Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2008 г. N 09АП-675/2008

г. Москва

Дело N 09АП - 675/2008-ГК

14.02.2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 11.02.2008г.

Полный текст постановления изготовлен 14.02.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Афанасьевой Т.К.

Судей: Солоповой А.А., Лаврецкой Н.В.

При ведении протокола судебного заседания секретарем Кузнецовой Ю.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца - МУП "Серпуховская городская электрическая сеть"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 04.12.2007г. по делу N А40-14934/07-47-165

принятое судьей Рящиной Е.Н.

по иску: МУП "Серпуховская городская электрическая сеть",

к ответчику: ОАО "Мосэнергосбыт",

3-е лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве и Московской области

о признании недействующими пунктов договора

При участии:

от истца: Непряхин А.П. по дов. N АП-77 от 07.07.2007г.

от ответчика: Руденко Е.И. по дов. N 91-09-334 от 25.12.2007г.

от третьего лица: Грачева И.М. по дов N 7-19 от 09.01.2008г., Ершов Е.В. по дов. N 3 от 09.01.2008г.

УСТАНОВИЛ:

МУП "Серпуховская городская электрическая сеть" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы к ОАО "Мосэнергосбыт" с иском о признании недействующими абз.3 п.2.1, пунктов 3.6, 5.1.19, 5.1.27, 9.2, 10.2, в части купли-продажи электрической энергии, с целью компенсации в полном объеме фактических потерь договора от 26.01.2006г. N 441/17-752 оказания услуг по передаче электрической энергии с 01.01.2007г.

Решением от 04.12.2007г. по делу N А40-14934/07-47-165 суд первой инстанции МУП "Серпуховская городская электрическая сеть" в иске к ОАО "Мосэнергосбыт" отказал.

С принятым решением истец не согласился подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных МУП "Серпуховская городская электрическая сеть" требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на то, что с 01.01.2007г. спорный договор от 26.01.2006г. N 441/17 -752 в части оплаты в полном объеме фактических потерь электрической энергии пунктов 2.1 абз. 3, 3.6, 5.1.19, 5.1.27, 9.2., 10.2 является расторгнутым в одностороннем порядке в соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ, согласно направленного ответчику письма за N 1353 от 07.11.2006г.

Также истец указывает на то, что он в 2007 г. оплачивал потери электроэнергии по нормативу согласно п. 74 Приказа Министерства промышленности и энергетики РФ N 184 от 03.08.2006г, не в полном размере, а в размере 10, 3% от отпуска электроэнергии в сеть, что подтверждается платежными поручениями, приобщенными к материалам дела.

По мнению заявителя, суд первой инстанции не применил, подлежащий применению п. 3 ст. 450 ГК РФ, который предусматривает право на односторонний отказ от исполнения договора полностью или в части. При этом, неправомерно применил не действующий в тот период времени п. 32 Правил, в редакции постановления Правительства РФ от 21.03.2007г., регулирующий изменение договора возмездного оказания услуг по передаче электроэнергии, а не договора купли - продажи электроэнергии.

В связи с чем, истец полагает, что в соответствии с ч. 3 ст. 15 АПК РФ, обжалуемое решение не может считаться законным обоснованным, поэтому подлежит отмене.

Ответчик с доводами жалобы не согласился по возражениям, изложенным в письменном объяснении, и, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения.

Обсудив доводы жалобы, заслушав представителей лиц, прибывших в судебное заседание, исследовав и оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, коллегия апелляционного суда не находит оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены либо изменения судебного акта и удовлетворения жалобы исходя из следующего.

Поддерживая заявленные требования, истец ссылается на то, что в соответствии с абз. З п.2.1, пунктов 3.6, 5.1.19, 5.1.27, 9.2, 10.2 заключенного с ответчиком договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 26.01.2006г. N 441/17-752 МУП "СГЭС" обязано в полном объеме оплачивать фактические потери электрической энергии, которые определяются как разница между объемом электроэнергии, поставленной в его электрическую сеть из других сетей или от производителей электроэнергии, и объемом электроэнергии, потребляемой энергопринимающими устройствами потребителей, присоединенными к сети. При этом в количестве полезно отпущенной потребителям Заказчика (ответчика) электрической энергии включается объем электрической энергии безучетно потребленной.

Помимо этого, по утверждению истца, ООО "Серпухов - Энергосбыт", осуществляющее в г. Серпухове функции ответчика, письмом от 01.11.2006г. N 1091, отказалось принять меры по оформлению случаев безучетного потребления электрической энергии. В связи с чем, МУП "СГЭС" письмом от 07.11.06. N1353 сообщил ответчику о приостановлении своих обязательств оплаты в полном объеме фактических потерь электроэнергии.

Истец также указывает на то, что оспариваемый договор не содержит такого понятия как "бездоговорное потребление", а также не предоставляет МУП "СГЭС" право самостоятельно оформлять соответствующие акты, и взыскивать объемы бездоговорного потребления.

Как считает истец, в нарушение п.3 ст.32 ФЗ "Об электроэнергетике", Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утв. Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006г. N 530, на МУП "СГЭС" возлагаются обязательства уплачивать в качестве потерь стоимость электроэнергии, фактически потребленной третьими лицами, которая по тем или иным причинам не учтена ответчиком.

Письмом от 23.11.2006г. N 1443, полученном ответчиком 24.11.2006г, истец сообщил, что договор от 26.01.2006г. N441/17-752, в части оплаты в полном объеме фактических потерь, не может быть пролонгирован на 2007 г. и в случае не урегулирования данного спора договор в указанной части с 01.01.2007г. считается расторгнутым.

Ответчик, возражая против иска, ссылается на то, что в силу осуществляемого им вида деятельности истец является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электроэнергии, в связи с чем, односторонний отказ от исполнения договора оказания услуг по передаче электрической энергии не допускается действующим законодательством, а также указывает на то, что согласно п.51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. постановлением Правительства РФ от 27.12.2004г. N 861, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства.

По мнению ответчика, истец ошибочно полагает, что к условиям договора оказания услуг, касающимся оплаты фактических потерь электрической энергии, применяются правила договора энергоснабжения.

3-е лицо - Управление ФАС по Москве и Московской области, ссылается на то, что ответчик - ОАО "Мосэнергосбыт", взимает с потребителей плату за оказание услуги по передаче электрической энергии, и по отношению к МУП "СГЭС" является единственным контрагентом по заключению договора на оказание услуги по передаче электрической энергии потребителям. При этом, п. 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. постановлением Правительства РФ N 861 от 27.12.2004г, определена обязанность сетевой организации компенсировать фактические потери электрической энергии, возникшие в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом потерь, включенных в цену за электрическую энергию, и п. 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии..., утв. постановлением Правительства РФ от 31.08.2006г. N 530, которым предусмотрено, что потери электроэнергии в электрических сетях, учтенные в ценах (тарифах) на электроэнергию на оптовом рынке, оплачиваются по ценам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями, и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, в области регулирования тарифов.

По доводам 3-го лица, в действиях ОАО "Мосэнергосбыт", усматриваются признаки нарушения ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по энергоснабжению, выразившегося в навязывании невыгодных условий договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии,-путем включения в договор условий об оплате МУП "СГЭС" ответчику фактических потерь электроэнергии, возникшие в объектах электросетевого хозяйства, по регулируемым и нерегулируемым ценам, которые рассчитаны ОАО "Мосэнергосбыт" самостоятельно. В тоже время, 3-е лицо пояснило, что действующим законодательством предусмотрена обязанность сетевых организаций компенсировать фактические потери электрической энергии.

Из материалов дела следует, что 26.01.2006г. между ОАО "Мосэнергосбыт" (Заказчик) и МУП "Серпуховская городская электрическая сеть" (Исполнитель) был заключен договор N 441/17-752 оказания услуг по передаче электрической энергии.

Согласно абз.2 п.2.1 является возмездное оказание услуг Исполнителем Заказчику путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через принадлежащие Исполнителю на праве собственности и (или) на ином законном основании технические устройства электрических сетей, от точек приема до точек поставки в пределах разрешенной (заявленной) мощности Потребителя.

Заказчик, в свою очередь, обязуется оплачивать услуги в порядке, установленном данным договором.

Абзацем 3 п.2.1 договора указано, что его предметом также является покупка электроэнергии Исполнителем с целью компенсации фактических потерь электроэнергии в электрических сетях Исполнителя. При этом, Исполнитель (истец) обязуется оплачивать фактические потери электроэнергии в порядке, установленном данным договором.

Величина фактических потерь электрической энергии в сетях Исполнителя определяется согласно п. 3.6 договора, при составлении фактического баланса электрической энергии Исполнителя.

Стороны в п. 5.1.19 договора определили, что Исполнитель (истец) обязан оплачивать Заказчику в полном объеме фактические потери электрической энергии, покупаемой у Заказчика, в сроки, предусмотренные п.5.1.27 договора.

Стоимость фактических потерь электроэнергии определяется в соответствии с разделом 9 оспариваемого договора.

Расчет стоимости электрической энергии на компенсацию потерь электроэнергии в сети Исполнителя определен в п. 9.2 договора, а в п. 10.2 этого же договора изложен порядок оплаты Исполнителем электрической энергии на компенсацию потерь.

Кроме того, в приложении N 5 к договору N 441/17-752 изложен Регламент снятия показаний приборов и средств учета, применения расчетных способов при определении объемов принятой, и переданной электрической энергии, и составления фактического баланса электрической энергии.

Объем электрической энергии, отпущенной потребителям, не имеющим расчетных приборов и средств учета электрической энергии, определяется путем суммирования произведений присоединенной мощности установок потребителя, на число часов их работы (п.6.1.1Приложения N 5).

Энергосбытовая компания составляет Акт по форме приложения Р5, который подписывается представителями энергосбытовой компании и потребителя.

МУП "Серпуховская городская электрическая сеть" является сетевой организацией, осуществляющей прием, передачу и распределение электрической энергии, техническое обслуживание и ремонт электрических сетей в Серпуховском районе Московской области.

ОАО "Мосэнергосбыт" по отношению к МУП "СГЭС" является энергосбытовой организацией, заключающей договор в интересах обслуживаемых ей потребителей, и поставляющей электрическую энергию по тарифам, устанавливаемым Топливно-Энергетическим комитетом Московской области.

В силу положений п. 57 "Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации", утв. постановлением Правительства РФ от 26.02.2004г. N 109, тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую потребителям, представляют собой сумму стоимости электрической (тепловой) энергии (мощности) и стоимости услуг по передаче единицы электрической (тепловой) энергии (мощности) и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки энергии потребителям.

Пунктом 37 "Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг", утв. постановлением Правительства N 861 от 27.12.2004г. (с изменениями на 31.08.2006г.), определено, что сетевые организации обязаны компенсировать фактические потери электрической энергии, возникшие в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом потерь, включенных в цену на электрическую энергию.

Также в силу п. 155 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утв. постановлением Правительства от 31.08.2006г. N 530, установлено, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется одним из расчетных способов, предусмотренных пунктами 145 и 147 настоящих Правил.

Объем бездоговорного потребления электрической энергии, за исключением случаев, предусмотренных настоящими Правилами, определяется исходя из расчета полного использования всей мощности присоединенных энергопринимающих устройств.

Правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии могут быть предусмотрены иные способы расчета объема безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии. Объем бездоговорного потребления электрической энергии, за исключением случаев, предусмотренных настоящими Правилами, определяется за весь период, истекший с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где осуществляется бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 3 года.

Согласно п. 156 названных правил, стоимость выявленного объема бездоговорного потребления электрической энергии взыскивается с лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства указанного лица, на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии по действующему на дату взыскания тарифу на электрическую энергию для соответствующей категории потребителей, включающему стоимость электрической энергии, услуг по передаче электрической энергии, а также услуг, оказание которых, является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей и размер платы, за которые в соответствии с законодательством Российской Федерации подлежит государственному регулированию.

Кроме того, п. 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утв. постановлением Правительства от 31.08.200г. N 530, установлено, что потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются по нам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

На обращение истца ООО "Серпухов-Энергосбыт", осуществляющее в г. Серпухове функции ОАО "Мосэнергосбыт", в письме от 01.11.2006г.N 1091 сообщило истцу о том, что акт по форме N 5 по адресам: ул. Лесная, напротив дома N 25Б и ул. Боровая, д. N 1 не составлялся, поэтому производить перерасчет по данным адресам нет оснований (т.1 л.д.23).

МУП "СГЭС" письмом от 07.11.2006г. N 1353 сообщил ответчику о приостановлении своих обязательств оплаты в полном объеме фактических потерь электроэнергии со ссылкой на п.2 (абз.2) ст.328 ГК РФ (т. 1 л.д. 18).

Письмом от 23.11.2006г. N 1443 истец предложил ответчику урегулировать спор в порядке, предусмотренном разделом 13 договора N 441/17-752, и указал, что в случае отсутствия до 20.12.2006г. ответа на настоящее заявление указанный договор в части оплаты в полном объеме фактических потерь электрической энергии с 01.01.2007г. считать расторгнутым (т.1 л.д. 19).

Ответчик, в письме от 05.12.2006г. N СК/01(17)-15044/6-1 со ссылкой на Правила функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утв. постановлением Правительства РФ от 31.08.2006г. N 530, счел необоснованной претензию истца по приостановлению исполнения обязательств по договору от 26.01.2006г. N441/17-752 (т.1 л.д.20), как и его ссылку на ст. 328 ГК РФ.

По смыслу ст.450 ГК РФ, договор не может быть расторгнут в отношении его отдельных частей, статей или положений. В соответствии со ст.450 ГК РФ по соглашению сторон либо в судебном порядке, договор может быть расторгнут полностью, а также изменен, в том числе в отношении отдельных пунктов, статей, положений, разделов.

Доказательства обращения истца к ответчику об изменении условий договора N 441/17-752, в том числе в виде исключения отдельных пунктов договора в материалы дела не представлены.

При этом, п. 13.2 оспариваемого договора предусмотрено, что при невозможности урегулировать возникшие споры путем переговоров, а также споры и разногласия, связанные с заключением, изменением, исполнением, нарушением, расторжением, прекращением и недействительностью всего договора или его части, подлежат разрешению в Арбитражным судом в установленном законом порядке.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно указал на то, что изменение или расторжение договора по указанному основанию может быть осуществлено только судом и с момента принятия решения.

Кроме того, договор N 441/17-752 является публичным и обязательным к заключению для сетевой организации, в связи с чем, право на односторонний отказ от его исполнения без соблюдения условий, предусмотренных п.32 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, у сетевой организации отсутствует.

Помимо этого, при наличии оснований для расторжения договора сетевая организация обязана в течение 10 дней с момента возникновения оснований для расторжения договора, заключенного с гарантирующим поставщиком, направить потребителям, в интересах которых он действует, уведомление о расторжении договора и предложение о заключении договора с сетевой организацией.

Ссылаясь на ст. 328 ГК РФ, истец указывает на неисполнение ответчиком ряда условий договора N 441/17-752.

Между тем, требование, вытекающее из указанной статьи, должно основываться на ч.2 ст. 450 ГК РФ - существенное нарушение условий договора.

Однако, истец не представил доказательств, подтверждающих направление ответчику дополнительного соглашения к договору N 441 /17-752, в том числе, в отношении абз.3 п.2.1, пунктов 3.6, 5.1.19, 5.1.27, 9.2, 10.2 данного договора.

Как следует из материалов дела, в течение 2007 года истец осуществлял оплату потерь, возникающих в электросетевом хозяйстве МУП "СГЭС" по договору N 441/17-752, что свидетельствует о том, что соглашения об изменении или исключении каких-либо пунктов из договора N 441/17-752, в том числе и спорных, стороны не достигли.

Следовательно, доказательств соблюдения предусмотренного действующим законодательством порядка расторжения договора истец, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, суду не представил.

Помимо этого, п. 14.1 оспариваемого договора N 441/17-752 установлено, что договор считается пролонгированным на каждый следующий год, если до 1 декабря текущего года ни от одной из сторон не поступит заявление о прекращении или изменении настоящего договора.

Расторжение и изменение договора в соответствии со ст. 452 ГК РФ осуществляется в той же форме, что и заключение договора, то есть в данном случае, путем заключения (подписания) двустороннего документа (соглашения).

Учитывая, что правовые и фактические оснований для признания недействующими абз. 3 п.2.1, пунктов 3.6, 5.1 19, 5.1.27, 9.2, 10.2 договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 26.01.2006г. N 441/17-752 с 01.01.2007г, в части купли-продажи электрической энергии с целью компенсации в полном объеме фактических потерь электрической энергии отсутствуют, суд первой инстанции обоснованно отказал МУП "СГЭС" в иске, и отнес на него расходы по госпошлине по правилам ст. 110 АПК РФ.

Проверив в полном объеме доводы заявителя, изложенные в жалобе, апелляционный суд находит их несостоятельными, т.к. своего правового и документального обоснования они в материалах дела не нашли, выводов суда не опровергли, поэтому, силу положений ст. 65 АПК РФ, жалоба удовлетворению, а судебный акт отмене не подлежат. К тому же, фактически доводы жалобы выражают несогласие с произведенной судом первой инстанции оценкой обстоятельств и направлены на их переоценку.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2007г. по делу N А40-14934/07-47-165 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Т.К. Афанасьева

Судьи

А.А. Солопова Н.В. Лаврецкая