Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2008 г. N 09АП-10486/2007

город Москва

Дело N 09АП-10486/2007-АК

28 января 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный в составе:

Председательствующего: В.Я. Голобородько

Судей: Н.О. Окуловой Т.Т. Марковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Новиковой,

при участии:

от заявителя - Лисицыной М.Л. по протоколу N 3 от 22.05.2007,

от заинтересованного лица - Зубковой Т.В. по дов N 05-17/00750 от 15.01.2008, Мясовой

Е.А. по дов N 05-17/03195 от 21.01.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Алмаз"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2007,

принятое судьей Матюшенковой Ю.Л. по делу N А40-16576/07-117-110

по заявлению ООО "Алмаз"

к ИФНС России N 31 по г. Москве

о признании частично недействительным решения,

ООО "Алмаз" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 31 по г. Москве от 28.02.2007 N 19490 в части пунктов 1.1,2.1,3. Заявленные требования заявителем уточнены, последний пояснил, что оспаривает начисление налога на прибыль и НДС, привлечение к ответственности в части контрагентов ООО "Центральный телеграф", ООО "Панорама", ООО "Окна Дизайн", ООО "Спектр-Строй", а также начисление пеней полностью. Заявитель полагает, что имеющимися у него документами подтверждается обоснованность отнесения на расходы и налоговые вычеты затрат по указанным контрагентам. Начисление пеней оспаривается по основанию отсутствия в решении их подробного расчета.

Решением от 18 июня 2007 года признано недействительным решение ИФНС России N 31 по г. Москве от 28.02.2007 N 19490 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по налогам, пени, привлечения к налоговой ответственности по эпизоду отнесения на расходы и на налоговый вычет затрат по договору с ОАО "Центральный телеграф".

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба -без удовлетворения.

Постановлением ФАС МО от 2.11.07 г.отменено постановление Девятого арбитражного апелляционного суда,дело направлено в суд апелляционной инстанции. При принятии постановления суд кассационной инстанции исходил из того, что поддерживая выводы суда первой инстанции относительно неправомерности заявителем отнесения затрат на расходы и применения налоговых вычетов по поставщикам ООО "Панорама" и 000 "Окна Дизайн" и 000 "Спектр-Строй", суд апелляционной инстанции исходил из недостоверности и противоречивости сведений, содержащихся в представленных заявителем документах по оказанным вышеназванными организациями, невозможности соотнесения спорных сумм в рамках представленных Обществом документов, получение Обществом необоснованной налоговой выгоды по эпизоду с 000 "Спектр Строй".

Между тем, представителем Обществом в суде апелляционной инстанции давались пояснения относительно соотносимости первичных документов, подтверждающие вычеты, что нашло также отражение в апелляционной жалобе и в заявленном ходатайстве Общества о приобщении к материалам дела документов , в связи с наличием в представленных платежных документах, счетах и актах ссылок на договор, в рамках которого услуги оказывались и оплачены.

Документы имеются в материалах дела.

К вопросу о реальности произведенных затрат и обоснованности заявленного вычета Общество ссылалось на письмо от 16.02.2007 (т. 4 л.д.14), налоговую декларацию за 1 квартал 2007 года, бухгалтерский баланс за 2006 год и свидетельство о постановке на учет ООО "Окна Дизайн", письма от 02.04.2004 N 19, от 05.07.2004 N 34 (т. 4 л.д. 32, 32 оборот) о внесении исправлений в акты выполненных работ по поставщику ООО "Панорама", приобщенные к материалах дела, однако перечисленные документы судом не оценивались.

В рамках вывода о реальности хозяйственных операций суд указал на перечисление денежных средств по объекту - гараж на Симферопольском бульваре ранее выставленного счета, осуществление платежей ранее выполненных работ.

Между тем, Общество в опровержение вывода суда ссылается на платежное поручение от 27.04.2004, соотносимое со счетом от 22.03.2004, которое, по мнению. Общества, свидетельствует о произведенной оплате после выставления счета; смету, приложенную к договору от 27.10.2003 N 02/10П с отражением видов материалов и производимых работ, сам договор, предусматривающий предоплату в связи с чем платежи осуществлены ранее выполненных работ.

Вывод суда о несовпадении подписей должностных лиц на представленных актах основан на предположении.

Указывая на наличие необоснованной налоговой выгоды по поставщику ООО "СпектрСтрой" суд не обосновал, каким образом перечисленные в судебном акте факты могли повлиять на право налогоплательщика на налоговый вычет при отсутствии каких либо претензий со стороны налогового органа к представленным документам по названному поставщику, не указал, в чем проявилась неосмотрительность заявителя при выборе контрагента.

Между тем, Общество приводило доводы о представлении поставщиком уставных документов, лицензии, учитывало рекомендации коллег строителей, осуществление хозяйственной деятельности в спорном периоде.

Разрешение спора о праве на налоговый вычет по реализованным услугам ООО "СпектрСтрой", касающийся выполнения обязанности по уплате налога, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств конкретного дела, в том числе платежных документов за 2003-2004 годы, имеющихся в материалах дела, которые судами не оценивались.

При рассмотрении вопроса о непредставлении налоговому органу в установленные законом сроки первичной документации по названному поставщику суд не проверил довод Общества о реальной невозможности представления документов в связи с их представлением в качестве доказательств по делу, рассматриваемому в арбитражном суде.

Нуждается в проверке вывод суда об отсутствии собственных возможностей у налогоплательщика для осуществления строительной деятельности.

В опровержение данного вывода Общество ссылалось на договоры, заключенные со специализированными организациями по оказанию услуг, связанных с предоставлением заявителю необходимых механизмов, заключение субподрядных договоров, привлечение сезонных работников. Указанные обстоятельства судом не проверялись.

В рамках заявленного довода Общества об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности, суд не исследовал вопрос об осведомленности заявителя о недобросовестных действиях контрагентов его поставщика, не установил наличие согласованности действий названных лиц, с которыми налоговый орган связывает недобросовестные действия налогоплательщика.

При рассмотрении дела повторно суд апелляционной инстанции указанные обстоятельства оставил без внимания и не дал им должной оценки, то есть нарушения, допущенные судом первой инстанции при рассмотрении дела, не устранил, оставив в силе решение суда.

Между тем, проверка вышеназванных доводов заявителя относительно оприходования реализованных услуг, их оплаты, оформление счетов -фактур, их соотносимость, приводимых в апелляционной жалобе и заявленном ходатайстве, имеет существенное значение при оценке обоснованности налоговой выгоды, заявленной Обществом.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266,268 АПК РФ, в части обжалуемой заявителем. Суд апелляционной инстанции, оценив все доводы апелляционной жалобы, доводы отзыва на неё, представленные сторонами письменные пояснения и дополнительные доказательства, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа заявителю в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа по доначислению налогов, пени и штрафных санкций по эпизоду с ООО "Окна-Дизайн",поскольку выводы суда первой инстанции ,изложенные в решении по данному эпизоду не соответствуют обстоятельствам дела. В остальной части решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 31 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "Алмаз" за 2004 - 2005 гг. по НДС, налогу на прибыль, налогу на имущество, налогу на рекламу. По результатам проверки составлен акт от 26.01.2007 N 18523, а также с учетом акта и возражений налогоплательщика принято решение 28.02.2007 N 19490.

Совершение правонарушений выразилось в следующем.

В части правильности и полноты формирования расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации товаров (работ, услуг) в 2004 году

Расходы по строительным работам выполненным подрядчиками в сумме 2 629 741,74 руб. (НДС 462 482,87 руб.)

ООО "Окна - дизайн" по Договору от 27.11.2003 N 3/11/27/01 в размере 395 911,32 руб. (НДС 60393,29 руб.)

ООО "Алмаз" представил к налоговой проверке Акты выполненных работ и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 с ООО "Окна-дизайн" на общую сумму 395 911,32 руб. данные суммы были включены в состав расходов:

1.Акт N 0000079 от 30.07.2004 за выполненные работы в размере 50 905,93 руб.(НДС 9163,07 руб)

2.Форма КС-3 за отчетный период с 01.01.2004 по 30.03.2004 в размере 39 518,91 руб. (НДС 7 113,41 руб)

3.Форма КС-3 за отчетный период с 01.04.2004 по 30.06.2004 в размере 203 582,17руб. (НДС 36644,83 руб)

4.Акт N 0000087 от 11.08.2004 за выполненные работы в размере 41 511,02 руб.(НДС 7 471,98 руб)

Решение налогового органа мотивировано следующими обстоятельствами.

В соответствии с п.1 ст.702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат (заказчику). В договоре подряда указывается цена подлежащая выполнению работы или способы ее определения. Цена включает в себя компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение и может быть определена путем составления сметы (п.п.1-3 ст.709 ГК РФ).

Выполненные строительные работы субподрядчик сдает непосредственно генподрядчику. В свою очередь, генподрядчик передает выполненные работы (как собственными силами, так и силами субподрядчика) заказчику.

При этом в соответствии с Указаниями по применению и заполнению форм по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется Акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2). Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма Кс-ба) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3). Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) применяется для расчетов с заказчиком (генподрядчиком) за выполненные работы. Справка составляется в необходимом количестве экземпляров. Один экземпляр - для подрядчика, второй для заказчика (застройщика, генподрядчика).

В соответствии с изложенным, сдача заказчику (прием от субподрядчика) выполненных работ без составления формы N КС-2 неправомерна.

ООО "Алмаз" к налоговой проверке не представил справки по форме N КС-2, Журнала учета выполненных работ (форма Кс-ба), подтверждающие выполнение работ, следовательно, согласно представленных документов (Форма КС-3) не представляется возможным установить, какие именно работы были выполнены.

Налогоплательщик пояснил, что в связи с замечаниями налогового органа к форме актов выполненных работ, все акты по форме КС-2 за 2004 г. (т.4л.17,18). были откорректированы с учетом Постановления N 100 Госкомстата РФ от 11.11.1999г., все подписи расшифрованы и 16.02.07 представлены ответчику.

(Согласование указанной корректировки содержится в письме контрагента ООО "Окна-Дизайн" N 160207 от 16.02.07г.) (т.4л.14)

2)Все вновь представленные Акты выполненных работ по форме КС-2(т.1л.126-129) с ООО"Окна Дизайн" подписаны уполномоченными представителями сторон: Шалагиновым И.Н.- заместителем генерального директора ООО"Алмаз"(доверенность от 16.02.07г.)и коммерческим директором ООО"Окна-Дизайн" Котельниковым И.Е.(доверенностьN 011007от 10.01.07г.) (т.4л.15.1б) Также представлена доверенность на Котельникова И.Е. ,датированная 2004 годом.

2).Информация, содержащаяся в Актах (по услугам), составленным в 2004 г. идентична Актам по форме КС-2, составленным в 2007 г. Данные документы различаются лишь по форме, а по стоимости выполненных работ, подрядчику, датам и общему характеру работ они не отличаются.

Необходимость замены Акта по услугам на Акт по форме КС-2 вызвана выделением в графе "наименование работ" формы КС-2 конкретных видов выполненных работ в физических единицах, тогда как в Акте по услугам графа-" наименование работы" (услуги) предназначается для одной обобщенной услуги в количестве -1 шт.. Таким образом, разница между указанными актами (в единицах измерения и в расшифровке работ) обусловлена порядком и формой их составления, рекомендованным Постановлением N 100 Госкомстата РФ от 11.11.99г..

3)Представленные Акты по форме КС-2 полностью соответствуют условиям Приложения N 1 Договорная цена к Договору 3\11\27\01-52П от 27.11.03 г.(т.4 л.8) 4)В деле не имеется никаких доказательств того, что представленные первичные документы относятся к разным работам или к иным Договорам. Напротив, во всех платежных документах, (т.4 л. И-13) счетах(т.4л 122-124) и актах идет ссылка на один и тот же номер договора, авансовая оплата соответствует условиям договора и по суммам не отличается от стоимости выполненных работ в актах.

Суд апелляционной инстанции оценив представленные в материалы дела доказательства, приходит к выводу о том, что налогоплательщиком правомерно приняты к уменьшению налога на прибыль расходы по оплате работ ООО "Окна-Дизайн" и правомерно приняты вычеты по НДС ,в связи с уплатой НДС контрагенту.

При этом, суд апелляционной инстанции также исходит из того, что налоговым органом в материалы дела представлены доказательства опроса в порядке ст.90 НК РФ полномочного представителя контрагента заявителя,( т.6 л.д.58-63), из которого следует, что организация- контрагент действительно производила работы, обусловленные договором с заявителем по существу и объёму, все первичные документы(договор, счета-фактуры) подписаны полномочным представителем поставщика услуг ,на основании выданной генеральным директором доверенности. Сведений о том, что от имени организации функции генерального директора осуществляет лицо иное, чем Легейдо В.С. не имеется. Отсутствуют также сведения о неуплате ООО "Окна-Дизайн" налогов в бюджет. В связи с изложенными обстоятельствами, суд апелляционной инстанции признаёт представленные ООО "Алмаз" документы в подтверждение расходов по налогу на прибыль и НДС по эпизоду с ООО"Окна-Дизайн" достоверными доказательствами. В связи с изложенным, решение налогового органа по доначислению налогов, пени и штрафа по данному эпизоду подлежит признанию недействительным.

По эпизоду ,связанному с контрагентом заявителя ООО "Панорама".

Как видно из решения налогового органа, обществом отнесены на расходы затраты на основании следующих документов.

1. ООО "Панорама" по Договору N 02/10-ГТ от 27.10.2003 года в размере 771 186,34 руб. (138 813.66 руб.)

ООО "Алмаз" представил к налоговой проверке справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 с ООО "Панорама" на общую сумму 771 186,34 руб. (НДС 138 813,66 руб.) данные суммы были включены в состав расходов:

1. Форма КС-3 за отчетный период с 01.01.2004г.-31.03.2004г в размере 635 593.13 руб. (НДС 114 406,87 руб.)

2. Форма КС-3 за отчетный период с 01.04.2004г. по 30.06.2004г в размере 38 983,05 руб. (НДС 7016.95 руб.)

3.Форма КС-3 за отчетный период с 01.01.2004г. по 30.06.2004г в размере 96 610,16 руб. (НДС 17 389.84 руб.0

Налоговым органом приведены следующие доводы.

Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма Кс-ба) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется. Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3). Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) применяется для расчетов с заказчиком (генподрядчиком) за выполненные работы. Справка составляется в необходимом количестве экземпляров. Один экземпляр - для подрядчика, второй для заказчика (застройщика, генподрядчика).

К разногласиям налогоплательщик представил ранее не представленные в адрес ИФНС N 31 Акты за выполненные работы субподрядными организациями формы КС-2; утвержденной Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N100 на сумму с учетом НДС -3 032 051.32 руб., без НДС -2 569 348,49 руб., НДС- 462 702,83:

1. ООО "Панорама" - договор 02/10-П от 27.10.2003 г. на сумму без НДС 771 186,34 руб.. НДС 138 813.66 руб. Всего с учетом НДС 910 000 рублей, в том числе:

1 Акт от 31.03.2004 г. формы. КС-2 на сумму 750 000 рублей, в том числе, без НДС 635 593.13 рубля. НДС 114 406,87 рубля

2) Акт от 30.06.:004г. формы КС-2 на сумму 46 000 руб., без НДС 38 983,05 руб НДС 7 016.95 руб..

3) Акт от 30.06.2004 г. формы КС-2 на сумму 114 000,00 руб., без НДС 96 610,16 руб., НДС 17 389.84 руб.

Инспекция оценила представленные документы как не подтверждающие обоснованность расходов по следующим основаниям. 000 "Панорама":

1. В предоставленных с разногласиями Актами по формы КС-2 не заполнена графа "инвестор".

2. В Акте по формы КС-2 от 31.03.2004г в графе "цена" отражены заниженные данные по сравнению со стоимостью определенной условиями Договора 02/10-П от 27.10.2003 г. с 000 "Панорама". Согласно договору, цена составляет 36236,83 у.е. (1 у.е. = 1долл. США) в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ, увеличенному на 2% на день оплаты.

3. В Акте по форме КС-2 от 31.06.2004г. в графе "наименование работ" отражены электромонтажные работы и монтаж силового кабеля. Данный вид работ не поименован в Приложении N 1 к Договору 02/10-П от 27.10.2003 г. с ООО "Панорама".

4. В Актах по форме КС-2 от 31.03.2004г. от 30.06.2004г., не отражены использованные материалы.

ООО "Алмаз" во время рассмотрения разногласий, дополнительно предоставило по данной организации Акты по форме КС-2, с той же датой и номером (что и представленные с возражениями 09.02.2007 г.), но другие по содержанию (Опись представленных документов от 16.02.2007 года.)

1. В Акте по формы КС-2 о г 31.03.2004г в графе "цена" отражены данные теперь уже совпадающие с условиями Договора 02/10-П от 27.10.2003 г. с ООО "Панорама", однако в представленных Актах изменены объемы выполненных работ, также отражены использованные материалы.

2. В Акте по формы КС-2 от 31.06.2004г. в графе "наименование работ" отражены электромонтажные работы и монтаж силового кабеля. В новых Актах упомянуты другие виды работ, а именно работы по устройству шаговой обрешетки, укладка мет. черепицы, обработка защитным составом, а также материалы.

3. Все Акты выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 с ООО "Панорама" подписаны генеральным директором ООО "Алмаз" А.Г. Арутюнян и генеральным директором ООО "Панорама" О.Л. Латышевой.

Следовательно, не представляется возможным определить виды выполненных строительно-монтажных работ, ввиду противоречия представленных ООО "Алмаз" документов.

Таким образом, в состав расходов неправомерно включены расходы, по субподрядным работам, выполненным ООО "Панорама" в размере 771 186,34 руб. (НДС -138 813,66 руб.), в том числе:

- по Акту от 31.03.2004 г. формы. КС-2 на сумму 750 000 рублей, в том числе, без НДС 635 593,13 рубля, НДС 114 406,87 рубля

- по Акту от 30.06.2004 г. формы КС-2 на сумму 46 000 руб., без НДС 38 983,05 руб., НДС 7 016,95 руб.

В постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа в отношении ООО "Панорама" указано, что в рамках вывода о реальности хозяйственный операций суд указал на перечисление денежных средств по объекту - гараж на Симферопольском бульваре ранее выставленного счета, осуществление платежей ранее выполненных работ.

Общество в опровержение вывода суда первой инстанции ссылается на платежное поручение от 27.04.04. соотносимое со счетом от 22.03.04, которое выставлено по мнению Общества свидетельствует, о произведенной оплате после выставления счета; смету, приложенную к договору от 27.10.03г. с отражением видов материалов и производимых работ, сам договор, предусматривающий предоплата в связи с чем платежи осуществлены ранее выполненных работ.

Согласно представленным документам договор на выполнение работ N 02/10-П заключен 27.10.03г. где согласно п. 1.2 указано выполнение работ по объекту: Московская область, г. Наро-Фоминск, ул. Калина. Стоимость объекту составляет 36.236,83 долл. США.

Заявитель ссылается на платежное поручение от 27.04.2004 г N 90 в качестве аванса оплаты по счету от 22.03.04

Дополнительное соглашение к договору N 02/10-П было подписано сторонами 27 апреля 2004 года о строительстве многоэтажного гаража на объекте по адресу Симферопольский б-р, вл. 15, стоимостью 46.000 руб.

Отсюда следует, что невозможна выписка счета на строительство 22 марта 2004 г., если дополнительное соглашение подписано только 27 апреля 2004 г..

Заявитель указывает на то, что счет был выписан на основании сметы, приложенной к договору. Но в дополнительном соглашении четко указано, что стоимость работ определяется сметой (приложение N 1) к настоящему дополнительному соглашению. А значит смета была выписана только 27 апреля 2004 года и счета на оплату должны быть датированы только после 27.04.04г.

Таким образом суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в отношении данного поставщика имеет место ситуация, когда составляется два варианта одних и тех документов, что не свидетельствует об однозначности спорных правоотношений.

В разных вариантах документов содержатся расхождения по таким существенным моментам, как виды выполненных работ, материалы, количество (единицы измерения).

Поэтому заявителем не представлено надлежащее документальное подтверждение расходов по указанному поставщику.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что счета-фактуры не соотносимы с выполненными работами. Заявитель в первой инстанции пояснил суду, что он производил авансовую оплату, которая потом закрывалась выполнением работ, а поставщики выставляли счета и счет-фактуры. Представленные счета, счета-фактуры и акты выполненных работ не соотносятся друг с другом, поэтому у суда первой инстанции не имелось оснований согласиться с доводом заявителя о том, что им представлено документальное подтверждение выполнения работ и оплаты именно этих работ.

Кроме того ,в материалы дела представлены и иные доказательства, свидетельствующие о том, что контрагент заявителя является недобросовестным налогоплательщиком.

На запрос ИФНС N 31 по г.Москве о проведении встречной проверки ООО "ПАНОРАМА" (ИНН 5034007162) Межрайонная ИФНС России N 10 по Московской области сообщила, что в настоящее время провести встречную проверку ООО "Панорама" не представляется возможным ввиду того, что инспекции неизвестно место нахождения этой организации и ее должностных лиц.

Дата постановки на налоговый учет ООО "ПАНОРАМА" 16.10.2002г. Контактные телефоны организации отсутствуют. Руководители на письменные вызовы в инспекцию не являются. Бухгалтерская отчетность организацией в инспекцию не представляется. Налоговая отчетность была представлена по почте за 2,3,4 квартал 2003 г. и 1,2,3,4 кварталы 2004 г., данные отчетности вызывают сомнения в их достоверности. На вызовы в инспекцию руководители ООО ПАНОРАМА" не являлись. Уплата налогов в бюджет не производится.

Руководитель - Капитонова Оксана Юрьевна (прож. г. Орехово-Зуево, ул. Беляцкого, д.7, кв.64); Гл. бухгалтер - она же. Учредитель: Капитонова О.Ю. Данная организация относится к категории "фиктивных" организаций.

Инспекцией направлен запрос в УПНП УВД РФ по г. Орехово-Зуево с просьбой об установлении местонахождения предприятия, его должностных лиц и обеспечения их явки в инспекцию. Капитонова О.Ю. с 21.11.05г. находится в розыске.

Между тем, из материалов дела усматривается и налогоплательщиком не опровергнуто то обстоятельство, что первичные документы, представляемые заявителем в качестве подтверждения расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС подписаны генеральным директором ООО "Панорама" Латышевой О.Л., тогда как по данным налогового органа руководителем организации значится Капитонова О.Ю.В материалы дела не представлено доказательств, что полномочия генерального директора были возложены на Латышеву О.С. в порядке, предусмотренном законом.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может сделать вывод о достоверности первичных документов, представленных ООО "Алмаз" в обоснование понесённых расходов по налогу на прибыль и вычета по НДС, поскольку первичные документы подписаны неизвестным и неуполномоченным лицом ( т.1 л.д. 130-139)

Согласно ст. 2 ГК РФ под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Таким образом, предпринимательство основывается на рисках, в том числе и налоговых, в части неблагоприятных последствий.

Исходя из изложенного, у организации есть право выбора контрагента и, следовательно, риск неблагоприятных последствий должен лежать именно на налогоплательщике.

При выборе контрагента налогоплательщик должен действовать с должной осмотрительностью и осторожностью. Это означает, что, выбирая поставщика (подрядчика) добросовестно действующий налогоплательщик должен и имеет право оценить, возможно ли исполнение договорных обязательств силами данного поставщика (подрядчика), то есть располагает ли он материальными и человеческими ресурсами для выполнения работ (оказания услуг), достаточны ли его оборотные и внеоборотные активы для обеспечения исполнения договорных обязательств.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными целями (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода может быть признана необоснованной и в случае, когда налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

В соответствии со ст. 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

В силу положений п. 2 ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" первичные документы принимаются к учету при наличии в них указания наименований должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; а также личных подписей указанных лиц.

Требования по надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организации считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя и главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, Удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, является счет-фактура.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, согласно пункта 6 вышеуказанной статьи НК РФ, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Материалами дела подтверждается, что должностное лицо контрагента заявителя (ООО "Панорама") не подписывало договор, счета-фактуры ,акты выполненных работ и другие документы, то есть счета-фактуры и первичные документы содержат не соответствующие действительности сведения и составлены с нарушением установленного порядка, поэтому не могут являться основанием для включения производственных расходов в состав затрат и налоговых вычетов.

Таким образом, выводы налогового органа о документальной неподтвержденности включения расходов в состав затрат в соответствии со ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, и применения налогового вычета по НДС являются правомерными.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ в целях формирования полной и достоверной информации о деятельности организации.

В силу норм статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик - покупатель товаров (работ, услуг) обязан подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов, поскольку выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Таким образом, представление полноценного счета-фактуры относится к числу обязанностей налогоплательщика, претендующего на налоговый вычет.

В силу п. 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Поскольку договор, счета-фактуры и акты выполненных работ контрагента заявителя подписывало неустановленное лицо и обществом не представлено данных о том, что оно располагает сведениями о том что Латышева О.Л. вправе действовать от имени ООО "Панорама" и полномочна выступать представителем данной организации в хозяйственных взаимоотношениях, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов налогового органа об отказе в принятии расходов по налогу на прибыль и в возмещении НДС в связи с недостоверностью первичных документов.

Представленные обществом документы в подтверждение своих расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов, суд признает недостоверными доказательствами.

Общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделки, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени генерального директора.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством необоснованных выплат.

В случае недобросовестности контрагентов, организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства она лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Доводы заявителя о том, что указанные обстоятельства не указаны в решении налогового органа не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание в силу положений пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства приходит к выводу, что заявителем неправомерно применён налоговый вычет по НДС по договору с контрагентом ООО"СпектрСтрой".

Как видно из материалов дела, субподрядчиком на строительно-монтажные работы по возведению жилых домов в Моск. Обл. являлась ООО "Спектр строй"

Требованием N 15095 от 30 октября 2006 года были запрошены:

Техническое задание (комплект проектной документации) к Договорам строительного подряда N 1/5 от 10.11.2003г., N 1/5-2004 от 04.02.2004г. с ООО "Спектр Строй" на строительно-монтажные работы по возведению жилых домов в Моск. Обл.

Сметы к Договорам строительного подряда N 1/5 от 10.11.2003г., N 1/5-2004 от 04.02.2004г. с ООО "Спектр Строй" на строительно-монтажные работы по возведению жилых домов в Моск. Обл.

Соглашения о договорной цене к Договорам строительного подряда N 1/5 от 10.11.2003г., N 1/5-2004 от 04.02.2004г. с ООО "Спектр Строй", утвержденные Заказчиком на строительно-монтажные работы по возведению жилых домов в Моск. обл.

Соглашения по оплате за выполненные работы к Договорам строительного подряда N 1/5 от 10.11.2003г., N 1/5-2004 от 04.02.2004г. с ООО "Спектр Строй" и подписанные процентовки.

Акты выполненных работ по Форме КС-2 к Договорам строительного подряда N 1/5 от 10.11.2003г., N 1/5-2004 от 04.02.2004г. с ООО "Спектр Строй"

Журнал учета выполненных работ (форма N КС-ба) согласно договорам строительного подряда N1/5 от 10.11.2003г., N1/5-2004 от 04.02.2004г. с ООО "Спектр Строй.

Договор страхования рисков случайной утраты или случайного повреждения объекта, материалов, оборудования и другого имущества предусмотренного п. 2.1. Договора строительного подряда N 1/5 от 04 апреля 2004 г. с ООО "Спектр Строй"

Предоставить платежные документы, подтверждающие оплату "Заказчику" ООО "Алмаз" 10% от сметы за услуги Генподрядчика, предусмотренную п.2.1 Договора строительного подряда N 1/5 от 04 апреля 2004 г. с ООО "Спектр Строй"

Запрашиваемая информация представлена не была. Кроме того ООО "Алмаз" исправленную книгу покупок и объемы выполненных работ по стройкам в Моск. Обл. представил 01.12.2006 г., в то время как справка о проведенной проверке N 18065 от 27.11.2006г., т.е. после окончания проверки, (опись представленных документах от 20.11.2006г.,01.12.2006г.)

В ходе проведения выездной налоговой проверки ООО "Алмаз" было выставлено требование от 30.10.2006 N 15095, по данному требованию, ООО "Алмаз" к проверке не предоставил информацию о генподрядчиках, инвесторах, также не были представлены технические задания (комплекты проектной документации), сметы к договорам строительного подряда, журналы учета выполненных работ по форме КС-6, соглашения о договорных ценах к договорам строительного подряда, утвержденные заказчиком на строительно-монтажные работы.

Налоговый орган пояснил суду апелляционной инстанции, что расчеты с субподрядчиком ООО "Спектр Строй" производились:

в 2004 году

1.Зачетами взаимных требований на сумму 12 352 113,00 руб.

2. Перечислением денежных средств в сумме 4 314 000,00 руб. ООО "Алмаз" представил 18 платежных поручений за 2004 год по оплате выполненных работ по расчетам с субподрядчиком ООО "Спектр Строй" по заключенному между сторонами договору N 1/5 от 10.04.03 г. в которых существуют противоречия в назначении платежа указаны счета-фактуры N 6,7,8 за 2003 год, которые отсутствуют в книгах покупок за 2004 год.

а) в п/п N 1 от 28.01.2004 г., в п/п N 12 от 30.01.2004 г., в п/п N 18 от 11.02.2004г. , в п/п N 41 от 11.03.2004 г, в п/п N46 от 18.03.2004 г указан с-ф N6 от 31.10.2003г., а в книгах покупок за 2004 год счет-фактур N 6 отсутствуют

б) в п/п N 22 от 19.02.2004 г., в п/п N 24 от 25.02.2004 г., в п/п N 28 от 27.02.2004г. , в п/п N 21 от 18.02.2004 г, в п/п N 29 от 04.03.2004 г , в п/п N31 от 09.03.2004 г, в п/п N52 от 23.03.2004 г указан с-ф N7 от 31.11.2003г., а в книгах покупок за 2004 год счет-фактур N 7 отсутствуют

в) в п/п N 63 от 31.03.2004 г., в п/п N 66 от 07.04.2004 г., в п/п N 73 от 14.04.2004 г указан с-ф N 8 от 31.12.2003г., а в книгах покупок за 2004 год счет-фактур N 8 отсутствуют

Договор N 1/5 от 10.04.03 г. с ООО "Спектр Строй" заключен на срок с 11.04.2003г по 31.12.2003г.

3. Платежи проводились перечислением денежных средств на счета третьих лиц, а именно ООО "Экспо-Сервис", на основании письма от 01.12.2004г. ООО "Спектр-Строй", т.е. после того как операции по расчетному счету ООО "Спектр-Строй" 21.10.2004г ИФНС N 25 по г. Москве были приостановлены ( Ответ ИФНС N 25 о проведенной встречной проверке N 267658 от 19.12.2006г.) При этом, суд апелляционной инстанции не может принять во внимание довод заявителя со ссылкой на письмо ОАО "БинБанк" (т.6.л.д 20) о том, что счёт его контрагента не был закрыт в 2004 году, поскольку из данного документа усматривается лишь списание денежных средств с расчётного счёта заявителя.

Кроме того, налоговый орган указал, что в представленных документах, а именно полученные Инспекцией 10.12.07г. от ООО "Алмаз" платежные поручения N 23,62,71,74,87,104,102,123,132,141,185 указана неверная сумма НДС, а именно сумма НДС занижена.

Обществом за проверяемые периоды уплачивались в бюджет РФ незначительные суммы налогов (по налогу на прибыль налогооблагаемая база за 2004 год составила 46,7 тыс.руб., за 2005 год - 257,4 тыс.руб.);

Дополнительно Инспекция сообщает, о том, что в представленных счет фактурах, а именно по организации ООО "Спектр строй", в назначении платежа указано по договору субподряда N 1/5 от 10.04.03г. Однако по утверждению организации ООО "Алмаз " договор субподряда был заключен только в 2004 году, что противоречит действительности.

Также инспекция сообщает, что в платежных поручениях N 12 от 30.01.04г. и N 18 от 11.02.04г. указан один и тот же налог на добавленную стоимость в сумме 24.000 руб., однако общая сумма в п/п N 18 указана 227.000 руб., а в п/п N12 указана сумма 144.000 руб. Из изложенного следует вывод, о том, что неправильно был рассчитан налог на добавленную стоимость.

Налоговый орган отмечает, что ООО "Алмаз" не имеет основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. Заявитель не представил надлежащих и бесспорных доказательств, опровергающих данный вывод налогового органа. Кроме того, в апелляционной жалобе заявителем не опровергнут довод об отсутствии у налогоплательщика собственных возможностей для осуществления строительной деятельности: отсутствие основных средств, складов строительных материалов и т.п.

Также налоговым органом получен ответ от ОАО "Совтрансавто - Москва", что на территории предприятия, а именно по адресу Молодогвардейская, д.5 8 организация ООО "Алмаз" юридический адрес не получала и нежилые помещения не арендовала ( письмо руководителю ИФНС N 31 от 26.09.2006г N58 от ОАО "Совтрансавто-Москва").

Поэтому неизвестно где фактически находилась организация ООО "Алмаз", и где осуществляла свою предпринимательскую деятельность с момента регистрации с марта 2003 по 2007 год.

Также ООО "Алмаз" производил перечисление денежных средств в счет взаиморасчетов с ООО "Спектр Строй" на счета третьих лиц, а именно ООО "Экспо-Сервис" на основании письма от 01.12.2004г. ООО "Спектр Строй".

Согласно полученному ответу из ИФНС N 25 по г. Москве последняя отчетность организацией ООО "СпектрСтрой" ИНН 7725212710 представлена за 1 кв. 2004 года. Операции по расчетным счетам данной организации приостановлены, следовательно, ООО "СпектрСтрой" не исчисляло и не уплачивало НДС в бюджет в 2004 году. Данные доводы налогоплательщиком не опровергнуты.

Налог на добавленную стоимость представляет собой форму изъятия в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства и определяемый как разница между стоимостью реализованных товаров, работ и услуг и стоимостью материальных затрат, отнесенных на издержки производства и обращения.

Таким образом, экономический смысл возмещения сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарно-материальным ценностям покупателями этих

ценностей предполагает уплату налога поставщиками на всех стадиях их производства и реализации, во избежание осуществления государством "кредитования" организаций, реализующих товары, поставщики которых не внесли в бюджет соответствующую сумму налога на добавленную стоимость

Также Инспекцией было получено письмо ИФНС N 46, в котором сообщается, что Шишкина Ю.А. является учредителем в 85 организациях, а руководителем в 122 юридических лицах.

В заседании апелляционной инстанции заявитель не смог пояснить каким образом им был выбран контрагент ООО "СпектрСтрой", как заключался и пролонгировался данный договор, как проверялись полномочия гендиректора Шишкиной Ю.А., уставные и учредительные документы организации.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком

налоговой выгоды" определены критерии, наличие которых, в действиях налогоплательщика, свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, такие как:

регистрация Общества по адресу массовой регистрации;

отсутствие в Инспекции инфорнфмации о фактическом местонахождении организации;

осуществление финансово-хозяйственной деятельности таким образом, чтобы необоснованно увеличить себестоимость выполняемых работ, посредством заключения договоров с субподрядчиком, не предоставляющим налоговую отчетность по месту постановки на налоговый учет. Целью настоящих действий является максимальное увеличение себестоимости выполняемых строительных работ и необоснованное предъявление налога на добавленную стоимость к вычету, что в итоге приводит к минимизации налогового бремени Общества.

Согласно разъяснениям по вопросам судебной практики, данными Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" в пункте 6 указывается, что использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, осуществление расчетов с использованием одного банка, осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций само по себе не может служит основанием для признания налоговой выгоды необоснованной

Однако в пункте 6 вышеназванного Постановления указывается, что приведенные обстоятельства в совокупности с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Пункт 5 настоящего Постановления о необоснованности налоговой выгоды признает следующие доводы: учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов 3 складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды. В случае особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций.

Согласно п.3 Постановления от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами.

Таким образом, в результате анализа деятельности ООО "Алмаз" установлена необоснованная налоговая выгода по налогу на добавленную стоимость, связанная с деятельностью 000 "Спектр Строй".

Следовательно, неправомерно предъявлен вычет по налогу на добавленную стоимость по поставщику 000 "Спектр Строй" в размере 1 935 906,52 руб.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание довод налогоплательщика о том, что расчет пени , приведенный в Акте и в решении налогового органа является неправильным. Содержание Акта и решения не препятствует налогоплательщику в проверке обоснованности и арифметической правильности расчета пени, поскольку Акт и решение содержит указание на размер недоимки по каждому налогу и на налоговый период за который недоимка возникла. В связи с изложенным, у налогоплательщика имелась возможность проверить правильность расчета пени, начисление которых соответствует ст. 75 НК РФ. Более того, собственный контррасчет налогоплательщиком не представлен.

С учетом изложенных обстоятельств, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2007 по делу N А40-16576/07-117-110 изменить.

Отменить решение в части отказа ООО "Алмаз" в удовлетворении требований к ИФНС России N 31 по г. Москве о признании недействительным решения ИФНС России N 31 по г. Москве от 28.02.2007 N 19490 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по налогам, пени, привлечения к налоговой ответственности по эпизоду относительно отнесения на расходы и на налоговый вычет затрат по договору с ООО "Окна Дизайн".

Признать недействительным, несоответствующим НК РФ решения ИФНС России N 31 по г. Москве от 28.02.2007 N 19490 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по налогам, пени, привлечения к налоговой ответственности по эпизоду относительно отнесения на расходы и на налоговый вычет затрат по договору с ООО "Окна Дизайн".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Председательствующий-судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова
Т.Т. Маркова

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.