Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 февраля 2008 г. N 09АП-538/2008

г.Москва

15 февраля 2008 г.

Дело N 09АП-538/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Жукова Б.Н.

судей Овчинниковой С.Н., Колыванцева С.Е.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

истца не явился

ответчика Петкевич С.Л.

от третьего лица ООО "Эластик" и ГУП РМР г. Москвы не явились

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Стромсервис"

на решение от 1112.2007г. по делу N А 40-32725/07-10-233

Арбитражного суда г. Москвы ,

принятое судьей Пуловой Л.В.

по иску ОАО "Стромсервис"

к ОАО "Асдор"

о взыскании 3254477 рублей

Установил

ОАО "Стромсервис" обратилось в суд с иском к ОАО "Асдор" о возмещении расходов на устранение недостатков, вызванных ненадлежащим качеством работ в размере 3254477 руб. в том числе по устройству верхнего слоя асфальта на сумму 3187350 руб.; по ямочному ремонту в размере 6127 руб., а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере за период с 20.09.2006г. по 03.06.2007г. в размере 227813 руб. 39 коп. по договору N 72 от 13.09.2005г.

В обоснование иска истец сослался на ненадлежащее качество выполненных ответчиком работ и не соответствие объема выполненных работ условиям договора. Истец указал на то, что общий вес не доуложенного асфальта составляет 358,4 т, о чем имеется письмо, о выявленных недостатках от Государственного заказчика от 14.03.2006г. N И/1-17-266/6, акт выявленных недостатков от 20.07.2006г. в присутствии представителя ОАО "Асдор", акт выявленных недостатков от 18.08.2006г., акт от 31.08.2006г., экспертное заключение ООО "СКС". Истец утверждает, что ответчик знал об имеющихся к нему претензиях по ненадлежащему качеству работ и отказался их устранять. Для ликвидации допущенного брака ОАО "Стромсервис" заключило договор с ООО "Эластик", претензия на имя ОАО "Асдор" от 15.06.2007г. N 1-08/56 об оплате работ на сумму 3187350 руб., ответчиком осталась без ответа.

Ответчик иск не признал, указав на результаты испытаний вырубки асфальтобетона, проведенные ООО "Дорэксперт".

Третьи лица в судебное заседание не явились. В представленных отзывах поддержали исковые требования истца.

Решением от 11.12.2007г. в удовлетворении исковых требований ОАО "Стромсервис" к ОАО "Асдор" о возмещении расходов на устранение недостатков, вызванным ненадлежащих качеством работ по договору подряда от 13 сентября 2005 года N 72 отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и удовлетворить иск, указывая, что имеет место неполное выяснение обстоятельств имеющих значение для дела, несоответствие выводов изложенных в решении обстоятельствам дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильное применение нормы материального и процессуального права. Истец указывает на то, что суд в качестве не доказанности факта ненадлежащего выполнения работ сослался на п.3. ст.715 ГК РФ указав, что истец, с учетом требований данной статьи, не назначил ответчику разумного срока для исправления обнаруженных недостатков. Однако истец считает, что в данной статье говориться о праве, назначить разумный срок для исправления недостатков, а не обязанности. Также истец указывает на то, что судом не оценены показания третьих лиц о некачественном выполнении ответчиком работ. Истец указывает также на то, что судом не принято во внимание экспертное заключение "СКС".

В представленном отзыве на апелляционную жалобу ответчик указал на то, что истец не оплатил ответчику выполненные работы, тем самым лишил последнего возможности закупки необходимых материалов для продолжения работ. Таким образом, по вине истца объект остался в зиму частично без верхнего слоя асфальта и не был подготовлен в зимней эксплуатации. Ответчик также указывает на то, что оплата выполненных работ по устройству недостающего верхнего слоя асфальта проведенного ООО "Эластик" по заданию истца не может являться основанием требования возмещения убытков, так как указанную работу ответчик не производил, к оплате не предъявлял и денежных средств от истца не получал. Ответчик также считает ссылки истца на неправильное применение судом ст.ст. 715,723 ГК РФ основаны на ошибочном толковании закона.

Проверив законность и обоснованность принятого решения, апелляционный суд не находит оснований для его отмены.

В судебном заседании установлено, что между УМиAT ОАО "Стромсервис" (заказчик) и ОАО "Асдор" (подрядчик)" был заключен договор подряда N 72 от 13 сентября 2005 года в соответствии с которым подрядчик принял на себя выполнение работ по устройству двухслойного асфальтобетонного покрытия на объекте "Подъездная дорога в районе г. Бронницы Московской области". Площадь асфальтобетонного покрытия составила 16800 кв.м. при длине автодороги 2400 м. и ширине 7 м.

Согласно п.2.1 договора стоимость устройства двухслойного асфальтобетонного покрытия общей толщиной 9 см. составляет 450 руб. за 1 кв. м. с учетом НДС. Общая стоимость подлежащих выполнению работ составила 7560000 руб. с учетом НДС.

Стороны согласовали сроки выполнения работ по договору: начало - сентябрь 2005 года, окончание - до 13 октября 2005 года. В пункте 5.1 стороны указали, что работы должны быть начаты с момента подписания договора и окончены 30 ноября 2006 года.

Дополнительным соглашением к договору N 72 от 13 сентября 2005 года стороны определили, что площадь асфальтобетонного покрытия составляет 25900 кв. м. при длине автодороги 3700 м. и ширине 7 м. Общая стоимость подлежащих выполнению увеличилась и составляет 11655000 руб. с учетом НДС. Срок окончания работ до30 ноября 2005 г.

В пункте 6 указанного соглашения стороны договорились о том, что в связи с тем, что асфальтобетонные работы могут производиться в условиях отрицательных температур воздуха и промерзшего щебеночного состояния, подрядчик гарантирует только соответствие уложенной асфальтобетонной смеси ГОСТ 9128-97.

В соответствии с п. 5.1 договора заказчик принимает выполненные работы в течение 3-х дней после получения сообщения подрядчика об их готовности к сдаче или в тот же срок представляет подрядчику мотивированный отказ от приемки.

Подрядчиком на основании договора подряда на подготовленном истцом основании дорожном участке выполнены и сданы работы по устройству двухслойного асфальтобетонного покрытия на объекте "Подъездная дорога в районе г. Бронницы Московской области" на участке: с пикета ПК 0+00 по пикет ПК 28+00 на общую сумму 9491 100 руб., что подтверждается актом приемки выполненных работ N 136 от 17.11.2005г. и справкой о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, а также Исполнительной схемой Объекта.

Оплата выполненных работ осуществляется в соответствии с п.6.1 договора на основании акта сдачи-приемки выполненных формы КС-2 и КС-3 в установленные договором сроки. Согласно материалам дела, оплата истцом произведена частично, в размере 8000000 руб.

Истец в нарушение п.5.1 договора отказался и не представил мотивов отказа от приемки выполненных ответчиком работ акту N 138 от 18.11.2005г.

Суд первой инстанции указал, что в материалы дела представлены решение Арбитражного суда г Москвы от 09 января 2007 года, постановление апелляционного суда от 12 марта 2007 г.,постановление кассационной инстанции от 15 июня 2007 г., в соответствии с которыми с ОАО "Стромсервис" в пользу ОАО "Асдор" взыскано 3003528,37 руб., в том числе 2825100 руб. основного долга и 178428,37 руб. процентов в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда N 72 от 13.09.2005г. При этом суды не приняли во внимание доводы ОАО "Стромсервис" о ненадлежащем качестве выполненных ОАО "Асдор" работ, посчитав их несостоятельными, со ссылкой на ст. 720 ГК РФ и п.5.1 договора, указав на отсутствие со стороны истца доказательств направления в адрес ОАО "Асдор" письменных замечаний или претензий по качеству выполненных работ, требований об устранении недостатков выполненных работ. Судами признана несостоятельной ссылка ОАО "Стромсервис" на акты от 20.07.2006г. и от 18.08.2006г. как на доказательства направления в адрес ОАО "Асдор" письменных замечаний и возражений относительно качества работ, выполненных ответчиком, поскольку указанные акты были составлены и подписаны по истечение более полугода с момента окончания и принятия работ. Ссылка ОАО "Стромсервис" о том, что акт приема работ N 136 от 17.11.2005г. им не был подписан, судами также признана несостоятельной, поскольку копия данного акта, подписанного представителями сторон и заверенного оригинальными печатями сторон судами была исследована и находится в материалах дела NА40-63165/06-54-427, истец не заявлял о фальсификации доказательств по делу, а кроме этого, на основании указанного акта и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 ОАО "Стромсервис" произвел часть платежей за выполненные работы.

В соответствии с п.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При указанных выше обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что работы ответчиком выполнены в соответствии с условиями договора подряда от 13 сентября 2005 года N 72.

В силу ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим качеством. Замечания относительно качества выполненных работ в актах приемки-передачи выполненных работ отсутствуют.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, установленном сметой, в сроки и в порядке, которые предусмотрены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Истец не оплатил ответчику выполненные им работы в полном объеме по договору строительного подряда от 13 сентября 2005 года N 72, в результате чего ответчик приостановил выполнение работ с учетом п.2 ст. 328 ГК РФ, в соответствии с которым в случае не предоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей предоставленному исполнению.

В соответствии с п.1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком обязанностей по договору подряда, в частности не предоставления материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии с п. 2 ст. 719 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в п.1 ст. 719 ГК РФ, вправе отказаться от исполнения договора в установленный срок.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что истец не доказал выполнение ответчиком работ по договору строительного подряда от 13 сентября 2005 года N 72 с нарушением качества работ, с учетом требований п. 3 ст. 715 ГК РФ, не назначил ответчику разумного срока для исправления обнаруженных недостатков. Результаты работ истцу ответчиком переданы, необоснованный отказ от подписания соответствующих актов, устранение в нарушение положений закона недостатков с привлечением сторонних организаций без предоставления срока для их устранения подрядчику, ответчику или без предъявления требования о соразмерном уменьшении цены работ, влекут неблагоприятные последствия для истца.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие предусмотрено в договоре строительного подряда, однако указанные условия в спорном договоре отсутствуют.

Суд отклонил доводы истца о ненадлежащем качестве выполненных ответчиком работ со ссылкой на докладную записку от 20.07.2006г. посчитав ее ненадлежащим доказательством.

Суд также обоснованно не принял во внимание в качестве надлежащего доказательства доводы истца о ненадлежащем качестве работ по договору подряда от 13.09.2005г. N 72 со ссылкой на экспертное заключение ООО "СКС (акт N17 от 07.09.06г., а также иные документы, приложенные в качестве результатов испытаний вырубки асфальтобетона, поскольку указанные документы не оформлены в виде заключения независимого эксперта в установленном законом порядке. Кроме этого, указанные документы составлены после заключения договора подряда N 7 от 16.05.2006г. между ООО "Эластик" и УМиАТ ОАО "Стромсервис" на выполнение работ по уширению дороги, устройств съездов, устройство остановок.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно учел то обстоятельство, что в пункте 6 дополнительного соглашения к договору подряда N 72 стороны согласовали условие о том, что в связи с тем, что асфальтобетонные работы могут производиться в условиях отрицательных температур воздуха и промерзшего щебеночного состояния, подрядчик гарантирует только соответствие уложенной асфальтобетонной смеси ГОСТ 9128-97.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционный суд находит необоснованными для отмены решения, поскольку в данном случае решение вынесено в соответствии нормами материального и процессуального права, а также соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

Также является обоснованным довод ответчика о том, что оплата выполненных работ по устройству недостающего верхнего слоя асфальта проведенного ООО "Эластик" по заданию истца не может являться основанием требования возмещения убытков, так как указанную работу ответчик не производил.

Руководствуясь ст. ст. 266,268,269,271 АПК РФ, суд

Постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 декабря 2007 года по делу N А 40-32725/07-10-233 оставить без изменения, апелляционную декабря жалобу без удовлетворения.

Председательствующий:

Б.Н. Жуков

Судьи

С.Е. Колыванцев С.Н. Овчинникова