Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2008 г. N 09АП-18178/2007

г. Москва

N 09АП-18178/2007-ГК

04 февраля 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Борисовой Е.Е.

Судей: Банина И.Н., Чепик О.Б.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Киевская площадь"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.11.2007 по делу N А40-41400/07-50-335,

принятое судьей Васильевой И.А.

по иску ЗАО "Киевская площадь"

к ООО "Весна М"

о взыскании 32 724 407 руб. 52 коп.

при участии:

от истца: Толокнов А.А. - дов. от 09.11.2007, Лисова Е.А. - дов. 11.09.2007, Сливина Е.В. - дов. от 11.09.2007

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Киевская площадь" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО "Весна М" 32 724 407 руб. 52 коп., составляющих: 25 397 890 руб. 17 коп. долга - расходов, понесенных для устранения недостатков выполненных работ по Договорам подряда N 23/07 от 24.07.2006, N 24/07 от 24.07.2006, N 25/08 от 15.08.2006, N 26/08 от 18.08.2006, N 021/08 от 07.09.2006, Дополнительному соглашению N 1 к Договору подряда N 24/087 от 30.10.2006, Дополнительному соглашению N 2 к Договору подряда N 24/07 от 13.11.2006, Дополнительному соглашению N 1 к договору подряда N 26/08 от 30.10.2006; 7 113 826 руб. 25 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательств; 212 691 руб. 10 коп. расходов, понесенных истцом при проведении экспертизы.

Решением суда от 14.12.2007 по делу N А40-44694/07-25-275 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Принимая решение, суд исходил из того, что истец не предпринимал попыток предъявить подрядчику требование возобновить работы или устранить допущенные им недостатки вплоть до получения заказчиком актов о сдаче-приемке выполненных работ и соответствующих счетов-фактур. Также суд указал, что заказчик не установил подрядчику разумного срока для устранения последним своими силами недостатков выполненных работ, и не уведомил ответчика о своем намерении завершить невыполненные и переделать некачественно выполненные работы силами другого подрядчика.

ЗАО "Киевская площадь", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, с нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает, что истцом было доказано ненадлежащее выполнение ответчиком принятых на себя обязательств путем представления Отчета о технической экспертизе строительно-монтажных работ.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что заказчик не предпринимал попыток потребовать от подрядчика возобновления работ или устранения допущенных недостатков, поскольку в претензии, направленной ответчику 05.04.2007, ответчику была предоставлена возможность самостоятельно определить разумный срок исправления недостатков и выполнить принятые на себя обязательства полностью, однако ответчик этой возможностью не воспользовался.

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что у заказчика было право поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, чем истец и воспользовался, и расходы на устранение недостатков выполненных работ подлежат возмещению ответчиком.

По доводам, приведённым в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в части, а именно: взыскать с ООО "Весна М" в пользу ЗАО "Киевская площадь" 15 069 661 руб. 22 коп. расходов по выполнению работ ООО "ТАУЭР-СТРОЙ", 5 893 495 руб. 85 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательств, 212 691 руб. 10 коп. расходов по проведению экспертизы.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, отношения истца и ответчика регулируются договорами строительного подряда и дополнительными соглашениями к ним, а именно Договорами подряда N 23/07 от 24.07.2006, N 24/07 от 24.07.2006, Дополнительным соглашением N 1 к Договору подряда N 24/07 от 30.10.2006, Дополнительным соглашением N 2 к Договору подряда N 24/07 от 13.11.2006, Договорами подряда N 25/08 от 15.08.2006, N 26/08 от 18.08.2006, Дополнительным соглашением N 1 к Договору подряда N 26/08 от 30.10.2006, Договором подряда N 021/08 от 07.09.2006.

Согласно условиям указанных договоров и дополнительных соглашений к ним ответчик (подрядчик) обязался своими силами в соответствии с переданной заказчиком проектной документацией, сметой и чертежами выполнить комплекс работ в строящемся здании Делового коммерческого центра, расположенном по адресу: г. Москва, площадь Киевского вокзала, вл. 1.

Истец согласно его подсчетам перечислил в адрес ответчика платежи на общую сумму 12 143 357 р. 52 к. в соответствии с условиями заключенных договоров.

Как указывает истец, 08.11.2006 ответчик без объяснения причин и письменного уведомления истца полностью остановил выполнение работ по всем заключенным договорам подряда, выполненные работы к приемке заказчика не представил, 15.03.2007 направил в адрес истца акты о сдаче-приемке выполненных работ формы КС-2, КС-3 и счета-фактуры по заключенным договорам и дополнительным соглашениям к ним.

05.04.2007 претензией исх. N 294 истец отказался от приемки представленных ответчиком к сдаче выполненных работ и подписания актов о сдаче-приемке выполненных работ формы КС-2, КС-3 ввиду того, что результаты выполненных работ не соответствуют утвержденной заказчиком технической документации и требованиям действующего законодательства РФ, а акты о сдаче-приемке представлены с нарушением условий заключенных договоров подряда и содержат искаженную информацию о периоде производства работ; предъявил требование о выплате убытков в виде неустойки, понесенных в связи с незавершением ответчиком работ в полном объеме; сообщил, что отказ поиска путей урегулирования сложившейся ситуации или оставление претензии без ответа сроком более 5 календарных дней будет расцениваться как отказ от возможности урегулирования сложившейся ситуации внесудебными способами.

Согласно ч. 1 ст. 715, ч. 1 ст. 748 ГК РФ правом заказчика при выполнении работ по договору строительного подряда является право во всякое время осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Как правильно указал суд первой инстанции, при условии, что истцу стало известно о фактическом прекращении ответчиком выполнения работ по договорам и дополнительным соглашениям к ним 08 ноября 2007 года, он как заказчик, посчитавший, что работа не будет выполнена надлежащим образом, имел возможность в порядке ч. 2 ст. 715 ГК РФ назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Однако, в период с 08.11.2007 истец не предпринимал попыток предъявить подрядчику требование возобновить работы или устранить допущенные им недостатки вплоть до получения заказчиком 02.04.2007 актов о сдаче-приемке выполненных работ и соответствующих счетов-фактур.

Согласно Отчету о технической экспертизе строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Весна М" на объекте Делового Коммерческого центра по адресу: г. Москва, площадь Киевского вокзала, владение 1, которая произведена 03.07.2007 по обращению истца, стоимость выполненных работ по договорам, подтвержденных актами приемки КС-2, составляет 2 420 171 руб. 47 коп.; предусмотренные договором работы выполнены по трем направлениям на 80 %, по двум из которых работы должны быть переделаны на 20 %, по одному - на 50 %; остальные работы выполнены некачественно, требуется их 100-процентная переделка.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что 05.07.2007 он заключил договор подряда N 32 с ООО "ТАУЭР-СТРОЙ" для завершения невыполненных работ и переделки работ, некачественно выполненных ответчиком, стоимость которых в соответствии с прилагаемой к договору сметой и представленными подрядчиком по окончании справками формы КС-3 составляет 25 397 890 руб. 17 коп.

В обоснование своих действий истец ссылается на то, что согласно ч. 1 ст. 723 ГК РФ в данном случае, когда работа выполнена ответчиком с существенными недостатками, которые делают результат работ не пригодным для предусмотренного в договоре использования, он вправе по своему выбору, в частности, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда; такое право предусмотрено в пунктах 3.8., 8.4. заключенных с ответчиком договоров.

Однако пунктом 3 данной статьи ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от подрядчика возмещения причиненных убытков, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены подрядчиком либо являются существенными и неустранимыми.

Учитывая представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что заказчик не установил подрядчику разумного срока для устранения последним своими силами недостатков выполненных работ, и, кроме того, о своем намерении завершить невыполненные и переделать некачественно выполненные работы силами другого подрядчика истец не уведомил ответчика вовсе. В то же время предварительное предоставление подрядчику возможности исправить допущенные им недостатки при выполнении работ до обращения заказчика к услугам третьего лица предусмотрено помимо норм статьи 723 ГК РФ пунктом 3.8. договоров между сторонами, где содержится ссылка на обязанность подрядчика устранить за свой счет возникшие по его вине дефекты работ в сроки, дополнительно согласованные сторонами. Согласование таких сроков предполагает проведение соответствующих переговоров, однако в материалах дела не содержится доказательств, позволяющих судить о волеизъявлении ответчика по вопросу сроков возможного устранения им недостатков работ или отказа от переделывания работ. Представленная истцом претензия исх. N 294 от 05.04.2007 является фактически предарбитражным предупреждением ответчика с требованием о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства, содержит только предложение урегулировать сложившуюся ситуацию. Указанный в претензии 5-дневный срок установлен для обращения ответчика с целью урегулирования ситуации и не является разумным сроком для устранения недостатков.

Учитывая изложенное, апелляционным судом не может быть признан состоятельным довод заявителя жалобы о соблюдении им посредством направления претензии требований закона о предоставлении подрядчику разумного срока для устранения недостатков при выполнении работ.

Также несостоятельным является довод жалобы о правомерности поручения исправления работ другому лицу, поскольку комплекс строительных работ по договорам и дополнительным соглашениям произведен силами другого подрядчика - ООО "ТАУЭР-СТРОЙ" без уведомления ответчика, на которого истец просит отнести расходы за проведение работ.

Учитывая противоречия в пояснениях истца, данных в судебном заседании, и изложенных в исковом заявлении, в части объема выполненных подрядчиком ООО "ТАУЭР-СТРОЙ" работ, суд первой инстанции предложил истцу назначить строительно-техническую экспертизу, позволяющую определить объем работ, проведение которых было необходимо для устранения допущенных ответчиком недостатков, и размер понесенных за выполнение указанных работ затрат; определить, какой объем в конечном результате работ выполнен первоначально ответчиком (поскольку в заключении эксперта, на которое ссылается истец, указано на факт частичного выполнения ответчиком работ), и какой - привлеченным позднее подрядчиком ООО "ТАУЭР-СТРОЙ".

Истец от назначения строительно-технической экспертизы отказался.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что законом и договорами была предусмотрена обязанность предъявления заказчику всех работ, а не их отдельных этапов, и что истец отказался от принятия выполненных работ полностью.

Однако, в материалах дела содержатся помимо доказательств произведенных авансовых платежей по договорам и дополнительным соглашениям платежные поручения, подтверждающие факт оплаты заказчиком отдельных выполненных ответчиком работ, а именно платежное поручение N 847 от 16.11.2006 в счет оплаты за выполненные работы по изготовлению и монтажу козырька согласно договора N 26/08 от 18.08.2006 в сумме 694 501 руб. 78 коп., платежное поручение N 846 от 16.11.2006 в счет оплаты за выполненные работы по изготовлению и монтажу ограждения по договору N 24/07 от 24.07.2006 в сумме 268 223 руб. 51 коп. Следовательно, вышеуказанные работы должны были быть приняты истцом по актам формы КС-2 при предъявлении подрядчиком справки формы КС-3.

В подтверждение довода о некачественном выполнении ответчиком работ истцом, в нарушение ст. 65 АПК РФ, в материалы дела не представлены акты выполненных ответчиком работ с замечаниями истца в порядке ч. 4 ст. 753 ГК РФ и справки об их стоимости, которые могут подтвердить наличие недостатков результатов работ согласно ч. 2 ст. 720 ГК РФ, которые направлены истцу подрядчиком, составлены, по мнению истца, ненадлежащим образом и содержат искаженную информацию о периоде производства работ, на которые ссылается истец. Независимая экспертиза по оценке стоимости работ произведена в отсутствие указанных документов. Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, на момент рассмотрения спора отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие объем и стоимость выполненных ответчиком работ, от которых зависит рассмотрение требования истца о взыскании расходов.

Заключение независимой досудебной экспертизы, на которое ссылается истец, не является для суда обязательным и не может быть принято как надлежащее доказательство объема и стоимости выполненных работ в отсутствие актов формы КС-2 и справок формы КС-3.

Кроме того, истцом представлен акт о приемке выполненных ООО "ТАУЭР-СТРОЙ" работ на сумму 20 000 006 руб. 40 коп (акт N 1 от 01.08.2007), в то время как заявленная ко взысканию сумма расходов рассчитана исходя из суммы 25 397 890 руб. 17 коп., в подтверждение оставшейся суммы представлена только справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 10.08.2007.

Учитывая изложенное, при условии подтверждения истцом приемки выполненных ООО "ТАУЭР-СТРОЙ" работ только на сумму 20 000 006 руб. 40 коп. и отсутствии доказательств оплаты работ в полном объеме требование истца о взыскании с ответчика суммы понесенных расходов для устранения недостатков выполненных работ является необоснованным и в его удовлетворении судом правомерно отказано.

Также правомерно суд отказал во взыскании неустойки за просрочку выполнения работ за указанный истцом период, поскольку им не подтвержден документально расчет заявленной неустойки по периоду, поскольку при отсутствии актов формы КС-2 не установлен срок окончания ответчиком работ, и, следовательно, по размеру.

В соответствии с ч. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Учитывая то, что истец не доказал факт своего обращения к ответчику с требованием о назначении экспертизы, при получении которого ответчик мог не оспаривать факт допущенных им недостатков, повлиявших на результат работ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для отнесения в порядке ч. 5 ст. 720 ГК РФ расходов на оплату проведенной по инициативе истца независимой досудебной экспертизы на подрядчика.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований ЗАО "Киевская площадь", доводы апелляционной жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 ноября 2007 года по делу N А40-41400/07-50-335 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий:

Е.Е. Борисова

Судьи

И.Н. Банин О.Б. Чепик