Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2008 г. N 09АП-14376/2006

город Москва

Дело N 09АП-13990/2007-АК

06 февраля 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи: Голобородько В.Я.

судей: Солоповой Е.А., Окуловой Н.О.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новиковой А.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Промрегионснаб"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.08.2007

по делу N А40-45320/06-109-138, принятое судьей Гречишкиным А.А.

по заявлению ЗАО "Промрегионснаб"

к ИФНС России N 43 по г.Москве

о признании недействительным решения от 10.05.2006 ,обязании возместить НДС.

при участии:

от заявителя - Верещак А.В. по дов. б/н от 16.06.2007 года

от заинтересованного лица - Бикбова М,М, по дов .N 7 от 28.12.2007г.

ЗАО "Промрегионснаб" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 43 по г.Москве о признании недействительным решения от 10.05.2006 года N 03-02/609 по периоду октябрь 2004 года и обязании возместить НДС путём зачёта.

Решением от 30.08. 2006 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2007 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением ФАС МО от 15.05.2007 года состоявшиеся по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При принятии постановления и отмене состоявшихся по делу судебных актов, суд кассационной инстанции исходил из того, что при отказе в заявленных требованиях, судебные инстанции исходили из недоказанности заявителем права на налоговые вычеты в соответствии со ст.ст. 171, 172 НК РФ, поскольку налогоплательщик не выполнил все условия их применения. Однако фактические обстоятельства налогового спора применительно к нормам статей 171, 172 НК РФ и применительно к доводу о недобросовестности налогоплательщика исследованы не в полном объеме.

В спорной налоговой ситуации, с учетом довода о недобросовестности, принципиальным является вопрос об экономической обоснованности принимаемых к вычету сумм налога.

Вопрос о добросовестности данного налогоплательщика и заявлении вычетов по другому периоду - "август 2004 года" был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции по делу Арбитражного суда г. Москвы N А40-5722/06-140-57 и вынесено постановление от 7 ноября 2006 года, в котором оценены доводы о недобросовестности и поддержана позиция Общества по аналогичным хозяйственным операциям за 2004 год. Судебными инстанциями сделан вывод об отсутствии у налогового органа оснований привлечения к ответственности. При этом судебные инстанции оценили факт приобретения товара за 2004 год. Апелляционная инстанция поддержала вывод Арбитражного суда г.Москвы о том, что налогоплательщик вправе применять налоговые вычеты по декларации за август 2004 года.

В связи с изложенным, при новом рассмотрении:

обязать налогоплательщика и Инспекцию подтвердить свои доводы бухгалтерскими документами, находящимися в материалах дела, со ссылками на листы дела и тома;

обязать налогоплательщика документально подтвердить свои доводы об отсутствии взаимозависимости и аффилированности с контрагентом;

обязать налоговый орган высказать свою позицию относительно судебно-арбитражной практики с данным налогоплательщиком и относительно доводов Общества о применении нормы статьи 101 НК РФ с учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации.

По результатам нового рассмотрения 20.08.2007 года судом первой инстанции принято решение, которым суд отказал заявителю в удовлетворении требований ,за исключением признания незаконным решения налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что в действиях налогоплательщика имеются признаки получения необоснованной налоговой выгоды, ввиду недобросовестности его контрагента и его поставщиков, осуществление операций через большое количество посредников, осуществление операций не по месту нахождения заявителя и его контрагентов, суд первой инстанции также исходил из того, что в ответах на запросы ОАО "Северсталь",ОАО "Белметкомбинат", ОАО НПО "Сатурн",указали ,что не имели взаимоотношений по поставке продукции ни с заявителем, ни с его прямым поставщиком и его контрагентами. Суд первой инстанции исходил также из того, что инспекцией проверено движение денежных средств от заявителя: к комитенту ООО "Грандтехстрой" и далее. Установлено, что денежные средства перечислялись не в адрес комитентов - 000 "Алсена" и 000 "Абсолют-стиль", а были получены организациями - 000 "Анакс", 000 "Техстрой", 000 "Ригма", 000 "ГрандНовация", 000 "Стаирис". Все вышепоименованные организации - получатели денежных средств закрыли счета в марте 2005 года, т.е. до предоставления заявителем уточненной декларации.

Суд также отмечает, что основной поставщик заявителя - 000 "Грандтехнострой" был также ликвидирован в марте 2006 года. суд указал, что несформирован источник возмещения НДС в бюджете , анализ судебных актов по делу N А40-5722/06-140-57. а также по делу N А40-56244/06-126-294 показывает, что при рассмотрении данных дел судами не исследовались и не оценивались следующие доказательства, в частности, ответы грузоотправителей, сведения о движении денежных средств от комиссионера, сведения о ликвидации поставщика.

Вместе с тем, суд первой инстанции принял во внимание довод заявителя об экономической обоснованности принимаемых к вычету сумм НДС и совершённых хозяйственных операций, т.к. по итогам 2005 года у заявителя имелась чистая прибыль более 50 млн рублей. .Суд посчитал подтверждённым факт отсутствия доказательств аффилированности и взаимозависимости заявителя и его контрагента.

Однако, суд первой инстанции указал ,что данное обстоятельство не влияет на то, что налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода, в результате недобросовестных действий его контрагента и его поставщиков.

Не согласившись с решением суда от 20 августа 2007 года, налогоплательщик подал апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.

В обоснование жалобы налогоплательщик ссылается на то, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права ,в решении суда не нашли отражение результаты допроса работника заявителя Ершова.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель налогоплательщика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель налогового органа возражал против удовлетворения жалобы, представил отзыв.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в части, обжалуемой заявителем ,изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа заявителю в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа в части пунктов 2 и 3 резолютивной части решения налогового органа от 10.05.2006 года и возмещения НДС, поскольку выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

При этом, суд апелляционной инстанции исходит из следующих обстоятельств.

Из материалов дела усматривается, что 14.06.2005г. Заявитель представил в Инспекцию уточненную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость .за октябрь 2004 г. (т.1, л.д. 30-35). В декларации по строке 020 отражена реализация товаров, а также передача имущественных прав по со ставке 18 процентов в размере 33 698 427 руб. по строке 300 указана сумма, исчисленная к уплате в бюджет по-НДС в размере 44 909 750 руб.; по строке 310 отражена сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении на территорий РФ товаров (работ, услуг), подлежащая вычету - 37 293 910 руб.; по строке 340 указана сумма налога, исчисленная и уплаченная налогоплательщиком с сумм авансовых или иных платежей, подлежащая вычету после даты реализации соответствующих товаров (работ, услуг) в размере 10 961 042 руб.; по строке 380 указана общая сумма НДС, подлежащая вычету в размере 48 254 952 руб. по строке 440 отражена сумма НДС, исчисленная к уменьшению в размере 3 345 202руб.

Инспекцией была проведена проверка представленной декларации и документов, по результатам проверки принято решение N 03-02/609 от 10.05.2006г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1, л.д. 8-24). Данным решение Инспекции привлекла Заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 5 653 591руб.; отказал, Обществу в возмещении НДС за сентябрь 2004 г. в сумме 3 345 202руб., предложила доначислить НДС в сумме 28 267 955 р., уплатить сумму налоговых санкций, сумму неуплаченного НДС. внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

В обоснование оспариваемого решения Инспекция указала, что ООО "Грандтехстрой" является комиссионером, а комитентами ООО "Грандтехстрой" - ООО "Абсолют-Стиль" и ООО "Алсена" не уплачен НДС в бюджет с суммы реализованного через комиссионера товара, а, следовательно, Истец является недобросовестным налогоплательщиком, не имеющим права на применение налогового вычета, предусмотренного ст.171 НК РФ.

Инспекция указала, что из полученных ответов из банков, нарушений не установлено. Организация ООО "Промрегионснаб" ведет активную коммерческую деятельность. Основной поставщик является 000 "Грандтехнострой". Сумма авансов из декларации 10 961 042 рублей, заявленная к вычету в октябре 2004 года, исчислена с аванса, полученного в сентябре 2004 года в сумме 10 961 042 рублей. Аванс отражен в декларации за сентябрь 2004 года, НДС с аванса исчислен в размере 10 961 042 рублей. В октябре в книге продаж отражена реализация, следовательно, сумма к вычету аванса заявлена правомерно.

По встречной проверке основного поставщика ООО "Промрегионснаб"- ООО "Грандтехнострой" ответчик указал, что по требованию- Исх. N 03-02/1065 от 12.01.2006 г. от ООО "Грандтехнострой" получен ответ с приложением документов, подтверждающих взаимосвязь с ООО "Промрегионснаб" на основании договора N 232 от 30.09.2003 г. о поставке металлопродукции.

Установлено, что ООО "Грандтехнострой" является комиссионером, исчисляющим НДС к уплате с суммы комиссионного вознаграждения. Если поставщик является комиссионером, то для подтверждения правомерности сумм НДС к вычету должны быть представлены счета-фактуры комитента.

По книге продаж числятся два контрагента, являющиеся комитентами - ООО "Абсолют-Стиль" и ООО "Алсена".

Инспекцией выставлены требования по встречной проверке ООО "Абсолют-Стиль" Исх. N 03-02/1084 от 29.06.2005 г. и ООО "Алсена" Исх. N 03-02/30401 от 28.11.2005 г. ООО "Абсолют-Стиль" и ООО "Алсена" документы по требованию не представлены.

Следовательно, по мнению налогового органа, инспекция не располагает пакетом документов, подтверждающих правомерность суммы, заявленной к вычету по уточненной декларации ООО "Промрегионснаб" за сентябрь 2004 г., в связи с чем подтвердить правомерность заявленного вычета не представляется возможным.

Из представленных в Инспекцию документов следует, что ООО "Грандтехнострой" на основании договора комиссии N 2/04 К от 01 апреля 2004 года находится во взаимоотношениях с ООО "Абсолют-Стиль" и является комиссионером, а ООО "Абсолют-Стиль" комитентом.

По встречной проверке ООО "Абсолют-Стиль" - Исх. N 03-02/1084 от 29.06.2005 г.(для подтверждения взаимоотношений с Грандтехностроем) ответ не получен.

По представленным документам Инспекцией установлено, что "Грандтехнострой" получает счета-фактуры от ООО "Алсена" и от своего имени выставляет 000 "Промрегионснаб", следовательно, 000 "Алесна" является комитентом. Сумма НДС к вычету по комитенту 000 "Алсена" составляет 26 850 866.17 рубля.

В рамках камеральной проверки Инспекций выставлен запрос учредителю 000 "Алсена" Казанцевой Галине Александровне Исх. N 03-02/30402 от 28.11.2005 г. Ответ получен Вх. N 56350 от 26.12.2005 г. Гражданка Казанцева Г.А. сообщает, что не является учредителем ООО "Алсена" ИНН 7723512620 КПП 772301001. ни в какой-либо другой организации в г. Москве, в г. Воронеже, ни в каком-либо другом городе России, т.к. никогда не участвовала в создании Обществ с ограниченной ответственностью, не подавала заявлений о регистрации предприятий, не предоставляла никому доверенности на совершение от ее имени каких-либо действий.

ООО "Грандтехнострой" предоставило письменное уведомление от ООО "Алсена" с просьбой о даче согласия на перевод долга от 16.06.2005 г. (В связи с непредвиденными финансовыми затруднениями предприятия сообщают, что будут не в состоянии в срок исполнить свои обязательства по договору комиссии N 3/08К от 16.08.2004 г. Во избежание возможных убытков, которые могут возникнуть, просят дать согласие на перевод обязательств на предприятие ООО "Абсолют-Стиль" ИНН 7710522861 КПП 771001001 Адрес: 125147 г. Москва, ул. 1-я Тверская-Ямская, д. 29. стр. 3); Соглашение N 06/2005 о переводе долга между ООО "Алсена" и ООО "Абсолют-Стиль" - по настоящему соглашению ООО "Абсолют-Стиль" обязуется оплатить долг ООО "Грандтехнострой". Письмо с согласием на перевод долга N 23/ц от 20.06.2005 г. от ООО "Грандтехнострой" руководителю ООО "Алсена".

Таким образом, обязанности по уплате долга ООО "Алсена" перед ООО "Грандтехнострой" переходят к ООО "Абсолют-Стиль". В связи с чем Инспекция сделала вывод о том, что усматриваются признаки недобросовестности налогоплательщика: отсутствие организации ООО "Абсолют-Стиль" ИНН 7710522861 по указанному в государственном реестре адресу; отсутствие организации ООО "Алсена" ИНН 7723512620 по указанному в государственном реестре адресу. Требование вернулось с отметкой почтового отделения, что организация не значится по указанному адресу. ~

Учредитель ООО "Алсена" Казанцева Галина Александровна не признает свое участие в создании ООО "Алсена", а также в качестве учредителя, руководителя и гл. бухгалтера; ООО "Алсена" не имеет достаточно денежных средств для закупки товара; Банковские счета ООО "Алсена", ООО "Абсолют-Стиль" и ООО "Грандтехнострой" находятся в одном и том же банке, следовательно, взаиморасчеты комитентов и комиссионера происходят в одном банке и фактически денежные средства не списываются с корреспондентского счета банка и делаются банковские проводки по расчетным счетам вышеуказанных организаций.

По данным КСНП организация ООО "Абсолют-Стиль" не представляет отчетность в налоговый орган.

Ответчиком в ходе проведения проверки были направлены запросы по встречным проверкам в Инспекцию ФНС России N 10 г. Москвы N ВП 03-02/576 от 29.08.2005 года для проведения встречной проверки ООО "Абсолют-Стиль" ИНН 7710522861 КПП 771001001 Ответ получен. Согласно данному ответу (т. 7 л.д. 138)

По городской базе данных (КСНП) отчетность за период 3 и 4 квартал 2004 года не представлена.

Инспекция ФНС России N 10 по г. Москве по запросу сообщает(т. 7 л.д. 138), что руководитель ООО "Абсолют-Стиль" ИНН 7710522861 - Ауишев Рустам Юсупович; ОГРН: 1037789071650 от 22.12.2003 года; юридический адрес: 125147, г. Москва. Тверская-Ямская 1-я ул., д. 29, стр. 3;; последняя бухгалтерская отчетность сдана за первое полугодие 2004 г. За 2004 г. уплачено в бюджет 985 р., в том числе за первый квартал 2004 г. - 197 р.. за первое полугодие 2004 г. - 788 р., банковские счета р/с 40702810200501049100 АКБ "НЗБАНК", р/с 40702810800000001118 АКБ "ФОРПОСТ" (ЗАО), провести проверку налогоплательщика не представляется возможным, так как по адресу. указанному в учредительных документах, организация не обнаружена, адрес фактического места расположения не известен

Направлен запрос в Инспекцию ФНС России N 24 г. Москвы N ВП 03-02/577 от 29.08.2005 года для проведения встречной проверки ООО "Грандтехнострой" ИНН 7724280877 КПП 772401001 Ответ получен. Данная организация ведет деятельность. Отчитывается в налоговой инспекции по месту учета. НДС к уплате в бюджет. Вх. NN44830, 45069 от 11.10.2005 г.

По данным ИФНС N 24 за 3 квартал 2004 года Обороты составили - 37 712 рубля. НДС - 6 788 рублей. Вычеты 2 701 рубль, НДС к уплате 4 087 рублей; за 4 квартал 2004 года Обороты составили -44 068 рублей, НДС - 7 932 рубля. Вычеты 3 922 рубля, НДС к уплате 4010 рублей.

В Инспекцию ФНС России N 23 по г. Москве N ВП 03-02/2 ДСП от 12.01.2006г. для проведения встречной проверки ООО "Алсена" ИНН 7723512620 КПП 772301001 направлен запрос.

По данным ИФНС N 23 счета в банках закрыты, отчетность не нулевая: за 3 квартал 2004 года обороты составили - 3 252 рубля, НДС - 585 рублей, вычеты отсутствуют: за 4 квартал 2004 года обороты составили - 3 215 рублей, НДС - 579 рублей, вычеты отсутствуют (т. 7 л.д. 17-30).

Таким образом, ООО "Алсена" исчислен НДС к оплате за 4 квартал 2004 года в размере 579 рублей с реализации 3 215 рубля, что не соответствует сумме НДС, заявленной к вычету в размере 31 613 157.19 рублей ООО "Промрегионснаб" по счетам фактуры, полученным от ООО "Грандтехнострой", который пере выставляет счета фактуры ООО "Алсена" в адрес ООО "Промрегионснаб" как комиссионер. То есть НДС в бюджет не поступил.

Реализуя конституционные принципы в сфере налогообложения. Налоговый Кодекс РФ предусматривает, что каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги (пункт 1 статьи 3)

Согласно ст. 171 Налогового Кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 данного Кодекса, на установленные законом налоговые вычеты (пункт 1); вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ (пункт 2). При этом в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обеспечения экономической обоснованности, принимаемых к вычету сумм налога налогоплательщик вправе принять к вычету только те суммы налога, которые фактически уплачены поставщиком.

Таким образом, по мнению инспекции. установлена недобросовестность комитентов ООО "Абсолют-Стиль" и ООО "Алсена", счета-фактуры, которых ООО "Грандтехнострой" перевыставляет от своего имени в адрес ООО "Промрегионснаб" ООО "Абсолют-Стиль" последнюю бухгалтерскую отчетность сдал за первое полугодие 2004 г. За 2004 г. уплачено в бюджет 985 р., в том числе за первый квартал 2004 г. - 197 р., за первое полугодие 2004 г. - 788 р. ООО "Алсена" не имеет достаточно денежных средств для закупки товара.

Инспекция также пояснила, что в рамках сбора дополнительных доказательств при апелляционном рассмотрении жалобы ЗАО "Промрегионснаб" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30 августа 2006 г., налоговым органом были выборочно направлены запросы организациям грузоотправителям ( предположительно производителями товаров ) согласно счетов-фактур выставленных ООО "Грантехнострой" в адрес заявителя. В нижеприведенных запросах ставился вопрос о присутствии договорных отношений с ЗАО "Промрегионснаб", ООО "Грантехнострой",ООО "Алсена", ООО "Абсолют-Стиль".

ООО ПФК "Метаком" (требование, ответ почты об отсутствии организации по адресу т. 13 л.д. 1-8 ), ОАО "Северсталь" ( требование т. 13 л.д. 10, ответ организации т. 13 л.д. 3 ) . ОАО "Белметкомбинат" (требование т. 13 л.д. 4, ответ организации т. 13 л.д. 5). ОАО "НПО Сатурн" (требование т. 13 л.д. 6, ответ организации т. 13 л.д. 7), из ответов которых следует что отгрузка товаров не осуществлялась, никаких взаимоотношений с организациями ООО "Алсена", 000 "Абсолют-стиль", 000 "Грандтехстрой", ЗАО "Промрегионснаб" не осуществлялись.

Инспекция считает, что данные ответы свидетельствуют о том, что была создана лишь видимость хозяйственных операций заявителя.

Инспекцией также были направлены запросы в банки по движению денежных средств перечисленных по цепочке 000 "Грандтехнострой" к 000 "Абсолют стиль" в Судостроительном банке.

Согласно полученным ответам, направленным в целях проследить движение денежных средств заявителя: от комитента (000 "Грандтехстрой") денежные средства были получены организациями - 000 "Анакс" (т. 13 л.д. 62 ). 000 "Техстрой" (т. 13 л.д 63), 000 "Ригма" (т. 13 л.д. 64). 000 "ГрандНовация" ( т. 13 л.д. 60), 000 "Стаирис" (т. 13 л.д. 61). Все вышепоименованные организации получатели денежных средств закрыли счета в марте 2005 года, т.е. до предоставления заявителем уточненной декларации.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев указанные доводы налогового органа ,и ,оценив выводы суда первой инстанции о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды не может принять их во внимание в силу следующих обстоятельств

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенной в пункте 1, 9 постановления Пленума N 53 от 12.10.2006 г. (далее - постановление ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г.) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога, получение налогового вычета) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налогоплательщик при новом рассмотрении представил в суд объяснения (т.40 л.д. 111-114), в которых в обоснование своих доводов указал на бухгалтерские документы, находящиеся в материалах дела, со ссылками на листы дела и тома.

Товар во втором полугодии 2004 года, приобретался Истцом у ООО "Грандтехнострой" на основании договора поставки от 30.09.03 N 232.

Оплата поставленного товара ООО "Промрегионснаб" своему Поставщику (ООО "Грандтехнострой"), включая НДС подтверждается счетами-фактурами, предъявленных ООО "Грандехнострой": (т.1 л.д.3-152) N 658,659,661 от 20.07.04. (т.2 л.д.7-152) N 662,663/1-3 от 21.07.04; N 709/2 от 01.08.04; N 715 от 03.07.04; N 762-767 от 14.08.04; N 769-773 от 15.08.04; N 770-773 от 15.08.04; N 774-777 от 16.08.04; N 822 от 24.08.04; N 827 от 25.08.04; N 851 от 30.08.04; N 855 от 31.08.04; N 868-868 от 02.09.04; N 775 от 16.08.04; N 778-783 от 17.08.04; N 784 от 18.08.04; N 786-792 от 19.08.04; N 794-799 от 20.08.04; N 800-808 от 21.08.04; N 809-813 от 22.08.04 (т. 1 л.д 3-153). (т.З л.д.4-151) N 812/1-816 от 22.08.04; N 817-820 от 23.08.04; N 821-823 от 24.08.04; N 824-831 от 25.08.04: N 832-839 от 26.08.04; N 840-842 от 27.08.04; N 843-845/1 от 28.08.04; N 846-849 от 29.08.04; N 850-853 от 30.08.04; N 854-859/4 от 31.08.04 (т.4 л.д.3-151) N 859/3 - 861 от 31.08.04; N 862-865 от 01.09.04; N 867-871 от 02.09.04; N 872-878 от 03.09.04; N 879 от 04.09.04; N 883-884 от 05.09.04; N 887-891 от 06.09.04; N 893-895 от 07.09.04; N 897-901 от 08.09.04; N 902-905 от 09.09.04; N 906-913 от 10.09.04; N 914-916 от 11.09.04; N 918-920 от 12.09.04; N 921-925 от 13.09.04; N 926-930/3 от 14.09.04.. (т.5 л.д.3-152) N 931-935 от 14.09.04; N 936-938 от 16.09.04; N 939-946 от 16.09.04; N 947-957 от 17.09.04; N 958 от 18.09.04; N 959-964 от 19.09.04; N 965-971 от 20.09.04; N 972-976 от 21.09.04; N 977-982 от 22.09.04; N 983-984 от 23.09.04. - (т.6 л.д. 4-48) N 985-987 от 23.09.04; N 988-993 от 24.09.04; N 995-997 от 25.09.04; N 1000 от 26.09.04

При этом, согласно условий п.3.6. договора от 30.09.03 N 232 на дату поставки стороны подписывают товарную накладную, подтверждающую переход права собственности от поставщика к покупателю. Кроме того, ООО "Гандтехнострой" предоставляет покупателю также сертификаты качества продукции и перевозочные документы (железнодорожные квитанции), последние в силу ст.З Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта" N18-ФЗ от 10.01.03 свидетельствуют о принятии товара перевозчиком для перевозки железнодорожным транспортом, т.е о фактическом движении товара, (т.8 л.д 1-150; т.9л.д. 1-135).

Оплата товара произведена Истцом платежными поручениями N 613 от 29.10.2004 на сумму 50 000 000 (т.1 л.д. 103); N 588 от 18.10.2004 на сумму 60 000 000 (т.1 л.д. 104); N 583 от 14.10.2004 на сумму 40 000 000 (т.1 л.д. 105); N 559 от 01.10.2004 на сумму 30 000 000 (т.1 л.д. 106); N 589 от 19.10.2004 на сумму 30 000 000 (т.1. л.д. 107). Общая сумма составила 180 000 000 руб.

В дальнейшем металлопродукция реализована Истцом в адрес ОАО "РЖД" по договору от 18.12.03 N 19091020. ОАО "Коломенский завод" по договорам от 10.11.03N 233. от 30.12.03 N 235 .

Оплата производилась контрагентами по платежным поручениям N 19.14 от 29.10.04 (т.39 л.д.1-2);N 163 от 03.11.04 (т.39 л.д.З): N 850 от 24.12.04(т.39 л.д.4); N 116 от 16.10.04(т.39 л.д.5): 387 от 08.10.04(т.39 л.д.6): N 99.101 от 16.12.04(т.39 л.д.7-8); N 164 от 03.11.04(т.39 л.д.9); N 562, 812, 811 от 18.10.04 (т.39 л.д. 10-12); N 663 от 11.10.04 (т.39 л.д. 13); N 869. 870, 866. 867. 865, 864. 868 от 29.10.04 (т.39 л.д. 17-23); N 734, 733. 731. 729. 728. 727,726,725,730,723, 724, 714. 713. 712, 711, 710, 732. 715, 722. 721, 720, 686, 719. 718. 717, 685. 716 от 28.10.04 (т.39 л.д.24-50); N 348, 349. 786 от 22.10.04 (т.39 л.д.60-61.111); N 165, 166. 169, 164. 170, 163. 167, 168 от 21.10.04 (т.39 л.д.62-69); N 962, 963, 964, 965. 966, 961, 967. 968, 969 от 18.10.04 (т.39 л.д.70-78); N 906. 907, 908 от 15.10.04 (т.39 л.д.79-81); N 797, 805. 803, 801, 806, 795, 796, 807, 804, 794, 799, 793. 798, 800, 792 от 14.10.04 (т.39 л.д.82-96); N 765, 767, 766, 764. 704 от 13.10.04(т.39 л.д.97-100); N 704. 705, 706 от 12.10.04 (т.39 л.д. 101-103); N 524, 525 от 07.10.04 (т.39 л.д.104-105); N 260, 256, 259. 258. 257. 261. 510. 504, 264 от 01.10.04 (т.39 л.д. 14-16.106-110.112) на общую сумму 244 691 653.25 руб. на основании счетов-фактур, выставленных продавцом (счета-фактуры т. 14 л.д. 1-124; т. 15 л.д. 1-102; т.16 л.д.1-126; т.17 л.д.1-123; т.18 л.д. 1-142; т.19 л.д.1-127; т.20 л.д. 1-148; т.21 л.д.1-127; т.22 л.д.1-127; т.23 л.д. 1-138; т.24л.д.1-103;т.25 л.д. 1-143; т.26 л.д. 1-135; т.27 л.д. 1-132; т.28 л.д.1-128; т.29 л.д. 1-109;т.30л.д. 1-136; т.31 л.д. 1-123; т.32 л.д. 1-146;т.ЗЗ л.д. 1-111; т. 34 л.д. 1-90; т.35 л.д. 1-110; т.36 л.д. 1-119; т.37 л.д. 1-125;т.38л.д. 1-112).

Во всех счетах-фактурах, выставленных поставщиком ООО "Грандтехнострой" Истцу, а также выставленных Истом своим покупателям, отдельно выделен НДС, указаны номер и дата договора, номер железнодорожной квитанции, номер вагона.

Сопоставление стоимости товара, реализованного Истом и указанной в счетах-фактурах, предъявленных Истцом, со стоимостью товара, приобретенного Истцом и указанной в счетах-фактурах, предъявленных Истцу, показывает, что реализация товара производилась Истцом с торговой наценкой.

Заявитель считает, что представленные им материалы свидетельствуют о реальности хозяйственных операций, а также о получении результата соответствующей экономической, деятельности. При выставлении продавцами счетов-фактур НДС выделялся отдельно, налогоплательщик НДС уплачивал и вправе предъявить его к вычету в порядке ст. 172 НК РФ

Отказывая в иске, Арбитражный суд г.Москвы, сославшись на постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.06 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в своем решении указал, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать следующие обстоятельства в совокупности и взаимосвязи :

- осуществление хозяйственных операций не по месту нахождения;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

В связи с чем, суд установил ,что

- хозяйственные операции в спорный период осуществлялись не по месту нахождения Заявителя и его контрагента по договору поставки от 30.09.03 N 232 ;

- исполнение договора поставки в части перевозки (доставки) товара было возложено поставщиком (ООО "Грандтехнострой") на третьих лиц (грузоотправителей) ;

- грузоотправители, указанные в перевозочном документе, сообщили, что отгрузка товара не осуществлялась, они не имели никаких взаимоотношений не только с Заявителем и его поставщиком, но и с поставщиками поставщика .

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции в силу следующих обстоятельств.

В силу ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

Учредительными документами Заявителя обозначены цели и предмет деятельности. Ограничений на предмет ведения хозяйственной деятельности за пределами г.Москвы не установлено. Условиями договора поставки от 30.09.03 N 232 также не ограничено место исполнения договора пределами г.Москвы.

В связи с чем, вывод суда о наличии признака недобросовестности - ведения хозяйственной деятельности не по месту нахождения, является необоснованным.

В соответствии с п.1.5., 2.5. договора поставки от 30.09.03 N 232 Поставщик (Грандтехнострой) организует перевозку товара Покупателя в адрес грузополучателей.

Оплата услуг по перевозке осуществляется Поставщиком с последующим возмещением произведенных затрат.

Заключенный Сторонами договор поставки от 30.09.03 N 232, является смешанным договором, содержащим элементы договора поставки в пользу третьего лица и агентского договора. Помимо этого, данный договор является договором транзитной поставки и основан на положении п. 1 ст. 313 ГК РФ, в соответствии с которым исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника.

Следовательно, поставщик вправе возложить исполнение своей обязанности по поставке товаров в адрес посреднической организации на третьих лиц (грузоотправителей), а посредник, в свою очередь, может поручить исполнение своей обязанности по приему товаров (ст. 484 ГК РФ) их покупателям.

Во исполнение обязательств по договору поставки от 30.09.03 N 232 ООО "Грандтехнострой" (поставщик) осуществляло поставку товара и организовывало перевозку этого товара железнодорожным транспортом в адрес грузополучателей, а ЗАО "Промрегионснаб" оплачивало поставленный товар (т. 1 л.д. 103,104,105, 106, 107) и осуществляло приемку поставленного товара.

При этом исполнение договора поставки, связанное с заключением договора перевозки груза железнодорожным транспортом, в силу п.1. ст.313 ГК РФ, возлагалось Грандтехнострой на третьих лиц (грузоотправителей), а исполнение договора, связанное с приемкой товара, в силу ст.484 ГК РФ, возлагалось Промрегионснаб на грузополучателей.

Заключение и исполнение договора на вышеперечисленных условиях не противоречит ГК РФ, а также не свидетельствует о недействительности договора поставки. Напротив, на каждую поставку помимо железнодорожных накладных составлялись товарные накладные по форме ТОРГ-12, которые служат первичным учетным документом, подтверждающим исполнение договора и переход права собственности от Поставщика (Грандтехнострой) к Покупателю (Промрегионснаб), а затем от Промрегионснаб (Поставщика) к ОАО "РЖД", ОАО "Коломенский завод" (покупатели). Вся первичная документация составлялась в соответствии с действующим законодательством и подписывалась уполномоченными представителями Сторон.

Во всех счетах-фактурах, выставленных поставщиком ООО "Грандтехнострой" Истцу, а также выставленных Истом своим покупателям, отдельно выделен НДС, указаны номер и дата договора, номер железнодорожной квитанции, номер вагона.

Таким образом, необходимость в привлечении третьих лиц (грузоотправителей, перевозчика) при исполнении договора поставки от 30.09.03 N 232 обусловлена самим договором, не противоречит действующему законодательству, а также соответствует обычаю делового оборота при осуществлении подобных хозяйственных операций.

В связи с чем, вывод суда о наличии признака недобросовестности - использование посредников при осуществлении хозяйственной операции, также является необоснованным, сделанным без учета фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, а также без надлежащего применения норм материального права.

Кроме того, из материалов дела видно, что передача приобретаемой у ООО "Грандтехнострой" металлопродукции ОАО "РЖД" производилась по товарным накладным ,счетам-фактурам( т.14-т.38 ,л.д. 1-112).

Факт приобретения и перевозки металлопродукции по договору с ООО "Грандтехнострой" с доставкой в соответствующее место назначения, указанное ОАО "РЖД" подтверждается представленными в материалы дела квитанциями к железнодорожным накладным, сертификатами качества(соответствия) товара, приложенными к товарным накладным и счетам-фактурам на продажу товара ОАО "РЖД",а также письмом ОАО "РЖД" от 27.09.07г. N 06-29/1530.

В связи с изложенными обстоятельствами суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что организации-грузоотправители не имели и не осуществляли отгрузку товара, не имели взаимоотношений не только с Заявителем и его поставщиками, но и с поставщиками поставщика.

Указанный вывод суда основан на представленных инспекцией письменных доказательствах - запросах/ответах в адрес ОАО "Северсталь", ОАО "Белметкомбинат", ОАО "НПО Сатурн"(т. 13 л.д. 1-10, ).

Вместе с тем, указанные организации грузоотправителями по договору от 30.09.03 N 232 никогда не являлись.

В частности, в своем решении суд, со ссылкой на материалы дела, установил, что в квитанциях о приеме груза отправителями являются: ОАО "Сталепрокатный завод", г. Череповец; ОАО "Запсибметкомбинат" г. Новокузнецк; ООО "Магистраль" г.Таганрог, (абз.6, 7, 8 лист 8 Решения).

Запросы в адрес указанных организаций инспекцией не направлялись. В запросах, направленных в адрес ОАО "Северсталь", ОАО "Белметкомбинат", ОАО "НПО Сатурн", инспекция не ставит вопрос о реальности хозяйственных операций по железнодорожным перевозкам товара "выступало ли общество грузоотправителем по ж/д накладной за конкретным номером. Вместе с тем товар был принят перевозчиком - ОАО "РЖД" к перевозке, о чем свидетельствуют выданные перевозчиком квитанции о приме груза, которые в силу ст.3 ФЗ "Устав железнодорожного транспорта" N 18-ФЗ от 10.01.03 подтверждают заключение договора перевозки.

Указанное противоречие судом не устранено, и содержится в решении .

Кроме того, повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции в судебном заседании 9.11.2007 года удовлетворил ходатайство налогового органа об истребовании доказательств из организаций ООО "Череповецкий Сталепрокатный Завод, ОАО "Металлургический завод имени А.К. Серова ", ОАО "Интерресурс", ОАО "Западно сибирский металлургический комбинат ", кроме того суд запросил информацию о получении товара поставленному к вычетам у ОАО "РЖД"

9-арбитражным апелляционным судом было получены ответы на направленные запросы где было указанно на то что товар указанный в первичных налоговых документах приобретение которого явилось основанием к заявлению налогового вычета фактически был направлен по ж/д квитанциям указанным в запросе..

В том числе (т.41 ст34,92,110 )ответ ОАО "РЖД" где было указанно что товар поставленный заявителем получен и оприходован. (Т.41 с.79) ОАО "Западно сибирский металлургический комбинат " ,( т.41 ст. 103) ОАО "Металлургический завод имени А.К. Серова ",( т.41 ст 106) ОАО "Северсталь Метиз" где организации указали что документы оформлялись, товар направлялся.

Таким образом, материалами дела не опровергается реальность приобретённого товара, осуществление заявителем хозяйственных операций, фактическая доставка товара грузополучателям и факт исполнения заявителем договорных обязательств по договору с филиалом ОАО "РЖД" и Коломенским заводом.

Доказательств того, что поставщик заявителя не приобретал товар (металлопродукцию) или что товар в таком количестве не производился на заводах, налоговый орган не представил ,в то время как в материалах дела имеются железнодорожные накладные, подтверждающие перевозку товара от завода-изготовителя до места, указанного покупателем.

В суде апелляционной инстанции налоговый орган, возражая против удовлетворения требований заявителя ссылался на то, что поскольку реальность действий заявителя и участника "схемных" договорных отношений по оплате заключенного договора купли-продажи N 232 от 30 сентября 2003 году, была направлена на создание видимости уплаты НДС без реального перечисления этого налога в бюджет не могут влечь за собой ни каких налоговых последствий по возмещению НДС, т.к. действия Заявителя недобросовестны. Это следует из следующих фактов выявленных в процессе камеральной налоговой проверки, а именно:

В соответствии с договором N 232 от 30 сентября 2003 года организация ООО "Грандтехстрой" заключила договор купли-продажи с Заявителем. Организацией ООО "Грандтехстрой" в свою очередь были заключены следующие договора комиссии:

- N 2/04 от 01 апреля 2004 года с Комитентом ООО "Абсолют-Стиль", из условий договора следует, что Комиссионер ООО "Грандтехстрой" обязуется от своего имени и за счет ООО "Абсолют-Стиль" поставить в адрес последнего товар в соответствии с приложением к договору. Собственником и плательщиком за товар является организация ООО "Абсолют-стиль". В соответствии со ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товар. У Заявителя отсутствуют какие-либо договорные отношения с собственником и плательщиком за товар организацией ООО "Абсолют-стиль" подтверждающие реализацию товара в адрес заявителя и как следствие этих обстоятельств право на возмещение НДС.

- N 3/08К от 16 августа 2004 года с Комитентом ООО "Алсена", из условий договора следует, что Комиссионер ООО "Грандтехстрой" обязуется от своего имени и за счет ООО "Алсена" поставить в адрес последнего товар в соответствии с приложением к договору. Собственником и плательщиком за товар является организация ООО "Алсена". В соответствии со ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе права собственности на товар. У Заявителя отсутствуют какие либо договорные отношения с собственником и плательщиком за товар организацией ООО "Алсена" подтверждающие реализацию товара в адрес заявителя и как следствие этих обстоятельств право на возмещение НДС.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными доводами.

Согласно ст. 990 ГК РФ по сделке, совершённой комиссионером с третьим лицом ,приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Фактически, закон предусматривает наличие корреспонденции прав и обязанностей только между комиссионером и вступившим с ним в правоотношение третьим лицом(контрагентом по сделке).

Кроме того, заявитель пояснил суду апелляционной инстанции и с этим следует согласиться, что, в рамках налоговых правоотношений, исходя из позиции налогового органа, при объединении всех плательщиков налога в одно правоотношение, достаточно, что бы налог был уплачен одним из поставщиков товара.

Заявитель также пояснил суду, что в материалах дела отсутствуют доказательства неуплаты в бюджет НДС в полном объёме поставщиками-грузоотправителями товара.

Налоговый орган доказательств обратного суду не представил, однако указал, что никто из поставщиков товара НДС в бюджет не уплатил и источник возмещения налога в бюджете не сформирован.

Возражая против доводов налогового органа и суда первой инстанции заявитель также пояснил, что между ним и ООО "Грандтехнострой" был заключен договор N 232 от 30.09.2003 на поставку металлопродукции. Согласно данному договору ООО "Грандтехнострой" является Поставщиком продукции для Истца. О том, что Поставщик, в свою очередь, является комиссионером по отношению к ООО "Абсолют-Стиль" и ООО "Алсена", Истец не знал и не мог знать, поскольку не являлся участником гражданско-правовых отношений, возникших между указанными лицами.

ЗАО "Промрегионснаб" при приобретении товара у ООО "Грантехнострой" и последующей его реализации не связано с ООО "Абсолют-Стиль" и ООО "Алсена", соответственно не могло участвовать с данными лицами, в действиях, направленных на уход от уплаты налога в бюджет.

Налоговый орган, отказывая в применении вычетов по этому поставщику (ООО "Грандтехнострой") указал на следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды: 1) организации - собственники металлопродукции (000 "Алсена"., 000 "Абсолют-Стиль"), во исполнении договоров комиссии с которыми поставщик Заявителя (000 "Грандтехнострой") продавал ему металлопродукцию, в налоговых органах по месту учета не отчитываются, по адресам указанным в учредительных документах отсутствуют, на требование о представлении документов по встречной проверке не отвечают, 2) Казанцева Галина Александровна, являющаяся по учредительным документам генеральным директором 000 "Аслена", отрицает причастность к деятельности этой организации и подписание договора комиссии, 3) усматриваются признаки финансовой (банковской) схемы при расчетах между участниками сделки приобретения металлопродукции (движение денежных средств от Заявителя к комитентам в пределах нескольких дней, в одном банке), 4) установлена взаимозависимость некоторых участников схемы (000 "Алсена", 000 "Скана", 000 "Анакс" - руководитель - Казанцева Г.А.).

Судом установлено, что согласно представленным 000 "Грантехнострой" (поставщик) документам по встречной проверке реализация металлопродукции Заявителю по договору N 232 от 30.09.2003 г. производилась в рамках, заключенных поставщиком договоров комиссии N. 2/04 К от 01.04.2004 г. с 000 "Абсолют-Стиль" . 3/08 К от 16.08.2004 г. с 000 "Алсена" .

000 "Абсолют-Стиль", согласно ответу ИФНС России N 10 по г. Москве и выписки из ЕГРЮЛ , состоит на учете с 22.12.2003 г., учредителем и генеральным директором является Ауишев Рустам Юсупович, последняя отчетность сдана за полугодие 2004 года.

Из ответа ИФНС России N 23 по г. Москве следует, что ООО "Алсена" зарегистрирована 20.05.2004 г.. последняя отчетность представлена за 2004 год (НДС с реализации за 3, 4 кварталы 2004 года исчислен в размере 1 164 руб.). учредителем и генеральным директором является Казанцева Галина Александровна, проживающая в г. Воронеж.

Девятым арбитражным апелляционным судом по делу N А40-56244/06-126-294 (постановление от 16.07.2007 г., ). при рассмотрении апелляционной жалобы ИФНС России N 43 по г. Москве на решение от 25.12.2006 г., удовлетворившее требования ЗАО "Промрегионснаб" о признании недействительным решения N 03-02/794 от 24.07.2006 г.. (внутренний НДС - декабрь 2004 года), установлено, что Казанцева Г .А., числящаяся по учредительным документам учредителем и генеральным директором ООО "Алсена" отрицает причастность к деятельности этой организации, подписание каких-либо финансово-хозяйственных документов от ее имени (обстоятельства установлены из полученного допроса проведенного Арбитражным судом Воронежской области по поручению суда апелляционной инстанции).

Также судом апелляционной инстанции по делу 09-АП-2033/2007 были установлены следующие обстоятельства: на основании ответов на запросы, направленных судом апелляционной инстанции в МИФНС N 46,ИФНС N 10,ИФНС N 23,что Казанцева Г.А., отрицая свою причастность к деятельности ООО "Алсена" ,тем не менее лично представила комплект документов в полном объёме в МИФНС N 46 для регистрации общества, сведения, содержащиеся в регистрационном деле согласуются с выпиской из ЕГРЮЛ ООО "Алсена",где учредителем, и генеральным директором общества значится Казанцева Г.А.

Таким образом, хотя налоговым органом и выявлены противоречия в сведениях, которые были предоставлены лицом, значащимся в качестве учредителя и генерального директора ООО "Алсена" и сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ, однако изложенные выше обстоятельства не могут быть истолкованы как лишающие права заявителя на налоговые вычеты,при отсутствии внесенных налоговым органом изменений в ЕГРЮЛ,т.е. в силу закона содержащиеся в нём сведения до настоящего времени являются достоверными для неограниченного круга лиц в силу публичного характера содержащейся в реестре информации.

По организации ООО "Абсолют Стиль" противоречий между содержанием выписки ЕГРЮЛ и регистрационным делом в отношении руководителя организации судом апелляционной инстанции также не выявлено и доказательств того, что руководителем общества является иное лицо, чем обозначенное в ЕГРЮЛ(Ауишев Рустам Юсупович) налоговым органом не представлено.

Отсутствуют указанные доказательства и в материалах настоящего дела.

Суд, рассмотрев вышеперечисленные документы, представленные налоговым органом, считает, что Инспекция не представила достаточных доказательств получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды при принятии к вычету сумм НДС уплаченных по договору N 232 от 30.09.2003 г. в ООО "Грантехнострой", доводы, приведенные налоговым органом в оспариваемом решении и пояснениях необоснованность налоговой выгоде не подтверждают в виду следующего.

Довод о нарушении комитентами (ООО "Алсена", ООО "Абсолют-Стиль") налогового законодательства (не исчисление и не уплата НДС, полученного через комиссионера от Заявителя за продажу металлопродукции в бюджет в 3, 4 квартале 2004 года), отсутствие указанных организаций по адресам места нахождения, не получение от них документов по встречным проверкам не принимается судом.

Пунктом 9 постановления ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. предусмотрено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в случае если налоговым органом не доказано об осведомленности налогоплательщика о нарушениях допущенных контрагентов в силу отношений взаимозависимости или аффилированности (указанный вывод также установлен в постановлении ВАС РФ N 9010/06 от 16.01.2007 г.).

Налоговый орган в нарушении статей 65, 198, 200 АПК РФ доказательств осведомленности Заявителя и его непосредственного поставщика (ООО "Грантехнострой") о нарушениях налогового законодательства организаций комитентов - собственников металлопродукции (ООО: "Алсена", ООО "Абсолют-Стиль") не представил, также как и доказательств взаимозависимости (аффилированности) этих комитентов, Заявителя и его поставщика.

По тем же основаниям не причастность Казанцевой Г.А. к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Алсена", установленная Девятым арбитражным апелляционным судом в по-становлении от 16.07.2007 г., не может сама по себе являться основанием для признания налоговой выгоды в виде возмещение НДС (получение вычетов) по приобретенной у ООО "Грантехнострой" металлопродукции необоснованной, поскольку Инспекция осведомленность Заявителя о заключении поставщиком договора комиссии с недобросовестным комитентом, у которого отсутствуют уполномоченные лица (генеральный директор), не представила.

Сам по себе факт появления в цепочке перепродавцов организации, у которой по данным налогового органа отсутствуют уполномоченные лица на подписание документов (генеральный директор отказался от участия в деятельности организации) не может без доказательства осведомленности об этом факте налогоплательщика повлиять на реальность взаимоотношений последнего с его первоначальным поставщиком и свидетельствовать о получении им необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что обстоятельством получения заявителем необоснованной налоговой выгоды является тот факт, что согласно базе ЕГРЮЛ основной поставщик по договору поставки от 30.09.03 N 232 ООО"Грандтехнострой" был ликвидирован в марте 2006 года.

Налоговым кодексом установлено, что обязанность по уплате налогов и сборов (пеней, штрафов) ликвидируемой организации исполняется ликвидационной комиссией за счет денежных средств указанной организации, в том числе полученных от реализации ее имущества (ст. 49 НК РФ).

Приказом ФНС России от 30 ноября 2004 г. N САЭ-3-09/141 "Об утверждении Методических указаний для налоговых органов по вопросам единообразия процедуры снятия с учета и постановки на учет в налоговых органах российских организаций в связи с реорганизацией" определен порядок действий налоговых органов при снятии и постановке на учет юридических лиц в связи с их реорганизацией.

В соответствии с п. 2 ст. 23 Налогового кодекса организация обязана письменно сообщить в налоговый орган по месту своего нахождения о реорганизации - в срок не позднее трех дней со дня принятия такого решения.

Структурное подразделение налогового органа, отвечающее за регистрацию и учет налогоплательщиков, не позднее рабочего дня, следующего за днем получения от организации сообщения о реорганизации в обязательном порядке:

- направляет в соответствующие отделы данного налогового органа (отдел камеральных проверок, отдел выездных налоговых проверок, отдел урегулирования задолженности, отдел учета и отчетности и, при необходимости, в иные заинтересованные отделы) служебную записку с указанием сведений о дате принятия организацией решения о реорганизации, для принятия ими решения о проведении контрольных мероприятий в отношении реорганизуемой организации;

- направляет в налоговые органы, осуществившие постановку на учет организации по иным основаниям, предусмотренным Кодексом, в электронном виде по каналам связи с применением средств защиты информации (далее - каналы связи) сведения о дате принятия организацией решения о реорганизации, о способе реорганизации, с указанием срока завершения контрольных мероприятий и направления их результатов в налоговый орган по месту нахождения реорганизуемого юридического лица.

Таким образом, одним из условий для внесения записи в ЕГРЮЛ о ликвидации ООО "Грандтехнострой", является уплата последним всех налогов и сборов в соответствии с действующим законодательством. В противном случае - персональная ответственность руководителей коммерческой организации.

Кроме того, согласно данным, полученным от ИФНС России N 24 по г.Москве, по состоянию на 28.02.2006 года ООО "Грандтехнострой" не имело неисполненной обязанности по уплате налогов, сборов, пеней и налоговых санкций, подлежащих уплате в соответсвии с нормами законодательства РФ, о чем свидетельствует справка от 28.02.06 N 07/5337-к.

При такой ситуации ЗАО "Промрегионснаб" имеет право на возмещение НДС, т.к. обязательство по уплате налога исполнено ООО "Грандтехнострой".

Суд апелляционной инстанции учитывает, что Заявитель при заключении с ООО "Грантехнострой" проявил должную осмотрительность, собрав всю информацию о компании - продавце, включая данные о руководстве и финансовой деятельности, что подтверждается допросом Ершова Николая Михайловича - инспектора отдела кадров, занимающегося проверкой контрагентов (протокол судебного заседания суда первой инстанции, том 40 л.д. 135), сделка по приобретению товара у ООО "Грандтехнострой" заключена с существующей организацией, сдающей отчетность, имеющей уполномоченных лиц на подписание финансово-хозяйственных документов (договоров, счетов-фактур, товарных накладных), сведений о дальнейших перепродавцах или комитентах налогоплательщик при заключении договора и получении товара не обладал, обратное Инспекцией доказано не было.

Довод Инспекции о наличии некой финансовой (банковской) схемы, направленной на незаконное возмещение Заявителем НДС не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям. Суд первой инстанции при принятии решения исходил из того из того, что инспекцией проверено движение денежных средств от заявителя: к комитенту ООО "Грандтехстрой" и далее. Установлено, что денежные средства перечислялись не в адрес комитентов - 000 "Алсена" и 000 "Абсолют-стиль", а были получены организациями - 000 "Анакс", 000 "Техстрой", 000 "Ригма", 000 "ГрандНовация", 000 "Стаирис". Все вышепоименованные организации получатели денежных средств закрыли счета в марте 2005 года, т.е. до предоставления заявителем уточненной декларации. Однако, операции заявителя по приобретению и оплате металлопродукции производились в октябре 2004 года это обстоятельство не свидетельствует о наличии финансовой(банковской)схемы расчётов и не имеет никакого отношения к налоговой выгоде Заявителя, поскольку налоговый орган доказательство того, что эти организации имеют какое-либо отношение к поставке металлопродукции налогоплательщику не представил, также как и доказательства влияния этой взаимозависимости на результаты сделки по купле-продаже металлопродукции.

Не могут быть приняты во внимание доводы налогового органа о том,что у ООО"Грандтехнострой",ООО"Алсена",ООО"АбсолютСтиль" счета находятся в одном банке и расчёты по ним производятся в 1-2 дня.

Данные обстоятельства лишь подтверждают, что между указанными организациями проводились денежные расчеты по соответствующим договорам, в течении 1-2 дней, однако доказательством наличия финансовой (банковской) схемы расчетов (движение денежных средств "по кругу" в пределах 1-2 дней через цепочку организаций, в которую входит налогоплательщик, его поставщик, покупатель или заимодавец, в результате которого деньги полученные налогоплательщиком от покупателя (заимодавца) возвращаются через цепочку организаций на счет заимодавца) не являются.

Использование налогоплательщиком при расчетах с поставщиком и его поставщиками (комитентами) счетов, открытых в одном банке, проведение транзитных платежей по этим счетам в пределах непродолжительного периода времени само по себе не является доказательством наличия финансовой (банковской) схемы и получение необоснованной налоговой выгоды (пункт 5 постановления ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г., постановление ВАС РФ N 5801/06 от 24.10.2006 г.).

Налоговый орган доказательств того, что произведенные Заявителем денежные расчеты с поставщиком являются финансовой (банковской) схемой, созданной совместными незаконными действиями налогоплательщика, его поставщика, других организаций - участников схемы, не представил, так же как и наличие самой схемы (транзитные платежи в течении 1 -2 дней через несколько организаций являются обычной практикой расчетов, но не свидетельствуют о наличии "схемы").

Указание о взаимозависимости одного из комитентов (ООО "Алсена") и неких организаций, которым ООО "Абсолют-Стиль" перечисляет денежные средства (ООО "Скана", ООО "Анакс"), не имеет никакого отношения к налоговой выгоде Заявителя, поскольку налоговый орган доказательство того, что эти организации имеют какое-либо отношений к поставке металлопродукции налогоплательщику не представил, также как и доказательства влияния этой взаимозависимости на результаты сделки по купле-продаже металлопродукции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции, учитывая указания суда кассационной инстанции и с целью соблюдения принципа единообразия судебной практики, при отмене решения суда первой инстанции исходит из того, что обстоятельства, касающиеся отсутствия у Заявителя необоснованной налоговой выгоды при получении налоговых вычетов по договору N 232 от 30.09.2003 г., заключенному с ООО "Грантехнострой" по поставкам в августе, декабре 2004 года, уже были установлены Арбитражным судом г. Москвы по делу N А40-5722/06-140-57 (решение от 16.06.2006 г.. вступившее в законную силу - ). по делу N А40-56244/06-126-294 (решение от 25.12.2006 г," вступившее в законную силу - ), по делу N А40-45317/06-107-227(решение от 29 .10.2007г.,вступившее в законную силу)

Указанными судебными актами, исследовались те же обстоятельства и доводы Инспекции, касающиеся необоснованной налоговой выгоды, полученной при применении вычетов по договору N 232 от 30.09.2003 г., и установлено, что налогоплательщик действовал добросовестно, налоговая выгода является обоснованной.

Налоговый орган никаких новых обстоятельств, не исследованных судами по указанным выше делам, не представил, также как и дополнительных доказательств получения Заявителем налоговой выгоды именно по поставкам в октябре 2004 года, в связи с чем обстоятельства действительности заключения договора N 232 от 30.09.2003 г., реальности поставки по этому до говору как в августе , декабре, сентябре так и в октябре 2004 года, установленные судами по указанным делам, в силу положений статьи 69 АПК РФ не подлежат повторному доказыванию.

Учитывая изложенное, судом апелляционной инстанции установлено, что Заявитель правомерно применил налоговый вычет по поставщику ООО "Грантехнострой", отраженный в уточенной налоговой декларации по НДС (внутренний рынок) за октябрь 2004 года, все операции совершены налогоплательщиком с реальным товаром, имеют деловую цель и направлены на извлечение прибыли, доводы налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды противоречат фактическим обстоятельствам дела и не могут являться основанием для отказа в возмещении НДС, в связи с чем решение N 103-03/609 от 10.05.2006 г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части пунктов 2 и 3 резолютивной части решения является незаконным, противоречащим статьям 169, 171, 172, 176 НК РФ, постановлению ВАС РФ|N 53 от 12.10.2006 г.

Согласно пункту 1, 2 статьи 176 НК РФ положительная разница, возникшая по итогам на логового периода, между суммой налоговых вычетов и общей суммой налога, исчисленного по операциям, признаваемым объектом налогообложения подлежит возмещению налогоплательщику в течении 3 месяцев следующих за истекшим налоговым периодом.

Судом апелляционной инстанции установлено, что, налоговые вычеты , по поставщику ООО "Грантехнострой", заявлены обоснованно, поэтому сумма НДС в размере 3 345 202 рубля, отраженная к возмещению из бюджета в уточненной налоговой декларации по НДС за октябрь 2004 года подлежит возмещению Заявителю путем зачета на основании пункта 2 статьи 176 НК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.08.2007 по делу N А40-45320/06-109-138 изменить.

Отменить решение в части отказа в удовлетворении требований ЗАО "Промрегионснаб" к ИФНС России N 43 по г.Москве о признании недействительным решения ИФНС N 43 по г.Москве от 10.05.2006 N 03-02/609 в части пунктов 2 и 3 резолютивной части решения.

Признать недействительным, несоответствующим НК РФ решения ИФНС России N 43 по г.Москве от 10.05.2006 N 03-02/609 в части пунктов 2 и 3 резолютивной части решения налогового органа.

Обязать ИФНС России N 43 по г.Москве возместить из бюджета в установленном законом порядке НДС в сумме 3 345 202 рубля путём зачёта денежных средств в счёт предстоящих платежей.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ИФНС России N 43 по г.Москве в пользу ЗАО "Промрегионснаб" расходы по госпошлине по заявлению и апелляционной жалобе в сумме 31 226,01 рублей.

Председательствующий-судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Е.А.Солопова.