Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2008 г. N 09АП-667/2008

г. Москва

N 09АП-667/2008-ГК

"28" февраля 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 20.02.2008 г.

Мотивированное постановление изготовлено 28.02.2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей Т.К. Афанасьева, И.В. Разумова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Т.А. Глуховой, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Комбинова Теплотехника" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2007 г. по делу N А40-35835/07-10-261, принятое судьей Л.В. Пуловой,

по иску ОАО "Гипрогазочистка"

к ООО "Комбинова Теплотехника"

о взыскании 42 345 222, 00 руб.

при участии:

от истца: Ю.Л. Толкачевой - по доверенности от 06.02.2008 г. б/н,

от ответчика: О.Н. Щипакиной - по доверенности от 06.09.2007 г. N 525,

УСТАНОВИЛ

ОАО "Гипрогазочистка" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Комбинова Теплотехника" о взыскании 42 345 222, 00 руб. неустойки за просрочку поставки по договору N 3/06123-06021 от 30.10.06 г.

Решением суда от 05.12.2007 г. иск удовлетворен частично, с ответчика взыскана неустойка в размере 12 000 000, 00 руб.

С принятым решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда, в части взыскания 11 514 089, 52 руб. отменить как незаконное и необоснованное в виду неправильной оценки судом фактических обстоятельств дела и применения норм материального права, не регулирующих спорные отношения.

По мнению ответчика суд не верно определил срок продления поставки оборудования в 10 дней, не учел что приостановление истцом поставки оборудования лишило ответчика возможности заключить договор перевозки и доставить его к строго определенной дате - 20.03.2007 г. Суд необоснованно отклонил доводы ответчика об изменении сроков поставки оборудования по протоколам от 13.06.2007 г. и 21.09.2007 г., не учел при применении ст. 333 ГК РФ, что размер взысканной договорной неустойки превышает величину ставки рефинансирования в 16 раз.

Истец, в свою очередь, решение суда считает законным и обоснованным по основаниям, изложенным в мотивировочной части.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив все доказательства по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 30.10.2006 г. между истцом и ответчиком был заключен договор N 3/06/23-06021, согласно п.2.1 которого заказчик (истец) поручает, а подрядчик (ответчик) принимает на себя обязательство на выполнение комплекса работ по разработке, изготовлению и поставке блочно-комплектной автоматизированной паровой котельной установки (модель КТТ мощностью 3х22 т/ч (66 т/ч) с возможностью расширения до 5х22 т/ч (110 т/ч), работающая на топливном газе и арктическом дизельном топливе в комплексе с механическими, электронными, техническими, химическими и иными компонентами и приборами для установки), очистки газа от сероводорода и установки получения и склада хранения серы на площадке ЦПС "Южная - Хыльчую" в составе строительства и обустройства скважин Южно-Хыльчуюского нефтегазового месторождения (п.1.1. договора п.3 ст. 421, ст.ст. 702, 740, 506 ГК РФ т.1 л.д. 23-35).

Согласно п. 3.1. договора срок выполнения подрядчиком комплекса работ по разработке, изготовлению и поставке установки на ж.д. станцию Усинск Северной ж.д. определен не позднее 20.03.2007 г. при условии оплаты заказчиком подрядчику авансового платежа в соответствии с п. 5.2 договора не позднее 03.11.2006 г.

Датой поставки установки считается дата передачи установки представителю заказчика на ж.д. станцию Усинск Северной ж.д.

Согласно п. 3.2 договора датой начала работ по договору является дата платежа заказчиком.

Пунктом 5.1 договора установлено, что оплата производится в рублях по курсу ЦБ РФ по факту осуществления платежа. Датой платежа является дата списания денежных средств с расчетного счета заказчика (п. 2 ст. 317 ГК РФ).

Истец произвел авансовый платеж в размере 45 323 474, 00 руб. в соответствии с абзацем 1 п. 5.2 договора платежным поручением N 1162 от 03.11.2006 г., в размере 37 533 760, 00 руб. в соответствии с абзацем 2 п. 5.2 договора платежным поручением N 1253 от 20.11.2006 г. (л.д. 103, 104). Истец произвел платежи в размере 19 687 230, 00 руб. по абзацу 3 п. 5.2 договора платежным поручением N 297 от 01.03.2007 г., в размере 19 551 855, 00 руб. по абзацу 4 п. 5.2 договора платежным поручением N 216 от 12.02.2007 г. (л.д. 107, 108) Истец произвел платежи в размере 13 093 432, 00 руб. по приложению N 1 п.п. 1, 2, 4-13, 15, 18, 23-36, 43-63 к договору платежным поручением N 366 от 12.03.2007 г., в размере 19 640 148, 00 руб. по приложению N 1 п.п. 3, 14, 38-42 к договору платежным поручением N 365 от 12.03.2007 г. абзацы 5, 6 п. 5.2 договора (л.д. 105,106).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о выполнении истцом своих обязательств по договору является правильным.

Ответчиком поставка оборудования должна была осуществляться согласно графику, утвержденному сторонами договора, и отраженному в приложении N 4 к договору.

Исходя из графика проекта (приложение N 4 к договору) доставка оборудования ответчику должна быть произведена истцом до 20.03.2007 г. (л.д. 109).

Согласно п. 14.1, 14.2 договора заказчик может приостановить работу, направив подрядчику, не позднее, чем за 10 календарных дней до предполагаемой приостановки работ, уведомление о приостановке работ.

В таком уведомлении должно быть конкретно указано обстоятельство, выполнение которого приостанавливается, дата начала приостановки и ее причины.

После получения уведомления о приостановке работ, подрядчик должен приостановить выполнение указанного в уведомлении обязательства до тех пор пока не получит от заказчика уведомление о возобновлении работ.

Письмом N 443 от 13.02.2007 г. истец просил ответчика не отгружать оборудование до дальнейшего указания по причине невыполнения ответчиком требований протокола N 3/06/23-06021-1, которым стороны договора согласовали технические вопросы (т. 2 л.д. 49, 117-119).

Протоколом N 3/06/23-06021-2 от 16.02.2007 г. стороны договора установили, что документация 3/06/23-06021 не полностью отражает требования протокола N 3/06/23-06021-1, в связи чем, стороны договорились, что до 22.2.2007 г. ответчик представит строительное задание, в котором будут выполнены все требования N 3/06/23-06021-1 ( л.д. 120-121).

Письмом N 662 от 05.03.2007 г. истец просил ответчика возобновить отгрузку оборудования (т. 2 л.д. 50).

Согласно п. 14.3 договора если выполнение подрядчиком его обязательств по договору приостановлено заказчиком, то сроки выполнения договора должны быть продлены.

Пунктом 14.5 договора предусмотрено продление сроков выполнения этапов поставки на период времени равный задержке платежа.

Как следует из платежного поручения N 1253, представленного непосредственно в апелляционный суд, денежные средства списаны со счета истца только 20.11.2006 г., против 17.11.2006 г., даты, установленной абзацем 2 п. 5.2. договора, что свидетельствует о просрочке платежа по абзацу 2 п. 5.2 договора на 3 дня.

В отношении остальных платежей истца просрочки в исполнении нет.

Соответственно общий период возможного приостановления поставки оборудования составляет 20 дней - по письмам от 13.02.2007 г. N 433 о приостановлении поставки и от 05.03.2007 г. N 662 с требованием возобновить поставку, + 3 дня - просрочка оплаты по абзацу 2 п. 5.2. договора = 23 дня.

20.03.2007 г., дата окончания доставки оборудования до Усинска по приложению N 4, + 23 дня, срок приостановления поставки, = 13.04.2004 г., дата исполнения обязательства поставить оборудование.

Согласно нормативному обоснованию к исковому заявлению неустойка в размере 42 345 222 руб. рассчитана за период с 20.03.2007 г. по 12.07.2007 г. (т. 2 л.д. 13) в связи с чем расчет, имеющейся в деле (т. 1 л.д. 6-13), действительно является не верным.

Позиции N N 1 и 2 подлежат исключению из расчета вообще, т.к. поставка по ним произведена 13.04.2007 г.

По остальным позициям расчет подлежит корректировке на 25 дней (14.04.2007 г. - дата начала периода просрочки; 20.03.2007 г. - дата заявленная в расчете неустойки).

Таким образом апелляционный суд устанавливает следующий расчет неустойки подлежащий отнесению на ответчика:

42 345 222, 00 руб. (сумма неустойки, рассчитанная истцом с 20.03.2007 г.) - 5 275 122 (позиции N N 1,2 расчета не подлежащие отнесению на ответчика) = 37 070 100, 00 руб. / 0,5 % = 185 350, 5 руб./день - размер неустойки за 1 день.

185 350, 5 руб./день х 25 дней (необоснованно предъявленных ко взысканию) = 4 633 762, 5 руб. неустойки за 25 безосновательно заявленных дней.

Итого: 37 070 100 руб. - 4 633 762, 5 руб. = 32 436 337, 5 руб. подлежит взысканию с ответчика без учета применения ст. 333 ГК РФ.

Поскольку суд первой инстанции снизил размер неустойки до 12 000 000, 00 руб. неверный расчет пени, произведенный истцом при обращении с иском, не повлиял на законность принятого решения.

Довод ответчика о снижении неустойки до 485 910, 48 руб., рассчитанных по ставке рефинансирования 10 % годовых, не основан на нормах действующего законодательства.

По смыслу ст. 4 АПК РФ, ст. 12 ГК РФ выбор способа защиты гражданских прав принадлежит истцу, обратившемуся с исковым заявлением. Согласно ст. 49 АПК РФ право изменения предмета либо основания иска принадлежит только истцу, а не ответчику или суду.

Суждение ответчика о замене требования о взыскании договорной неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства (ст. 330 ГК РФ) требованием о взыскании процентов за неисполнение денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ), по сути, представляет собой изменение предмета иска, что действующее процессуальное законодательство по ходатайству ответчика не допускает.

При определении размера, подлежащей взысканию с ответчика неустойки судом в качестве критериев несоразмерности уже учтены высокий процент договорной неустойки, сложность предмета договора, множество взаимосвязанных и слаженных между собой действий сторон договора для надлежащего его исполнения, не длительность периода просрочки.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что, снизив неустойку в 2,7 раза (32 436 337, 50 руб./ 12 000 000, 00 руб.), суд первой инстанции установил разумный баланс интересов сторон фактически применив ставку 0, 185 % от стоимости не поставленного оборудования за каждый день просрочки (0,5 % - ставка по п. 9.2 договора / 2,7 раза ставка - ставка снижения), что соответствует обычным условиям хозяйственного оборота.

Апелляционный суд воздерживается от повторного применения ст. 333 ГК РФ, поскольку новых фактических обстоятельств, не учтенных судом первой инстанции при вынесении решения ответчиком, не приведено (ст. 65 АПК РФ).

Мнение ответчика о возможности рассматривать протоколы совещаний от 13.06.2007 г. и 21.09.2007 г. (т. 2 л.д. 51-56) как изменение условий договора в части сроков поставки до 27.07.2007 г. (п. 10 протокола от 13.06.2007 г.) и до 12.10.2007 г. (п. 15 протокола от 21.09.2007 г.) обоснованно отклонено судом первой инстанции.

В соответствии со ст.ст. 53, 182 ГК РФ юридическое лицо принимает на себя права и обязанности в лице своих органов либо уполномоченных представителей.

Пунктом 16.1, 16.2 Устава ОАО "Гипрогазочистка" установлено, что руководство текущей деятельностью общества осуществляет единоличный исполнительный орган - Генеральный директор, действующий от имени Общества без доверенности.

В компетенцию Генерального директора входит совершение от имени Общества сделок.

Как следует из доверенности от 20.06.2006 г. N ГГО-192106, Пахомов Сергей Сергеевич является лицом, уполномоченным представлять интересы истца по исполнению договора N 06021 от 19.06.2006 г., в том числе по заключению договоров.

Совещания, оформленные протоколами от 13.06.2007 г. и 21.09.2007 г., проводились без участия Генерального директора истца либо С.С. Пахомова в связи с чем, не смотря на придание им письменной формы, не могут изменять права и обязанности сторон по договору от 30.10.2006 г.

Более того, следует признать верным вывод суда первой инстанции о том, что сами по себе совещания, хотя и обличенные в письменную форму, не отвечают требованиям ст. 452 ГК РФ, предусматривающей необходимость достижения именно соглашения об изменении договора.

По смыслу п. 1 ст. 420, п. 3. ст. 154 ГК РФ соглашение должно содержать выраженную волю двух сторон (двухсторонняя сделка), направленную на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Как следует из содержания протоколов от 13.06.2007 г. и 21.09.2007 г. целью проведенных совещаний являлась фиксация процедуры, не изменения условий договора, а именно его дальнейшего исполнения, исходя из сложившихся отношений, связанных с нарушением сроков по поставке оборудования и предоставления необходимой документации.

Согласованной воли уполномоченных со стороны истца лиц на изменение конкретных пунктов договора, то есть его условий, указанные протоколы не содержат.

Таким образом апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу и правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, не допустил нарушений процессуального порядка при разрешении спора.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 АПК РФ, Арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2007 г. по делу N А40-35835/07-10-261 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

В.Р. Валиев

Судьи

Т.К. Афанасьева И.В. Разумов