Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2008 г. N 09АП-18535/2007

город Москва

Дело N 09АП-18535/2007-АК

18 января 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи: Голобородько В.Я.

судей: Марковой Т.Т., Окуловой Н.О.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новиковой А.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 13 ноября 2007 года

по делу N А40-26869/07-128-178, принятое судьей Белозеровым А.В.

по заявлению ООО "СПМ-1"

к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии:

от заявителя - Жигинского А.И. по дов N 011 от 30.05.2007,

от заинтересованного лица - Абрамовой О.Н. по дов б/н от 09.01.2008,

УСТАНОВИЛ: ООО "СПМ-1" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве от 14.05.07 N 599 в части подп. "б" п. 3.1 резолютивной части решения в части доначисления ЕСН в размере 74 363 руб. и НДФЛ в размере 27 155 руб., в части подп. "в" п. 3.1 резолютивной части решения в части начисления пени по ЕСН в размере 328 руб. и пени по НДФЛ в размере 12 239 руб. 77 коп. и в части п. 3.2 резолютивной части решения.

Решением от 13 ноября 2007 года признано недействительным как не соответствующее ч. 1 НК РФ, гл. 23, 24 НК РФ решение Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве от 14.05.07 N 599 в части: подп. "б" п. 3.1 резолютивной части решения в части доначисления ЕСН в размере 74 363 руб. и НДФЛ в размере 27 155 руб., в части подп. "в" п. 3.1 резолютивной части решения в части пени по ЕСН в размере 328 руб. и пени по НДФЛ в размере 12 239 руб. 77 коп., и в части п. 3.2 резолютивной части решения.

С Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве в пользу ООО "СПМ 1" взысканы расходы по уплате госпошлины в сумме 2000 руб.

При этом суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону, нарушает права заявителя.

Не согласившись с решением суда от 13 ноября 2007 года, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

В обоснование жалобы налоговый орган ссылается на то, что при принятии решения суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства имеющие значения для правильного рассмотрения дела. По фактическим обстоятельствам доводы апелляционной жалобы повторяют доводы решения налогового органа в обжалуемой части.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель заявителя возражал против удовлетворения жалобы, представил отзыв.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "СПМ 1" по вопросам правильности исчисления и уплаты в бюджет всех налогов и сборов (кроме налога на землю) за период с 01.01.2003 по 31.12.2003.

По результатам проверки инспекцией был составлен Акт от 28.02.2007 N 599. Заявителем представлялись возражения на Акт выездной налоговой проверки, по которым инспекцией было вынесено заключение.

На основании Акта от 28.02.2007 N 599, с учетом возражений заявителя, инспекцией принято решение от 14.05.2007 N 599 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

При принятии решения в оспариваемой части налоговый орган исходил из того, что при проверке карточки бухгалтерского учета по счету 68.1, реестра подачи сведений на физических лиц за 2003 год, налоговых карточек, а также расчетно-платежных ведомостей, установлен факт неполного отражения заработной платы отдельных категорий сотрудников организации в расчетно-платежных ведомостях.

Основанием для расчетов неотраженной в учете заработной платы являются протоколы допроса сотрудников, занимавших в 2003 году следующие должности в проверяемой организации: кассира-оператора - протокол от 22.01.07, инженера (на момент проверки, занимающего должность начальника) - протокол от 02.02.07, техника по обслуживанию игровых автоматов - протокол от 01.02.07, дежурных залов игровых автоматов (охранников) - протоколы от 06.02.07 и 31.01.07, курьера - протокол от 23.01.07.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что доводы налогового органа в обжалуемой части не основаны на нормах действующего налогового законодательства, в связи с чем, требования заявителя правомерно удовлетворены.

Из акта проверки и оспариваемого решения налогового органа следует, что выводы налогового органа о наличии в действиях налогоплательщика правонарушения при проверке карточки бухгалтерского счета, реестра подачи сведений на физических лиц, налоговых карточек, а также расчетно-платежных ведомостях, основаны только на протоколах допроса свидетелей.

Каких-либо иных документов, подтверждающих факты занижения заработной платы, налоговым органом не представлено. Суд первой инстанции правомерно указал, что свидетельские показания могут быть использованы в качестве сведений имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятия налогового контроля.

Суд первой инстанции полно рассмотрел все представленные оказательства, а именно протоколы допроса свидетелей и пришел к правильному выводу, что в протоколах нет конкретных сведений, которые бы отражали точный размере заработной платы за каждый месяц 2003 года. Ответы всех допрашиваемых отражают только примерные суммы заработной платы за весь период работы в организации и невозможно сделать вывод о конкретном годе и идет ли речь именно о той заработной плате, которую работник получал в ООО "СПМ 1".

Так в апелляционной жалобе указано, что Баранов А.Г. за 2002-2005 года получал заработную плату в размере 4000 рублей, сделать вывод из этого утверждения в каком периоде Баранов А.Г. получал 4000 рублей невозможно. По Богданову А.Г. указано, что он работает в ООО "СПМ 1" с 2002 года по настоящее время и получает заработную плату в размере 2000 рублей также невозможно сделать вывод о каком периоде идет речь. В жалобе указано, что Голубев А.А. получал в 2003 году от 7000 до 9000 рублей, однако не указана конкретная сумма. Исследовав остальные протоколы допроса свидетелей, суд первой инстанции правомерно указал на то, что невозможно сделать вывод о конкретных суммах заработной платы.

Таким образом, расчет налогового органа по неуплаченным налогам, составленный только на основании протоколов допроса свидетелей, основан на неточных (приблизительных) суммах.

Между тем, налоговый орган имел право отпросить более широкий круг сотрудников ООО "СПМ 1", сравнить называемые ими цифры зарплаты с отраженными официально работодателем, и в случае значительного отклонения по всем работникам сделать вывод о наличии оснований, указанных в подп.7.п.1 ст. 31 НК РФ, на основании чего рассчитать сумму ЕСН и НДФЛ по данным аналогичных налогоплательщиков.

Однако рассчитывать сумму налогов на основании показаний свидетелей, которые не назвали точных сумм, полученных в каждом конкретном месяце от работодателя, а назвали лишь приблизительные цифры налоговый орган был не вправе, поскольку на основании приблизительной суммы доходов невозможно подсчитать точную сумму неуплаченного налога.

В этой связи, инспекцией не определен в установленном порядке размер неуплаченного налога, а потому привлечение заявителя к налоговой ответственности в виде конкретной суммы штрафа является неправомерным.

Поскольку инспекция не доказала наличия у заявителя в спорном периоде неуплаты конкретных сумм ЕСН и НДФЛ, то суд первой инстанции правомерно не принял во внимание представленный расчет доначисленных налогов, а соответственно, и пеней и налоговых санкций.

Ссылки апелляционной жалобы на то, что судом первой инстанции не исследованы все обстоятельства дела, противоречат фактическим обстоятельствам дела, поскольку указание в решение суда первой инстанции одной фамилии опрошенного сотрудника, не доказывает выводы налогового органа.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что решение налогового органа в оспариваемой части противоречит нормам налогового законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем, апелляционная жалоба Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 ноября 2007 года по делу N А40-26869/07-128-178 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей.

Председательствующий-судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Т.Т. Маркова