доходы в полном объеме. Однако, налогоплательщик принимал доходы в целях налогообложения только в части, исчисляемой как произведение полученных доходов от деятельности, подпадающей под упрощенную систему налогообложения на процент, представляющий собой отношение доходов от деятельности, подпадающей под упрощенную систему налогообложения к общей сумме полученных доходов.

Суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности начисления Обществу страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, поскольку в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат обложению единым социальным налогом все виды возмещения расходов на командировки работников как, внутри страны, так и за ее пределы, установленные законодательством РФ в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе суточные, расходы по найму жилья. Нормы суточных расходов утверждены Постановлением от 08.02.2002 N 93, соответственно, суммы суточных превышающие данные норма подлежат обложению страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование.

Налоговый орган сделал правильный вывод о том, что оплата организацией услуг сотовой связи и услуг такси своим работникам является объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование, так как отсутствуют подтверждающие документы в части использования этих услуг в служебных целях.

По этим же основаниям суд первой инстанции пришел к выводу о занижении Обществом налоговой базы по налогу на доходы физических лиц, в связи с неправомерным невключением в нее указанных расходов на оплату суточных сверх установленных норм и расходов на оплату сотовой связи своим работникам, а также стоимости услуг такси своему работнику.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы Общество ссылается на те же обстоятельства, что были заявлены им при рассмотрении дела в суде первой инстанции, а именно:

- вывод налогового органа о занижении дохода при исчислении единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения, ничем не подтвержден, поскольку налоговый орган, указывая на то, что налогоплательщик занизил сумму дохода, не указал то, какой именно результат хозяйственной операции налогоплательщика не был учтен как доход;

- поскольку налоговым органом при определении сумм единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения, не отрицаются произведенные Обществом расходы, как реально понесенные и документально подтвержденные, то с учетом того, что предприниматель применяет два режима налогообложения - в виде единого налога на вмененный доход и единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения, определение того, к какому из этих видов деятельности они относятся, не имеет значения; расходы для исчисления единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения должны определяться как часть всех расходов пропорционально доле дохода, относящегося на упрощенную систему налогообложения;

- статья 346.18 Налогового кодекса Российской Федерации, не указывает причин, по которым невозможно разделить расходы, которые должны влиять на порядок их распределения, но однозначно говорит о том, что такие расходы все равно подлежат учету при определении доходов и устанавливает порядок их учета (распределения);

- налоговым органом неправомерно не приняты в качестве оправдательных документов при определении расходов путевые листы, поскольку путевые листы могут составляться и ежемесячно, а требование налогового органа о детализации маршрута законодательно не обосновано;

- требование налогового органа о включении суточных сверх установленных норм в налогооблагаемую базу по единому социальному налога не основано на нормах действующего законодательства;

- в части единого налога на вмененный доход - налоговый орган использовал понятия "торговое место" и "магазин" и безосновательно не принял во внимание использованное налогоплательщиком понятие "площадь торгового зала";

- вывод налогового органа и суда первой инстанции о занижении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц, в связи с невключением в нее суточных сверх норм при компенсации командировочных расходов своим работникам, а также стоимости расходов на оплату услуг сотовой связи своим работникам, не основан на нормах действующего законодательства; суд первой инстанции неправомерно не принял в качестве доказательства заверенную ксерокопию Приказа Общество от 27.12.2004 N 163 (а) "О компенсации производственных расходов работников";

- пени по НДФЛ со ссылкой на акт налоговой проверки N 261 от 08.12.2003 и решение N 28 от 27.09.2005, начислены на "сальдо", то есть на сумму исчисленную налоговым органом без участия налогоплательщика, которая, к тому же, является просроченной ко взысканию налоговым органом.

Налоговый орган в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Общество, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. Апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, которые по существу повторяют доводы, изложенные в решении налогового органа.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя налогового органа, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельтсва.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ООО "Хурам" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: по всем налогам за период с 01.01.2005 по 31.12.2006; по налогу на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ) за период с 01.05.2005 по 31.07.2007.

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что Общество с 01.01.2005 является налогоплательщиком, перешедшим на упрощенную систему налогообложения (далее по тексту - ЕСН) и применяющим ее в порядке, установленном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации. В проверяемый период налогоплательщик наряду с деятельностью, подпадающей по УСН, осуществлял и деятельность, подпадающую под обложение ЕНВД в соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом, налоговым органом в ходе проверки была выявлена неполная уплата: единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения (далее по тексту - ЕН по УСН, единый налог) в сумме 178 212 руб., в том числе 72 020 руб. за 2005 год, 106 192 руб. - за 2006 год; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 7 581 руб., в том числе: 3 885 руб. - за 2005 год, 3 696 руб. - за 2006 год; налога на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ) в сумме 6 748 руб., в том числе: 2 295 руб. - за 2005 год, 3 432 руб. - за 2006 год, 1 021 руб. - за 2007 год.

Вывод налогового органа о неполной уплате ЕН по УСН основан на том, что налогоплательщиком допущены нарушения при определении доходов и расходов, учитываемых при расчете налогооблагаемой базы в проверяемых периодах, что привело к занижению налоговой базы, а именно:

1. Обществом занижены доходы в сумме 107 910 руб. в 2005 году, в связи с завышением дохода на сумму 500 000 руб. - заемные средства банка, которые не являются доходом налогоплательщика, и занижением дохода по причине принятия доходов в целях налогообложения только в части, исчисляемой как произведение полученных доходов от деятельности, подпадающей под обложение ЕН по УСН на процент, представляющий собой отношение доходов от деятельности, подпадающей по УСН к общей сумме полученных доходов, включая доходы, подпадающие под ЕНВД; в 2006 году доходы также занижены в связи с указанным процентным отношением доходов, а также завышением дохода на суммы, не являющиеся доходом налогоплательщика, а именно: 180 000 руб. - заемные средства банка, на 300 000 руб. - заемные средства, 202 000 руб. - финансовые поступления дотации, что привело к занижению дохода за 2006 год в сумме 34 613 руб. 26 коп.;

2. Обществом завышены расходы, учитываемые в целях налогообложении ЕН по УСН в сумме 752 852 руб. 92 коп. в 2005 году, в сумме 687 095 руб. 68 коп. в 2006 году, в связи с отнесением на расходы затрат, не указанных в перечне расходов пункта 1 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в связи с отнесением расходов, которые относятся к деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, и соответственно, подлежащие учету при исчислении ЕНВД.

3. Оставшаяся часть расходов, указанных Обществом в книге доходов и расходов за 2005-2006, в связи с невозможностью определения того, к какому из видов деятельности Общества они относятся, была распределена налоговым органом пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении режима налогообложения в виде ЕНВД и режима налогообложения в виде ЕН по УСН.

Доначисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование а также НДФЛ, обусловлено, как следует из решения налогового органа, занижением налоговой базы соответственно по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и НДФЛ, в связи с невключением в нее: сумм суточных сверх норм, установленных Правительством Российской Федерации своим работникам; стоимости оплаты услуг сотовой связи своим работникам; стоимость оплаты услуг такси своим работникам.

Также в ходе проверки налоговым органом было установлено исчисление Обществом единого налога на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД) за 2005, 2006 года в больших размерах, в связи с неверным применением физического показателя площадь торгового зала, вместо физического показателя "торговой место", при осуществлении розничной торговли. В данной части доначислений сумм налога не имеется.

20.12.2007 по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика на него, налоговым органом было принято решение N 26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Общество, в том числе, привлечено к налоговой ответственности: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) ЕН по УСН в виде штрафа в сумме 35 642 руб.; по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) суммы НДФЛ в виде штрафа в сумме 173 336 руб.

Кроме того, данным решением Обществу доначислены и предложены к уплате: ЕН по УСН в сумме 178 212 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 7 581 руб., НДФЛ в сумме 6 748 руб., а также пени за несвоевременную уплату этих налогов в сумме: 45 614 руб. по ЕН по УСН; 1 885 руб. по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование; 241 733 руб. по НДФЛ.

Общество, полагая, что решение налогового органа в указанной части не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с требованием о признании его недействительным в указанной части.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований Общества отказано.

Означенное решение обжалуется Обществом в суд первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Единый налог, уплачиваемый при применении упрощенной системы налогообложения (ЕН по УСН).

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Пункт 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, производят уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Иные налоги уплачиваются организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, в соответствии с законодательством о налогах и сборах.

Объектом налогообложения в силу пункта 1 статьи 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации признаются: доходы; доходы, уменьшенные на величину расходов.

Как было установлено в ходе проверки, и не оспаривается сторонами, Общество с 01.01.2005 является налогоплательщиком, перешедшим на упрощенную систему налогообложения, объектом налогообложения признаны доходы, уменьшенные на величину расходов.

Пункт 1 статьи 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что налогоплательщики при определении объекта налогообложения ЕН по УСН учитывают следующие доходы: доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

При определении объекта налогообложения не учитываются доходы, предусмотренные статьей 251 настоящего Кодекса.

Не учитываются в составе доходов доходы в виде полученных дивидендов, налогообложение которых осуществляется налоговым агентом в соответствии с положениями статей 214 и 275 настоящего Кодекса.

В пункте 1 статьи 346.16 указан перечень расходов, уменьшающих полученные доходы при определении объекта налогообложения ЕН по УСН.

При этом данные расходы в силу пункта 2 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации принимаются при условии их соответствия критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 настоящего Кодекса.

Пункт 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Налоговой базой по ЕН по УСН в силу пункта 2 статьи 346.18. Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации, уменьшенные на величину расходов, признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов.

Как было указано выше в проверяемый период налогоплательщик наряду с деятельностью, подпадающей по УСН, осуществлял и деятельность, подпадающую под обложение ЕНВД в соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 8 статьи 346.18 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, переведенные по отдельным видам деятельности на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в соответствии с главой 26.3 настоящего Кодекса, ведут раздельный учет доходов и расходов по разным специальным налоговым режимам. В случае невозможности разделения расходов при исчислении налоговой базы по налогам, исчисляемым по разным специальным налоговым режимам, эти расходы распределяются пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов.

Аналогичная норма изложена в пункте 9 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом которого расходы организаций, перешедших на уплату налога на вмененный доход, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к ЕНВД, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Пункт 7 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации также предусматривает, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными настоящим Кодексом.

Из приведенных норм налогового законодательства следует, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, деятельность, подлежащую налогообложению ЕН по УСН, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций, раздельный учет доходов и расходов в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, подлежащей обложению ЕН по УСН.

При этом принцип пропорционального распределения расходов, то есть распределения расходов пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов, применяется только при условии невозможности разделения расходов.

Таким образом, принцип пропорционального распределения расходов не является общим правилом при распределении расходов при осуществлении налогоплательщиком видов деятельности, подпадающих под разные режимы налогообложения, как, например, в данном случае - деятельность, подлежащую налогообложению ЕНВД и подлежащую налогообложению ЕН по УСН. Данное правило применяется только в случае невозможности разделения расходов применительно к применяемым налогоплательщиком режимам налогообложения.

По изложенным основаниям суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы о необходимости применении пропорционального способа распределения расходов и доходов ко всем без исключения расходам и доходам.

Как следует из материалов дела, и было установлено налоговым органом в ходе проверки, Общество не вело раздельного учета доходов и расходов по видам предпринимательской деятельности, подлежащим налогообложению ЕНВД и видам предпринимательской деятельности, подлежащим налогообложению ЕН по УСН.

Так налогоплательщиком в книге доходов и расходов учитывались все доходы, полученные Обществом, и все расходы, понесенные Обществом, включая доходы и расходы от деятельности, подпадающей под ЕНВД и под ЕН по УСН.

В связи с тем, что налогоплательщик не вел раздельного учета, налоговый орган правомерно распределил доходы и расходы, исходя из видов деятельности, подлежащих налогообложению ЕНВД и видов деятельности, подлежащих налогообложению ЕН по УСН, исключив из доходов и расходов налогоплательщика доходы и расходы, которые связаны с осуществлением Обществом деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, исключив из расходов суммы, которые не поименованные в перечне расходов статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации, исключив из доходов суммы, которые не являются доходом Общества.

Оставшаяся часть расходов, указанных налогоплательщиком в книге доходов и расходов за 2005-2006 года, которые нельзя отнести к какому-либо из осуществляемых Обществом видов деятельности, налоговый орган в соответствии с указанным пунктом 8 статьи 346.18 Налогового кодекса Российской Федерации распределил пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов.

Таким образом, налоговым органом законно и обоснованно распределены доходы и расходы налогоплательщика. При этом, ни в исковом заявлении, ни в апелляционной жалобе налогоплательщик, оспаривая решение налогового органа, не приводит доводов, по которым он считает необоснованным доначисление ему решением налогового органа сумм ЕН по УСН в связи с неправильным учетом конкретных доходов и расходов, в связи с чем суд апелляционной инстанции не проверяет и не оценивает правомерность отнесения налоговым органом конкретных видов доходов и расходов Общества по видам деятельности налогоплательщика.

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном непринятии налоговым органом в подтверждение расходов путевых листов, судом апелляционной инстанции не принимаются исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом было установлено, что налогоплательщик в нарушение полпункта 12 пункта 1 статьи 346.16 Налогового кодекса Российской Федерации включил в состав расходов, подпадающих при исчислении ЕН по УСН, расходы на содержание служебного транспорта, а также расходы на компенсацию за использование для служебных поездок личных легковых автомобилей, которые использовались в деятельности, подпадающей под ЕНВД.

Так на основании представленных налогоплательщиком документов: соглашений об использовании личного транспорта в служебных целях, договоре аренды транспортного средства от 01.01.2006 N 1, объяснительной, с разъяснениями для каких целей арендуется транспорт, налогового органа пришел к выводу о том, что использование Обществом служебных автомашин: УАЗ-31514 и ГАЗ-32217, не относится к деятельности, подпадающей под обложение ЕН по УСН (по ремонту и техническому обслуживанию ККМ, а так же сдаче имущества в аренду).

Служебные обязанности водителя Общества Винокурова А.С. не относятся к деятельности, подпадающей по УСН (по ремонту и техническому обслуживанию ККМ, а так же сдаче имущества в аренду).

В результате налогоплательщиком были завышены расходы, учитываемые при расчете ЕН по УСН.

Налогоплательщик, не согласившись с позицией налогового органа, представил разногласия по данным пунктам акта, в соответствии с которыми считает вышеуказанные расходы, относящиеся к деятельности, подпадающей под налогообложение ЕН по УСН, и в качестве оправдательных документов были представлены копии путевых листов, расчеты по путевым листам.

Однако, данные путевые листы не опровергают доводы налогового органа, они лишь содержат перечень расходов, не относящихся к деятельности, подпадающей по УСН (выезд до свалки, командировка в г.Ханты-Мансийск в Арбитражный суд и т.д.), то есть принятие или непринятие в качестве доказательств путевых листов не влияет на изложенные выводы.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие доводов налогоплательщика по конкретным доходам и расходам Общества, суд апелляционной инстанции считает доначисление Обществу 178 212 руб. ЕН по УСН законным и обоснованным.

Пункт 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), что влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Поскольку доначисление решением налогового орган ЕН по УСН в сумме 178 212 руб. является правомерным, то и начисление 45 614 руб. пеней за его несвоевременную уплату и привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 35 642 руб. также является законным и обоснованным.

Страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, налога на доходы физических лиц.

Как следует из решения налогового органа, Обществом не были включены в базу для начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и исчисления НДФЛ следующие выплаты:

- размер суточных сверх норм, установленных Правительством Российской Федерации своим работникам (на общую сумму 24 900 руб. в 2005 году, 20 800 руб. в 2006 году по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование; в сумме 15 700 руб. в 2005 году, 20 800 руб. в 2006 году, 7 600 руб. за первое полугодие 2007 года по НДФЛ);

- стоимость оплаты услуг сотовой связи своим работникам (на общую сумму 2 850 руб. в 2005 году, 5 300 руб. в 2006 году по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование; в сумме 1 950 руб. в 2005 году, 5 300 руб. в 2006 году по НДФЛ);

- стоимость оплаты услуг такси своим работникам (в сумме 300 руб. в 2006 году и по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и по НДФЛ, 250 руб. за первое полугодие 2007 года по НДФЛ).

Суд первой инстанции поддержал позицию налогового органа о том, что данные выплаты не являются выплатами, не подлежащим налогообложению ЕСН, и, следовательно, не подлежащими включению в базу для исчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование; не являются выплатами, не подлежащими налогообложению НДФЛ.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции и налогового органа в этой части обоснованными исходя из следующего.

Как было указано выше, в проверяемый период налогоплательщик в силу пункта 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации освобождается от обязанности по уплате единого социального налога, но не освобождается от уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 10 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" (далее по тексту - Федерального закона N 167-ФЗ) объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 "Единый социальный налог" Налогового кодекса Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что объектом налогообложения по ЕСН для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые ими в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Налоговая база налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных в пункте 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, начисленных ими за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы по ЕСН в силу пункта 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации учитываются любые выплаты и вознаграждения вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению ЕСН все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей (в том числе переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 данного Кодекса.

В силу абзаца восьмого пункта 3 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению НДФЛ все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), в том числе связанных исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

Таким образом, и по НДФЛ и по ЕСН (соответственно и для страховых взносов на обязательное пенсионное страхование) не подлежат налогообложению все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), в том числе связанных исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

При этом абзац одиннадцатый подпункта 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что при оплате налогоплательщиком расходов на командировки работников как внутри страны, так и за ее пределы не подлежат налогообложению суточные в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также фактически произведенные и документально подтвержденные целевые расходы на проезд до места назначения и обратно, сборы за услуги аэропортов, комиссионные сборы, расходы на проезд в аэропорт или на вокзал в местах отправления, назначения или пересадок, на провоз багажа, расходы по найму жилого помещения, расходы на оплату услуг связи, сборы за выдачу (получение) и регистрацию служебного заграничного паспорта, сборы за выдачу (получение) виз, а также расходы на обмен наличной валюты или чека в банке на наличную иностранную валюту.

Абзац девятый пункта 3 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что при оплате работодателем налогоплательщику расходов на командировки как внутри страны, так и за ее пределы в доход, подлежащий налогообложению, не включаются суточные, выплачиваемые в соответствии с законодательством Российской Федерации, но не более 700 рублей за каждый день нахождения в командировке на территории Российской Федерации и не более 2 500 рублей за каждый день нахождения в заграничной командировке, а также фактически произведенные и документально подтвержденные целевые расходы на проезд до места назначения и обратно, сборы за услуги аэропортов, комиссионные сборы, расходы на проезд в аэропорт или на вокзал в местах отправления, назначения или пересадок, на провоз багажа, расходы по найму жилого помещения, оплате услуг связи, получению и регистрации служебного заграничного паспорта, получению виз, а также расходы, связанные с обменом наличной валюты или чека в банке на наличную иностранную валюту.

Статьей 11 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит понятия "компенсация". Это понятие раскрывается в статье 164 Трудового кодекса Российской Федерации, согласно которой компенсация - денежная выплата, установленная в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей.

Согласно статье 168 Трудового кодекса Российской Федерации размеры возмещения расходов, связанных со служебными командировками, определяются коллективным договором или локальным нормативным актом организации.

Кроме того, пунктом 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что указанные в пункте 1 данной статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Обществом не представлены в материалы дела коллективный договор или локальный нормативный акт, которыми были бы закреплены нормы возмещения расходов на командировки работникам Общества сверх установленных Постановлением Правительства Российской Федерации, а также предусматривалась оплату услуг сотовой связи своим работникам и оплаты услуг такси своим работникам, в силу чего данные расходы не относятся к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

При таких обстоятельствах указанные выплаты не являются объектом обложения ЕСН (и соответственно объектом обложения страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование) и НДФЛ.

Довод налогового органа о том, что при применении наряду с общей системой налогообложения специального режима налогообложения в виде уплаты ЕНВД, УСН на Общество не распространяются положения пункта 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в силу пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по налогу на прибыль у лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, не формируется, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку при исчислении и уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и НДФЛ в зависимости от режима налогообложения физические лица, работающие в организациях, применяющих упрощенную систему налогообложения, ставятся в неравное положение по отношению к физическим лицам, работающим в организациях с общей системой налогообложения, чем нарушается принцип всеобщности и равенства налогообложения, закрепленный в пункте 1 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу изложенного, налоговым органом правомерно были включены в базу для начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и НДФЛ размер суточных сверх норм, установленных законодательством Российской Федерации, а также оплата услуг сотовой связи и услуг такси своим работникам, и соответственно, правомерно доначислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 7 581 руб. и НДФЛ в сумме 6 748 руб.

При этом суд первой инстанции правомерно не принял в качестве доказательства заверенную ксерокопию Приказа N 163 (а) от 27.12.2004 "О компенсации производственных расходов работников".

Согласно положениям частей 8, 9 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

Как следует из материалов дела, в ходе налоговой проверки Обществом данный Приказ представлен не был, данный Приказ был представлен в форме заверенной ксерокопии в суд первой инстанции.

Определением суда первой инстанции от 10.06.2008 у Общества был истребован оригинал этого Приказа. Однако оригинал Приказа суду представлен не был, как не представлен он и суду апелляционной инстанции.

При этом ссылка подателя апелляционной жалобы на то, что у него не имелось возможности представить суду первой инстанции оригинал Приказа и обеспечить явку своего представителя в заседание суда по причине того, что о судебном заседании 17.06.2008, Общество узнало за день до судебного заседания, а именно - 16.08.2008, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку, во-первых, Обществом не представлено доказательств невозможности обеспечить явку своего представителя в заседание суда первой инстанции 17.08.2008 и, соответственно, представить оригинал Приказа; во-вторых, у Общества имелась возможность представить оригинал Приказа суду апелляционной инстанции, что им не было осуществлено.

При таких обстоятельствах, учитывая, существенное значение, которое мог бы оказать на результаты рассмотрения дела оригинал Приказа "О компенсации производственных расходов работников", суд апелляционной инстанции считает, что копия этого Приказа не является надлежащим доказательством.

Поскольку указанные суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и НДФЛ Обществу законно начислены, то Обществу правомерно начислены и пени в сумме 1 885 руб. по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, в сумме 241 733 руб. по НДФЛ.

Ответственность по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, что влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

По изложенным основаниям Общество законно привлечено к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) суммы НДФЛ в виде штрафа в сумме 173 336 руб.

Доводы апелляционной жалобы о незаконности начисления пени по НДФЛ суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Общество оспаривает начисление пени по НДФЛ со ссылкой на акт налоговой проверки от 08.12.2003 N 261 и решение от 27.09.2005 N 28, поскольку решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 06.12.2006 по делу N А75-8330/2006 постановление налогового органа от 22.03.2004 N 3 о взыскании с Общества 461 280 руб. НДФЛ и 103 241 руб. пени по НДФЛ признано недействительным.

Как следует из материалов дела, часть пени по НДФЛ начислена на сумму недоимки по НДФЛ на 01.05.2005 в размере 625 689 руб. При этом из данной суммы недоимки НДФЛ в размере 461 280 руб. начислен решением налогового органа от 08.12.2003 N 261, и постановлением от 22.03.2004 N 3 предъявлен ко взысканию за счет имущества Общества.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 06.12.2006 по делу N А75-8330/2006 постановление от 22.03.2004 N 3 признано недействительным в связи с нарушением процедуры его принятия. Каких-либо выводов по существу сумм НДФЛ, содержащихся в постановлении, решение суда не содержит.

Также суду не представлены доказательства того, что решение налогового органа, которым Обществу был доначислен НДФЛ в сумме 461 280 руб., признано недействительным.

Кроме того, сальдо по НДФЛ на 01.05.2005 по результатам предыдущей выездной налоговой проверки от 27.09.2005 N 28 налогоплательщиком также оспорено не было.

Таким образом, основания для признания незаконным начисления пени на данную недоимку отсутствуют.

Налогоплательщиком оспаривается решение налогового органа в части единого налога на вмененный доход. Однако, в части ЕНВД в решении налогового органа отсутствуют доначисления сумм налога, и соответственно пени и штрафы.

Часть 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку решением налогового органа Обществу суммы ЕНВД не были начислены, то решение в части ЕНВД не нарушает прав и законных интересов Общества, и, соответственно основания для проверки законности и обоснованности решения налогового органа в этой части отсутствуют.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Общества, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на Общество.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 17.06.2008 по делу N А75-1999/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко Л.А. Золотова