Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2008 г. N 09АП-13762/2007

Москва

09АП-17793/07-АК

06 февраля 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 04.02.2008.

Полный текст постановления изготовлен 06.02.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи

Якутова Э.В.

судей:

Бекетовой И.В.

Пронниковой Е.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Халиной И.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2007 по делу N А40-30188/07-146-160 судьи Ласкина Л.В.,

по заявлению Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию России

к Федеральной антимонопольной службы России

третье лицо ООО "Импульс-ИВС"

о признании незаконными решения и предложения

при участии:

от заявителя: Геренкова Н.В. по дов. от 29.12.2007, уд. N 249-А; Кулаева К.В. по дов. от 17.01.2008, уд. N 0525

от ответчика: Лобов А.Ю. по дов. от 29.10.2007, уд. N 3058

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2007 удовлетворено заявление Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию России (далее - Росздрав) решение Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС) от 04.04.2007 по делу N К-131/07 о нарушении законодательства о размещении заказов и предложение ФАС от 04.04.2007 N К-131/07 о нарушении законодательства о размещении заказов.

В удовлетворении встречного заявления ФАС о понуждении Росздрава к исполнению предложения ФАС от 04.04.2007 N К-131/07 было отказано.

ФАС не согласилась с решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой считает, что при вынесении решения суд неправильно применил нормы материального права и пришел к выводам, несоответствующим обстоятельствам дела, что в соответствии со ст.270 АПК РФ является основанием для отмены решения арбитражного суда.

Отзывы на апелляционную жалобу Росздравом и третьим лицом не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя ООО "Импульс-ИВС", надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель ФАС доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований и удовлетворить требования ФАС России, указанные во встречном иске.

Считает, что оспариваемые решения приняты в порядке, установленном законом на дату возникновения спорных правоотношений; указал, что заказчик не вправе был отказаться от размещения заказа позже срока, установленного законодательством.

Представитель Росздрава поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы.

Полагает, что оспариваемым решением нарушено право заказчика на отказ от проведения открытого конкурса.

Указал на то, что действующее законодательство не содержит норм, предусматривающих возможность понуждения к проведению конкурса.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей сторон и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 29.01.2007 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет (www.zakupki.gov.ru) было размещено извещение Росздрава о проведении открытого конкурса N 247к-1977 на выполнение работ по технической поддержке, сопровождению и эксплуатации информационно-вычислительной системы, оргтехники и АТС.

02.03.2007 Конкурсной комиссией в соответствии с установленным в извещении сроком были вскрыты конверты с заявками на участие в конкурсе, оформлен протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, который был размещен на официальном сайте.

12.03.2007 состоялось рассмотрение заявок на участие в конкурсе; по результатам рассмотрения оформлен и размещен на официальном сайте соответствующий протокол.

28.03.2007 на официальном сайте Росздравом было размещено извещение от 23.03.2007 об отказе от проведения конкурса.

На основании жалобы лица, подавшего заявку на участие в конкурсе - ООО "Импульс-ИВС" - ФАС России возбуждено и рассмотрено дело N К-131/07 о нарушении законодательства о размещении заказов.

По результатам рассмотрения ФАС было принято решение от 04.04.2007 по делу N К-131/07 о нарушении законодательства о размещении заказов, которым Росздрав признан нарушившим ч.5 ст.21 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

На основании указанного решения Росздраву направлено предложение ФАС от 04.04.2007 N К-131/07, которым предлагалось в срок до 12.04.2007 осуществить оценку и сопоставление заявок на участие в Конкурсе, поданных участниками размещения заказа, признанными участниками конкурса, на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе признать победителем участника конкурса, который предложил лучшие условия исполнения государственного контракта, и заключить с победителем государственный контракт.

Отказывая в удовлетворении заявленных Росздравом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что вывод антимонопольного органа о том, что по истечении установленных Законом об размещении заказов сроков заказчик утрачивает право принять решение об отказе от проведения аукциона, в связи с чем на него следует возложить обязанность по проведению конкурса и заключению договора с победителем, основан на ошибочном толковании норм гражданского права.

При этом суд правомерно указал на то, что в соответствии со ст.447 ГК РФ договор может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. В случаях, указанных в ГК РФ или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.

В силу ч.2 ст.1 Закона о размещении заказов в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд договор заключается в порядке, предусмотренном данным законом.

Согласно ст.5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также -государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Таким образом, при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд законом установлено ограничение в части способов заключения договора, который может быть заключен только одним из способов, установленных Законом о размещении заказов, в частности, путем проведения торгов (конкурса или аукциона).

При размещении заказа путем проведения конкурса, аукциона Заказчиком, уполномоченным органом создается конкурсная, аукционная или котировочная комиссия (ч.1 ст.7 Закона). Комиссией осуществляются, в том числе, вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе, отбор участников конкурса и определение победителя.

Положениями ч.ч.1, 2, 4 ст.57 Закона о размещении заказов установлено, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, со дня проведения аукциона или со дня рассмотрения и оценки котировочных заявок.

Согласно ст. 17 и главе 8 Закона о размещении заказов на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов, возложена обязанность по рассмотрению жалоб на действия; (бездействие) заказчика, при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

В соответствии с п.1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2006 N 117 создана Комиссия по контролю в сфере размещения заказов. На комиссию ФАС России возложены обязанности по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с п.8 ст.17 Закона о размещении заказов в редакции, действовавшей на дату принятия оспариваемых актов при выявлении в результате проведения установленных частью 1 настоящей статьи проверок нарушения заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов уполномоченный орган (ФАС России) вправе направить нарушителю предложение об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации. Указанное предложение подлежит исполнению лицом, которому оно направлено, либо принудительному исполнению в судебном порядке.

Опровергая вывод ФАС о том, что по истечению установленных Законом об размещении заказов сроков заказчик утрачивает право принять решение об отказе от проведения аукциона, в связи с чем на него следует возложить обязанность по проведению конкурса и заключению договора с победителем, суд первой инстанции правомерно отметил, что в соответствии с положениями п.1 ст.2 Закона о размещении заказов законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

В то же время в силу абз.2 п.2 ст.3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу.

Как установлено абз.1 пункта 3 статьи 448 ГК РФ, если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, сделавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а конкурса - не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса.

Исходя из этого, суд пришел к обоснованному выводу о том, что положения абз.1 п.3 ст.448 ГК РФ касаются исключительно сроков правомерного отказа заказчика от проведения торгов, при этом ГК РФ предусматривает возможность изменения общего порядка специальным законом, касающимся проведения торгов в конкретной сфере.

Специальной нормой - частью 5 ст.21 Закона о размещении заказов правомерно установлено, что заказчик, разместивший на официальном сайте извещение о проведении открытого конкурса, вправе отказаться от его проведения не позднее чем за пятнадцать дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе.

В соответствии с положением абз.2 статьи 448 ГК РФ организатор открытых торгов, который отказался от их проведения с нарушением указанных в абз.1 данной статьи сроков, обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб.

Норма абз.2,3 ч.3 ст.448 ГК РФ предусматривает специальное правовое последствие отказа от проведения торгов, в случае если такое решение было принято несвоевременно - обязанность возмещения участникам понесенного ими реального ущерба. При наличии оснований третье лицо не лишено возможности воспользоваться данным способом защиты права путем предъявления самостоятельного иска.

При этом возможности изменения этих последствий иным законом, в том числе предоставление права понудить лицо к проведению торгов, абз.2 п.3 ст.448 ГК РФ не предусмотрено. Иное толкование данной нормы ГК РФ противоречит положениям ст.421 ГК РФ, согласно которой не допускается понуждение к заключению договора, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Правовые основании такого понуждения заинтересованным лицом не указаны.

В отсутствии правовых оснований для обязанности совершать определенное действие в его отношении не может быть в порядке ст.11 ГК РФ заявлено требование о присуждении к исполнению обязанности в натуре.

Не может являться таким основанием п.1 ст.527 ГК РФ, в силу которого заключение государственного или муниципального контракта является обязательным для государственного или муниципального заказчика, разместившего заказ. В соответствии с пунктом 4 статьи 9 Закона о размещении заказов заказ признается размещенным со дня заключения государственного контракта. Следовательно, до момента проведения конкурса и выбора победителя обязанность заявителя заключить договор отсутствует.

Кроме того, данная норма не применима к спорным правоотношениям также потому, что право понудить к заключению договора может возникнуть только у лица, являющегося предполагаемой стороной такого договора, а до проведения конкурса такой субъект не определен. Понуждение к проведению конкурса как отдельный способ защиты права не предусмотрено действующим законодательством.

В связи с этим, суд обоснованно посчитал, что правовые основания для обязания государственного заказчика провести торги в форме аукциона на право заключения государственного контракта отсутствуют, в связи с чем предъявление указанного условия в оспариваемом предложении ФАС России не основано на законе.

Отказывая в удовлетворении встречного требования ФАС, суд первой инстанции правильно указал на то, что согласно ч.12 ст.17 Закона о размещении заказов в случае, если ФАС России установлено, что заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией не учтены предложения, направленные в соответствии с частью 10 статьи 17 Закона о размещении заказов, ФАС России вправе обратиться в суд, арбитражный суд с требованием о понуждении совершить действия, соответствующие законодательству Российской Федерации.

В соответствии с ч.1 ст.1 Закона о размещении заказов указанный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В то же время, суд правомерно указал на то, что неисполнение предложения ФАС России об устранении нарушений законодательства о размещении заказов может повлечь неэффективное использование средств бюджета, ограничение возможности для участия физических и юридических лиц в конкурсных процедурах на равных началах и таким образом нарушить публичные интересы только в том случае, если соответствующий акт антимонопольного органа вынесен законно и в установленном законом порядке.

В силу того, что направленное в Росздрав предложение содержит требования, противоречащие нормам гражданского законодательства, указанное предложение как ненормативно-правовой акт подлежит признанию недействительным, то суд правомерно отметил, что отсутствуют основания для удовлетворения требования о понуждении к его исполнению.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных Росздравом требований и отсутствии оснований для удовлетворения встречных требований ФАС России.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ суд,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2007 по делу N А40-30188/07-146-160 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Э.В. Якутов

Судьи

И.В.Бекетова Е.В.Пронникова