Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2011 г. N 13АП-1825/2011.

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2011 г. N 13АП-1825/2011

г. Санкт-Петербург

22 марта 2011 г.

Дело N А21-7242/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Дмитриевой И.А.

судей Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: Дороховой Н.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-1825/2011, 13АП-1923/2011) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Калининграду, ООО "Торговый дом "РОСВЕСТАЛКО" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 08.12.2010 по делу N А21-7242/2010 (судья Можегова Н.А.), принятое

по заявлению ООО "Торговый дом "РОСВЕСТАЛКО"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Калининграду

о признании недействительным решения (в части)

при участии:

от заявителя: Драп К.В. по доверенности от 11.10.2010;

Бойченко С.И. по доверенности от 02.11.2010;

Авдеев Ю.Б. по доверенности от 22.03.2010;

от ответчика: Омельченко В.В. по доверенности от 16.03.2011 N Е.В.2.4/5;

Рябоконь Т.С. по доверенности от 27.12.2010 N ВЕ 2.4/241.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "РОСВЕСТАЛКО" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением (после уточнения требований) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 31.03.2010 N 68 о части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в сумме 431 021 руб. 40 коп. за не представление налоговых деклараций по ЕНВД за 1-4 кварталы 2007 г., доначисления налога на прибыль в сумме 194 312 руб. за 2006 г., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 11 044 567 руб. 28 коп.

Решением суда первой инстанции от 08.12.2010 требования Общества удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду от 31.03.2010 N 68 о части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ, в виде штрафа в сумме 431 021 руб. 40 коп. за не представление налоговых деклараций по ЕНВД за 1-4 кварталы 2007 г., доначисления налога на прибыль в сумме 194 312 руб. за 2006 г., доначисления налога на добавленную стоимость в размере 3 830 424 руб. 62 коп. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Налоговый орган подал апелляционную жалобу и просил решение суда от 08.12.2010 отменить в части удовлетворения заявления и отказать налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований.

Общество обратилось также с апелляционной жалобой и просит решение суда отменить в части отказа в признании недействительным решения налогового органа от 31.03.2010 N 68 в части доначисления НДС в размере 7 214 142 руб. 66 коп.

В судебном заседании представители Инспекции и налогоплательщика поддержали доводы апелляционных жалоб в полном объеме, просили отменить судебный акт в обжалуемых частях, жалобы удовлетворить.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке .

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка соблюдения норм налогового законодательства Обществом за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам проверки ответчиком был составлен акт камеральной налоговой проверки N 293 от 26.02.2010 и принято решение N 68 от 31.03.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 , пункту 2 статьи 119,статье 123 НК РФ в виде штрафа в общем размере 465 737 руб. В соответствии с вышеуказанным решением заявителю было предложено уплатить ЕНВД, НДС и налог на прибыль в общем размере 19 244 037 руб. 49 коп и пени в сумме 115 847 руб. 78 коп.

Общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Калининградской области с апелляционной жалобой на решение от 31.03.2010 N 68.

Решением Управления от 13.07.2010 N АФ-11-03/09099 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а решение МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам утверждено.

Не согласившись частично с решением налогового органа от 31.03.2010 N 68, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции частично удовлетворил заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела и доводы апелляционных жалоб, считает, что решение Арбитражного суда Калининградской области от 08.12.2010 по делу N А21-7242/2010 подлежит отмене в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 9 по городу Калининграду N 68 от 31.03.2010 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 7 214 142 руб. 66 коп., исходя из следующего.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что в период 2006-2008 г.г. заявитель осуществлял два вида предпринимательской деятельности: оптовую торговлю алкогольной продукцией, облагаемую по общей системе налогообложения, и розничную торговлю (через магазины, имеющие торговые залы), облагаемую ЕНВД.

Налогоплательщик вел раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций.

При этом все суммы налога, уплаченного поставщикам товаров, реализованных как оптом, так и в розницу, Общество предъявило к вычету на основании абзаца 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ.

Как следует из материалов дела, основанием для предложения уплатить НДС в размере 11 107 096 руб. послужил вывод налогового органа о необоснованном предъявлении к вычету в 2006-2008г.г. 10 898 833 руб.16 коп. налога на добавленную стоимость, уплаченного поставщикам товаров, реализованных при осуществлении розничной торговли, в отношении которой обществом применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД).

Инспекция посчитала, что уплаченный поставщикам налог на добавленную стоимость в общей сумме 10 898 833,16руб., приходящийся на товары, реализованные в розницу (ЕНВД), не мог быть предъявлен к вычету, а должен был учитываться в стоимости товаров.

В связи с этим налоговым органом сделан вывод о занижении Обществом на 6 712 815,66 руб. сумм налога, подлежавших уплате в бюджет, и в завышении на 4 186 017,50 руб. сумм налога, подлежавших возмещению в проверяемых налоговых периодах, в том числе:

2006 г.: занижение налога на 1 806 123,55 руб. (апрель-июнь, сентябрь, ноябрь, декабрь); завышение сумм, подлежащих возмещению из бюджета, на 1 211 218,78 руб. (июль, август, октябрь);

2007 г.: занижение налога на 2 865 294,63руб. (январь, апрель, июнь-август, октябрь-декабрь); завышение сумм, подлежащих возмещению из бюджета на 1 283 978,69руб. (февраль, март, май, сентябрь);

2008 г.: занижение налога на 2 041 397,48руб. (2 и 4 кварталы); завышение сумм, подлежащих возмещению из бюджета, на 1 690 820,03руб. (1 и 2 кварталы).

Согласно пункту 4 статьи 346.26 НК РФ организации, которые являются плательщиками единого налога на вмененный доход, по общему правилу, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации и осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

В то же время в пункте 7 статьи 346.26 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению в виде единого налога на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги в отношении иных видов деятельности в соответствии с общим режимом налогообложения, предусмотренным Налоговым кодексом Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что Общество осуществляло два вида деятельности (оптовую и розничную реализацию непродовольственных товаров), для которых установлены разные режимы налогообложения. В отношении операций по оптовой реализации товаров Общество являлось плательщиком налогов по общей системе налогообложения, в том числе плательщиком налога на добавленную стоимость, в отношении операций по реализации товаров в розницу - уплачивало единый налог на вмененный доход.

Согласно статье 171 НК РФ плательщик налога на добавленную стоимость имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, а также товаров, приобретаемых для перепродажи (пункты 1 и 2 статьи 171 НК РФ).

При приобретении товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих обложению данным налогом, суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю, учитываются в соответствии с правилом пункта 2 статьи 170 НК РФ в стоимости товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС, - учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС, принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ.

Суммы налога по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, - принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения). Данная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Согласно абзацу девятому пункта 4 статьи 170 НК РФ налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 НК РФ ("правило 5%").

Доля совокупных расходов на производство продукции, реализация которой освобождена от НДС, за спорный период согласно расчету Общества составила менее 5 процентов. На основании абзаца 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ налогоплательщик предъявил в налоговой декларации за спорный период к вычету суммы НДС также по товарам (работам, услугам), операции по которым не подлежат обложению НДС.

По мнению налогового органа, произведенный Обществом расчет доли совокупных расходов неверен, так как в него необоснованно включены суммы расходов, не относящиеся к расходам на производство товаров (работ, услуг), а именно: расходы, связанные с реализацией (перепродажей) товаров, производителем которых Общество не является.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, поскольку признал обоснованным подход налогового органа к применению абзаца девятого пункта 4 статьи 170 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, проверив доводы жалобы, считает, данный вывод неправомерным.

При толковании нормы абзаца 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ непосредственно в главе 21 НК РФ не имеется определения понятий "доля совокупных расходов на производство" и "общая величина расходов на производство".

В Письме Министерства Финансов Российской Федерации от 1 апреля 2009 г. N 03-07-07/26 разъясняется, со ссылкой на пункты 5 и 7 ПБУ 10/99, что расходами по обычным видам деятельности являются расходы, связанные с изготовлением и продажей продукции, приобретением и продажей товаров. Такими расходами также считаются расходы, осуществление которых связано с выполнением работ, оказанием услуг. Расходы по обычным видам деятельности формируют: расходы, связанные с приобретением сырья, материалов, товаров и иных материально-производственных запасов, расходы, возникающие непосредственно в процессе переработки (доработки) материально-производственных запасов для целей производства продукции, выполнения работ и оказания услуг и их продажи, а также продажи (перепродажи) товаров (расходы по содержанию и эксплуатации основных средств и иных внеоборотных активов, по поддержанию их в исправном состоянии, коммерческие расходы, управленческие расходы и др.).

В соответствии с Письмом Минфина Российской Федерации от 29.01.2008 N 03-07-11/37 абзац 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ применим также и к торговой деятельности.

В силу подпункта 5 пункта 1 статьи 32 НК РФ налоговые органы обязаны руководствоваться письменными разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Как следует из материалов дела, Общество рассчитало долю совокупных расходов на производство работ (услуг), реализация которых освобождена от обложения НДС, за 2006-2008 года и определило ее величину - менее 5 %. В связи с этим заявитель воспользовался "правилом 5%", сформулированным в абзаце 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ, и не восстановил ранее принятый к вычету налог.

Налоговый орган не представил доказательств того, что произведенный Обществом расчет доли совокупных расходов на производство продукции, реализация которой освобождена от НДС, установленной абзацем 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ, является неправильным.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что позиция Инспекции, основанная на нормах главы 25 НК РФ по поводу термина "расходы на производство", ошибочна. В связи с особенностями и различиями объектов регулирования главы 21 и главы 25 НК РФ одни и те же термины, используемые в указанных главах, имеют разное значение. В частности, абзац 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ не содержит указания использовать термины, определенные главой 25 НК РФ для целей применения правила 5%.

Нормы главы 25 НК РФ определяют виды расходов для целей исчисления налога на прибыль и регулируют иные налоговые отношения, следовательно, применение понятия "расходы на производство" в терминологии статьи 252 НК РФ недопустимо для целей статьи 170 НК РФ.

Президиум ВАС РФ в Постановлении N 3009/04 от 03.08.2004 указал, что определение термина, использованное для целей исчисления одного налога, не может быть применено для целей обложения другим налогом.

Таким образом, доначисление налога на добавленную стоимость в размере 7 214 142 руб. 66 коп., является неправомерным.

При проверке Инспекция также установила неправомерное включение в расходы, уменьшающие полученные доходы, оплату услуг по аудиту в размере 809 634 руб. за 2006 год, что повлекло доначисление налога на прибыль в размере 194 312 руб. и НДС в размере 145 734 руб. 12 коп.

Суд правомерно удовлетворил требования заявителя по этому эпизоду.

Согласно подпункту 17 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на аудиторские услуги.

Условия включения затрат в состав расходов, уменьшающих доходы, предусмотрены статьей 252 НК РФ. Согласно пункту 1 названной статьи расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходы налогоплательщика на аудиторские услуги, понесенные им, могут уменьшать полученные организацией доходы при условии, что данные расходы экономически обоснованны и документально подтверждены.

В силу подпункта 17 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на аудиторские услуги. Аналогичная правовая позиция изложена в письмах Министерства финансов Российской Федерации от 20.06.2006 N 03-03-04/1/535, от 23.01.2007 N 03-03-06/1/28 и от 26.06.2007 N 03-03-06/1/413, в которых также указано, что организация может учесть расходы по проведению аудита и составлению отчетности по Международным стандартам финансовой отчетности для целей налогообложения прибыли в составе прочих расходов, если эти расходы удовлетворяют требованиям статьи 252 Кодекса в части экономической обоснованности.

При этом, подпункт 17 пункта 1 статьи 264 НК РФ не предъявляет каких-либо требований к аудиторским услугам для целей их признания при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, в связи с чем, ссылка налогового органа на Закон N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" в данном случае является неправомерной.

Право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 НК РФ, на налоговые вычеты, предусмотрено в статье 171 Кодекса. Порядок применения налоговых вычетов регламентирован в статье 172 НК РФ.

Как следует из материалов дела, 10.03.2006 между ООО "Торговый дом "РОСВЕСТАЛКО" и ЗАО "Прайсвотерхаус Куперс Аудит" был заключен договор N 1906/0306/CIP на оказание услуг по аудиту финансовой отчетности клиента за 2005 год в соответствии с Международными стандартами финансовой отчетности (МСФО) (том 2, л.д. 23-41).

Осуществление налогоплательщиком расходов на аудиторские проверки по названным договорам подтверждается актом сдачи-приемки работ от 15.09.2006, счет-фактур от 15.09.2006 N К06/1854 на сумму 35 400 долларов США (в том числе, НДС в сумме 5 400 долларов США). НДС в сумме 145 734,12 руб., уплаченный исполнителю услуги, был заявлен Обществом к вычету в декларации за июль 2006 г., а расходы в сумме 809 634руб. первоначально были списаны налогоплательщиком за счет чистой прибыли. В ходе проверки Общество заявило об ошибочности такого списания спорных расходов и просило учесть их при определении его налоговых обязательств по налогу на прибыль в 2006 году (пункт 1 возражений на акт проверки - том 2, л.д. 54-58).

Исследовав представленные в дело доказательства (протокол внеочередного собрания о необходимости проведения аудита; перечень лиц, входящих в международную группу компаний; письмо ЗАО ТД "СПИ-Трейд"), суд первой инстанции установил, что ООО "Торговый дом "РОСВЕСТАЛКО" является членом международной группы компаний "S.P.I Group SA". Письмом от 02.02.2006 (том 2, л.д. 111) генеральный директор ЗАО ТД "СПИ -Трейд" сообщил Обществу о необходимости проведения аудита его финансовой отчетности за 2005 год по МСФО.

Просьба мотивирована тем, что консолидированная отчетность группы С.П.И. составляется по Международным стандартам, поэтому финансовая отчетность Общества, входящего в указанную группу, также должна соответствовать этим стандартам. Поскольку без представления финансовой отчетности (составленной по одному стандарту) всеми участниками группы невозможно составление консолидированной отчетности, проведение аудита по МСФО являлось для заявителя обязательным.

Отчет группы аудиторов общему собранию С.П.И. групп СА (Женева) свидетельствует о том, что все участники группы представили необходимую финансовую отчетность (том 2, л.д.99-110).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что результаты аудиторской проверки связаны с производственной деятельностью Общества, а также о правомерности отнесения Обществом затрат по проведению аудита на расходы в целях налогообложения прибыли и о заявлении к вычету соответствующих сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных за оказанные услуги.

Решением налогового органа Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ за не представление деклараций по ЕНВД за 1-4 кварталы 2007 г.

По мнению апелляционной инстанции, суд обоснованно признал Инспекцию нарушившей существенное условие процедуры привлечения налогоплательщика к ответственности, что является самостоятельным основанием для признания недействительным оспариваемого решения.

В соответствии со статьей 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 НК РФ.

Дела о выявленных в ходе иных мероприятий налогового контроля налоговых правонарушениях (за исключением правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса) рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101.4 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 101.4 НК РФ при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса), должностным лицом налогового органа должен быть составлен в установленной форме акт, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое налоговое правонарушение.

В соответствии с пунктом 4 статьи 101.4 НК РФ акт вручается лицу, совершившему налоговое правонарушение, под расписку или передается иным способом, свидетельствующим о дате его получения.

В силу пункта 5 статьи 101.4 НК РФ лицо, привлекаемое к налоговой ответственности, имеет право в течение 10 дней со дня получения акта представить возражения по существу правонарушения.

По истечении данного срока руководитель (заместитель руководителя) налогового органа в течение 10 дней рассматривает акт, в котором зафиксированы факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также документы и материалы, представленные лицом, совершившим правонарушение.

Акт рассматривается в присутствии привлекаемого к ответственности лица или его представителя. О времени и месте рассмотрения акта налоговый орган извещает лицо, совершившее нарушение законодательства о налогах и сборах, заблаговременно (пункт 7 статьи 101.4 НК РФ).

Из материалов дела следует, что в отношении правонарушения, выразившегося в не представлении налоговых деклараций по ЕНВД, отдельный акт не составлялся.

Суд первой инстанции верно отметил, что само по себе это обстоятельство не могло бы являться основанием для признания незаконности привлечения общества к налоговой ответственности, однако в нарушение пункта 1 статьи 101.4 НК РФ акт выездной налоговой проверки не содержит в себе выводов и предложений проверяющих по применению налоговых санкций, предусмотренных пунктом 2 статьи 119 НК РФ.

В пункте 3.2.6 акта отражено, что по итогам проверки предлагается привлечь налогоплательщика к ответственности, предусмотренной только пунктом 1 статьи 122 НК РФ и статьей 123 НК РФ.

Таким образом, после получения акта выездной налоговой проверки налогоплательщик был лишен возможности представить свои возражения по данному эпизоду. При рассмотрении материалов проверки вопрос о совершении Обществом правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 119 НК РФ, также не рассматривался.

Согласно абзацу 2 пункта 12 статьи 101.4 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что при привлечении заявителя к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ, Инспекцией допущено нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, что влечет признание решения в этой части недействительным.

Оснований для отмены судебного акта в этой части нет.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 08.12.2010 по делу N А21-7242/2010 отменить в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 9 по городу Калининграду N 68 от 31.03.2010 о привлечении налогоплательщика (налогового агента) к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 7 214 142 руб. 66 коп.

В указанной части заявление ООО "Торговый дом "РОСВЕСТАЛКО" удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 9 по городу Калининграду N 68 от 31.03.2010 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 7 214 142 руб. 66 коп.

В остальной части решение суда от 08.12.2010 по делу N А21-7242/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 9 по городу Калининграду - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 9 по городу Калининграду в пользу ООО "Торговый дом "РОСВЕСТАЛКО" расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 000 руб.

Возвратить ООО "Торговый дом "РОСВЕСТАЛКО" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

И.А. Дмитриева

Судьи

М.Л. Згурская Н.О. Третьякова