Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2008 г. N 09АП-15692/2006

город Москва

Дело N 09АП-18512/2007-АК

04 марта 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный в составе:

Председательствующего: В.Я. Голобородько

Судей: Р.Г. Нагаева Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Новиковой,

при участии:

от заявителя - Строганова A.M. по дов N евб 007 от 09.01.2008, Муратовой Е.А. по дов б/н

от 09.01.2008,

от заинтересованного лица - Ахановой И.В. по дов N 09-24/22820 от 24.04.2007,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 29 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2007,

принятое судьей Терехиной А.П.по делу N А40-34601/06-116-195

по заявлению ООО "Евробетон"

к ИФНС России N 29 по г. Москве

о признании недействительным решения

ООО "Евробетон" обратилось с заявлением в Арбитражный суд г.Москвы о признании незаконным решения от 06.05.2006г. N 15-05-319/383.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.09.2006, оставленного без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2006 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. (л.д. 34, 84 т.20) Постановлением ФАС МО от 20.02.2007 решение суда и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменены за исключением выводов суда в отношении расходов по договору с ООО " Континент", в отмененной части дело направлено на новое рассмотрение. (л.д. 135 т.20)

Решением арбитражного суда г. Москвы принятым по результатам нового рассмотрения заявленные требования удовлетворены частично. Суд первой инстанции решил: признать недействительным решение ИФНС России N 29 по г. Москве от 06.05.2006г. N15-05-319/383 в части выводов о доначислении налогов, пени, сумм штрафа за 2002 год ; по выводам за 2003-2004гг в части пунктов 1.2.1.5, 1.2.1.6, 1.2.1.7, 1.2.1.8, 1.2.1.9-1.2.1.11- 1.2.1.13, 1.2.1.14, 1.2.1.15, 1.2.1.16 (кроме выводов по ООО " Трэмалд") , 1.4 . В остальной части отказать.

При принятии решения суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону ,нарушает права заявителя.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщиком не обжалуется

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ в части ,обжалуемой налоговым органом, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки на основании акта проверки от 31.03.2006г. N 15-05-319/243 ( л.д. 33 т.2) , с учетом возражений по нему, налоговый орган принял решение от 06.05.06г. N 15-05-319X383, которым привлек налогоплательщика к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ по НДС и по налогу на прибыль, по п.2 ст. 120 НК РФ.

По сроку проведения проверки.

Налоговый орган принял решение о проведении выездной налоговой проверки 13.12.2005г. N 2371 ( л.д. 30 т.2) . Инспекция считает, что поскольку решение о проведении проверки принято в 2005 г. , то срок проведения проверки не нарушен.

Акт налоговой проверки составлен 31.03.2006г. , в акте отражено, что проверка проводится по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и уплаты налогов на прибыль за период с 01.01.2002г. по 01.01.2005г.

Согласно ст. 87 НК РФ налоговые органы проводят камеральные и выездные проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов. Налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

Из содержания данной нормы следует, что проверяемый трехлетний срок деятельности налогоплательщика связан с годом проведения проверки, а с не годом принятия решения налогового органа о ее проведении.

П.27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ N 5 от 28.02.2001г. " О некоторых вопросах применения части первой НК РФ" указано, что при толковании указанной нормы судам необходимо исходить из того, что она имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой, и не содержит запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года.

Исходя из положений Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005г. N 9-П итоговым актом налогового контроля является акт выездной налоговой проверки, поскольку в нем обосновывается факт налогового правонарушения. Именно актом начинается процесс привлечения к налоговой ответственности , частью которого является решение о привлечении к налоговой ответственности. Поэтому для применения ст. 87 НК РФ в части срока проведения налоговой проверки имеет значение не дата принятия решения о проверке , а фактический период ее проведения . Указанная позиция отражена и в постановлении Президиума ВАС РФ от 07.10.2003г. N 2203/03, ФАС МО от 25.06.2007г. N КА-А40/4983-07-07, от 06.10.2006г. NКА-А40/9681/06 .

В данном случае, налоговая проверка осуществлялась налоговым органом в 2006 г., что подтверждается актом проверки составленным 31.03.2006г.. Кроме того, запрошенные по требованию налогового органа от 13.12.2005г. N 2372 документы, были представлены налоговому органу 20.03.2006, что подтверждается сопроводительным письмом N 65/03 от 20.03.2006г. (л.д. 32 т.2).

Налоговый орган сам указывает, что по требованию от 13.12.2005г. Общество письмом от 15.12.2005г. N 212/12 просило дополнительное время для подготовки документов, и инспекция удовлетворила просьбу налогоплательщика , в результате чего пребывание проверяющих в организации начинается с 16.01.2006г.

Учитывая изложенное, проверка осуществлялась в 2006 г., следовательно , проверкой могли быть охвачены 2005, 2004, 2003гг.. Таким образом, выводы налогового органа по правонарушениям , вменяемым налогоплательщику за 2002 г., доначисление налога на прибыль и пени по нему , НДС и пени по нему и суммы штрафа за 2002 г. произведены налоговым органом с превышением своих полномочий, что свидетельствует о предоставлении доказательств , полученных с нарушением федерального закона , которые не могут быть использованы судом в силу ст. 68 АПК РФ.

В связи с чем, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что решение инспекции по выводам за 2002 год, доначисление налогов , пени и сумм штрафа в связи с этими выводами произведено инспекцией с нарушением законодательства о налогах и сборах и решение в данной части подлежит признанию недействительным.

по п. 1.1.1 налог на прибыль и 1.2.1.4 НДС.

по 2002 г. с учетом нарушения срока проведения проверки (ст. 87, ст. 113 НК РФ) выводы инспекции незаконны.

По п. 1.1.2 .1.3.2 решения инспекции . Постановлением ФАС МО решение суда и постановление Девятого арбитражного суда по выводам касающимся 000 " Континент" оставлены без изменения.

По п. 1.1.3 решения (л.д. 26 т. 1)

По выводам за 2002 г. решение инспекции не соответствует требованиям налогового законодательства, учитывая нарушение срока проведения проверки .

По п. 1.2.1.3 решения инспекция не приняла вычеты по НДС по ООО " Трэмалд" за 2002, и 2003гг.

Учитывая нарушение срока проведения проверки выводы инспекции за 2002 г. являются незаконными.

В апелляционной жалобе налогового органа по данному эпизоду содержатся аналогичные доводы, которые суд апелляционной инстанции не может принять во внимание в силу следующих обстоятельств.

Судом правомерно установлено, что у Инспекции отсутствовали правовые основания для проведения в 2006 году проверки соблюдения Обществом законодательства по налогам и сборам за 2002 год, так как, в соответствии с требованиями ст. 87 НК РФ, налоговой проверкой могут быть охвачены только три года деятельности налогоплательщика, непосредственно предшествующие году проверки.

Так налоговая проверка заявителя фактически начата и окончена в 2006 году, акт и оспариваемое решение принято налоговым органом также в 2006 году. Ссылка инспекции на то, что решение о проведении было принято в 2005 году, является неправомерной, так как для соблюдения требований ст. 87 НК РФ моментом начала проведения проверки является не год принятия решения о проведении проверки, а фактический момент проведения проверки.

В отношении довода апелляционной жалобы о выставлении требования о представлении документов, заявитель пояснил следующее.

В соответствии со ст. 89 НК РФ срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику (налоговому агенту) требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 настоящего Кодекса и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

При буквальном толковании приведенных выше норм следует, что с момента выставления требования и до момента получения документов налоговая проверка не проводится (документов, подтверждающих о проведении налоговым органом, каких либо ещё мероприятий представлено не было). Таким образом, выставление требования о предоставлении документов, не включается в срок проведения проверки, который исчисляется по времени фактического присутствия проверяющих.

Кроме того, выставление требования не мешает налоговому органу осуществлять другие свои права, предусмотренные Налоговым кодексом РФ, такие как осмотр производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, инвентаризацию имущества, и т.д.

В рассматриваемом случае, как указывает налоговый орган, 13.12.2005 налогоплательщику было представлено требование N 2372 о предоставлении документов, однако как видно из материалов проверки после выставления требования ни какие иные действия, направленные на осуществление налогового контроля, осуществлены не были.

Таким образом, суд при исследовании всех фактических обстоятельств по делу правомерно установил, что проверка 2002 года выходит за рамки трёхлетнего срока и осуществлялась с нарушением норм налогового законодательства.

По 1.2.1.5 . налоговым органом не приняты налоговые вычеты по НДС, в связи с тем. что поставщик ООО ТК " Миара" за 2 квартал представил " нулевую " отчетность ". Однако , данное обстоятельство не является основанием для отказа в принятии к вычету сумм НДС . В нарушении п.З ст. 101 НК РФ , в решении по данному эпизоду не изложены обстоятельства , со ссылкой на первичные документы заявителя по которым налогоплательщику отказано в принятии вычетов, не указаны нормы налогового законодательства, которые налогоплательщик нарушил. В материалы дела не представлен запрос в рамках встречной проверки данного поставщика и поступивший на него ответ из налогового органа. Ответчик указал, что руководствовался данными базы системы АИС налог 2 Москва , в которой отражено, что представлена " нулевая" Отчетность. Однако , данные компьютерной базы системы АИС налог 2 Москва не являются доказательствами по делу , не содержат подписи ответственного лица, не заверены печатью , не содержат даты , сведений об обстоятельствах , имеющих значение для дела, период, за который представляется информация , нет ссылок на документы) , в связи с чем , не могут быть приняты как доказательства по делу. (л.д. 46 т. 19).

Таким образом, в материалы дела не представлено доказательств, на основании которых налоговый орган сделал вывод по данному эпизоду. Представленные в материалы дела заявителем документы подтверждают обоснованность налоговых вычетов и налоговым не опровергнуты (л.д. 18-52 т. 8)

По п. 1.2.1.6. налоговый орган не принял к вычету сумму НДС по договору о доставке по назначению Клиента грузов N 39 -ШБ-АТ от 01.01.2003г. за период 2003, 2004гг, со ссылкой на то, что по данным встречных проверок ООО " Авангард-Строй-ТК" представило последнюю отчетность за 3 квартал 2003 г.... Однако в ответе на запрос отсутствуют сведения об уплате налога в бюджет, какая отчетность за 3 квартал представлена , учитывая, что операции имели место за 3 и 4 кварталы 2003 г. Таким образом, информация в ответе на запрос неполная. Кроме того, указанное налоговым органом обстоятельство не является основанием для отказа в принятии к вычету сумм НДС в соответствии с положениями налогового законодательства. Представленные в материалы дела документы подтверждают обоснованность налоговых вычетов (л.д. 54-150 т.8 л.д. 1-33 т.9)

По пунктам 1.2.1.7- 1.2.1.13 решения налоговый орган не принял налоговые вычеты , в связи с получением по запросам инспекций в рамках встречных проверок поставщиков, ответы , согласно которым отчетность не представляется, либо представляется " нулевая" . При этом инспекция в том числе ссылается на данные из налоговой базы АИС налог 2 Москва . Суд первой инстанции правомерно отклонил данные доводы по вышеизложенным основаниям, поскольку данное обстоятельство не является основанием для отказа в принятии вычетов , к документам представленным заявителем у налогового органа претензий нет. При повторном рассмотрении дела ответчиком также не представлено замечаний к оформлению документов.

Ненадлежащее исполнение или неисполнение контрагентом обязанностей по уплате налогов не влияет на право покупателя на налоговые вычеты , если представленные в налоговый орган документы для применения указанного вычета соответствуют требованиям налогового кодекса РФ. Налогоплательщик не может нести ответственность за недобросовестные действия третьих лиц. Законодательство о налогах и сборах не возлагает на налогоплательщика осуществление контрольных функций по уплате НДС за его контрагентом, поскольку эти действия относятся к деятельности налогового органа. Представленные в материалы дела документы подтверждают обоснованность налоговых вычетов (л.д. 35-150 т.9, т.10, т.П, 12,13-17).

По п.1.2.1.5., п. 1.2.1.6, 1.2.1.7, 1.2.1.8,1.2.1.9, 1.2.1.11, 1.2.1.12, 1.2.1.13. Решения (п.2-10 апелляционной жалобы) налоговым органом изложены аналогичные доводы в апелляционной жалобе.

Судом правомерно установлено, что налоговым органом не доказана необоснованность применения налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС по контрагентам ООО ТК "Миара", 000 "АвангардСтрой-ТК" 000 "Лидер Инком" и 000 "Интеком", 000 "Гранд", 000 "Транзит Строй", 000 "Идеал Стиль", 000 "Латан", 000 "Форт Лайн".

Как указывает Инспекция в своем решении и апелляционной жалобе, так как контрагенты, указанные выше, представляли в налоговые органы "нулевую" отчетность или не представляли вовсе, то у Общества отсутствуют основания для получения вычета.

Согласно ст. 172 НК РФ налогоплательщик вправе применить налоговый вычет в случае, если товары (работы, услуги) используются в целях деятельности по производству товаров (работ, услуг), облагаемых НДС, указанные товары (работы, услуги) являются оплаченными, а также имеется надлежаще оформленная счет-фактура.

Из указанной статьи следует что Глава 21 НК РФ не ставит возникновение права на возмещение НДС в зависимость от подтверждения контрагентами налогоплательщика факта перечисления в бюджет НДС, полученного у него в составе центы товара.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 N 329-0 разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Доказательств того, что действия Общества носили недобросовестный характер и были направлены на незаконное возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость, налоговой инспекцией не представлено.

В подтверждение своей позиции налоговый орган ссылается на сведения из информационной базы АИС налог 2 Москва и ответы по встречным проверкам.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что сведения из АИС налог 2 Москва", не являются доказательствами по делу, так как не содержат подписи ответственного лица, не заверены печатью, не содержат даты, сведений имеющих значение для дела, период, за который представляется информация и носят вероятный характер. В случаях же когда налоговый орган ссылается на результаты встречных проверок, судом при исследовании материалов дела правомерно установлено, что ответы на запросы содержат не полную информацию и не подтверждают доводы налогового органа.

В заседании суда апелляционной инстанции от 28.02.2008 года налоговый орган уточнил заявленное им ранее ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетелей руководителей ООО "Транзит-Строй" Стрельникова Н.В.,ООО "ЛидерИнком" Иванова В.М.,ООО "ИдеалСтиль" Козлова С.А.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривая дело, считает, что отсутствуют основания для вызова и допроса в качестве свидетеля Стрельникова Н.В.(ООО "ТранзитСтрой"),поскольку, как следует из материалов дела(т.12 л.д. 99-102,134-139)первичные документы от имени данной организации были подписаны не Стрельниковым Н.В. ,а Ахлебниной Е.Л.

Доказательств того, что Ахлебнина Е.Л. не являлась руководителем ООО "Транзит Строй" и не могла подписывать первичные документы налоговым органом не представлено.

При этом, не является нарушением действующего законодательства назначение руководителя организации и без внесения изменений в ЕГРЮЛ.

Судом апелляционной инстанции также отклонено ходатайство налогового органа о вызове и допросе в качестве свидетелей ООО "ЛидерИнком" Иванова В.М.,ООО "ИдеалСтиль" Козлова С.А.

Налоговый орган не представил надлежащих и бесспорных доказательств того, что данные лица, записи о которых как о руководителях организаций имеются в ЕГРЮЛ не подписывали и не могли подписывать от имени организации договоры и счета-фактуры.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что указанные лица являются по данным ЕГРЮЛ руководителями ещё каких-либо организаций, отсутствуют доказательства того, что ООО "ЛидерИнком и ООО "ИдеалСтиль" зарегистрированы по утерянным документам и надлежащие обращения граждан по данному обстоятельству зафиксированы органами МВД.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает и то обстоятельство, что данное ходатайство не заявлялось налоговым органом на протяжении всего периода рассмотрения данного дела в Арбитражных судах различных инстанций . Налоговый орган ни в период проведения выездной налоговой проверки, ни в период рассмотрения дела Арбитражными судами первой апелляционной, кассационной инстанции не принял самостоятельных мер по допросу указанных свидетелей в порядке ст.90 НК РФ и не представил иных дополнительных доказательств по данным поставщикам (ООО "ЛидерИнком и ООО "ИдеалСтиль") кроме той, что изложена в его апелляционной жалобе (п.4 и п.8) о недостаточной уплате НДС в бюджет данными поставщиками.

Кроме того, не была получена информация о данных поставщиках и рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий по уголовному делу, которое ведётся в отношении руководителей заявителя (т.22, л.д. 121).

Таким образом, при отсутствии какой-либо информации ,подлежащей проверке судом апелляционной инстанции , кроме той, что изложена в пунктах 4 и 8 апелляционной жалобы, не может быть удовлетворено основанное на предположении ходатайство налогового органа о том, что возможно руководители ООО "ЛидерИнком и ООО "ИдеалСтиль" не подписывали первичные документы от имени организаций .

Таким образом, заявленное налоговым органом ходатайство противоречит ст.ст. 65,66,71,268 АПК РФ и доводы налогового органа не свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с указанными контрагентами.

Суд апелляционной инстанции учитывает также, что при проведении проверки Обществом был представлен полный пакет документов в соответствии со ст. 171, 172 НК РФ, для подтверждения вычетов по НДС, к которому у налогового органа претензий нет, реальность совершения хозяйственных операций налогоплательщика налоговым органом не опровергнута.

Как указал, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 1 постановления от 12 октября 2006 г. N 53 государственные органы и суды в разрешении налоговых споров должны исходить из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, суд прямо предусматривает необходимость доказывания налоговым органом совокупности следующих условий:

-противоречивость,

-неполнота

-недостоверность сведений.

В данном случае, налоговым органом не доказано наличие хотя бы одного из условий, позволяющих сделать вывод о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, следовательно, отказ в вычетах по налогу на добавленную стоимость не правомерен.

Пунктом 3 Постановления Пленума ВАС РФ предусмотрено, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговым органом не доказано отсутствие экономического смысла данных сделок, не отрицается, что операции имели место и осуществлялись в связи с основным видом деятельности.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом, либо будет доказано что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей. Из материалов дела не следует, что налоговым органом приводились доказательства указанных обстоятельств.

Таким образом, отказ налогового органа в вычетах по НДС, при условии полного документального подтверждения, с точки зрения постановления ВАС РФ от 12.11.2006 N 53 является неправомерным.

Следовательно, судом исследованы все фактические обстоятельства дела и сделал правомерный вывод об обоснованности заявленных вычетов.

В отношении вычета по НДС за август 2003 г. в размере 2 307 061 руб. по п. 1.2.1.14. решения.

Судом правомерно установлено, что налоговый орган не доказал факта предъявления к вычету суммы в размере 2 307 061 руб. в августе 2003, так как в Решении не указано, по какой конкретно операции, а также счету-фактуре, зарегистрированному в книге покупок за август 2003 года налогоплательщиком неправомерно был заявлен вычет.

Налогоплательщиком в апреле 2003 г. в Инспекцию представлена декларация по налогу на добавленную стоимость за август 2003 г., сумма налоговых вычетов по которой составляет 16 659 221,40 руб., что соответствует данным книге покупок за март 2003 г.

В указанной книге покупок за март 2003 г. сумма налога, предъявленная к вычету по поставщику ЗАО "Штерн Неруд" составляет 986 743,69 руб. Данная сумма налога предъявлена к вычету по счетам-фактурам: N 86 от 28.02.2002г., N 89 от 28.02.2002г., N 88 от 28.02.2002г., N 84 от 28.02.2002г., N 760 от 30.12.2001г., N 761 от 30.12.2001г., N 82 от 28.02.2002г., N 617 от 19.11.2001г., N 83 от 28.02.2002г., N 618 от 19.11.2001г.,N 149 от 17.04.2002г., N 150 от 17.04.2002г., N 115 от 28.03.2002г., N 384 от 27.08.2001г.

Оплата по данным счетам-фактурам подтверждается платежными поручениями N 1056 от 14.08.2003г., N 1070 от 15.08.2003г., от N 1076 от 18.08.2003г., N 1084 от 19.08.2003г., N 1098 от 20.08.2003г. на сумму 5 920 462,14 руб., которыми оплачен вексель ООО "Славинвестбанка", приобретенный ООО "Евробетон" у ОАО "Евроцемент" по договору купли-продажи векселей N ЦБ-23/01 от 23.01.2003г. Данным векселем ООО "Евробетон" оплачена задолженность перед ЗАО "Штерн Неруд".

Пунктом 2 ст. 172 НК РФ предусмотрена возможность предъявлять к вычету суммы НДС, в том случае, если в расчетах за приобретенные товары (работы, услуги), налогоплательщик использовал вексель третьего лица.

Таким образом, Обществом обоснованно и правомерно предъявлен к вычету НДС в размере 986 743,69 руб., а не 2 307 061 руб., как указано в Решении.

Из изложенного выше следует, что выпуск и погашение векселей осуществлялись не в течение 1-3 дней, а в течение длительного периода времени, т.е. с января 2003 г. по август 2003 г.

Налоговый орган также полагает, что поскольку операции по приобретению ценных бумаг не облагаются НДС, то и при использовании векселя третьего лица в расчетах, налогоплательщик лишается права воспользоваться вычетом по НДС. Однако данное утверждение противоречит абзацу первому п.2 ст. 172 НК РФ, где прямо предусмотрена возможность оплаты векселем третьего лица.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание довод налогового органа о не соблюдении корреспондирующей обязанности по уплате НДС в бюджет в денежной форме ,поскольку налоговый орган не исследовал данный вопрос и не установил нарушений по исчислению и уплате НДС в бюджет контрагентами. В данном случае обязанность уплатить НДС в бюджет с операции реализации продукции в адрес ООО "Штерн Бетон" в размере 14 014 947 нес ООО "Штерн Неруд" либо в момент отгрузки продукции, либо в момент переуступки долга и получения оплаты от ООО "Славинвестбанк". ООО "Штерн Бетон" мог принять к вычету "входной" НДС, выставленный именно ООО "Штерн Неруд", однако каких-либо нарушений налогового законодательства со стороны контрагента налогоплательщика, предъявляющего последнему "входной" НДС, налоговый орган не установил.

Следовательно, не доказан сам факт нанесения бюджету ущерба в части неуплаты НДС в результате последовательности вышеописанных сделок.

Также суд правомерно установил, что расчет суммы НДС содержит ошибки (как заявляет сам налоговый орган), что противоречит порядку определения суммы НДС к вычету, предусмотренному ст. 153,166,171,172 НК РФ.

Таким образом, суд, исследовав все фактические обстоятельства дела, правомерно установил, что Обществом обоснованно предъявлен к вычету НДС в размере 986 743,69 руб., а не 2 307 061 руб. как указал в Решении налоговый орган.

В отношении возмещения НДС при приобретении Обществом у ОАО "Мальцовский портландцемент" цемента. Оплата ОАО "Мальцовский портландцемент" осуществлялась векселями, полученными от ООО "Брадос", ООО "Технодормонтаж", ООО "Антарель", ООО "Реалстандарт".

Как указывает в оспариваемом Решении и апелляционной жалобе налоговый орган, генеральным директором ООО "Брадос" являлся Борисенко Сергей Николаевич, тогда как вексель и акт приема-передачи подписан Лесниковым В.А.

Налоговый орган, указывая данное утверждение в Решении, не представила доказательств обосновывающих свой вывод и не доказала, что Лесников В.А. не имел право подписи на векселе и акте приема-передачи.

Так как факт подписания указанного выше векселя неуполномоченным лицом не доказан налоговым органом, тогда как представленными в суд документами Общество подтвердило, что векселя, в обмен на которые был получен вексель ООО "Брадос", в свою очередь получены в оплату за продукцию ООО "Евробетон (ООО "Штерн Бетон"), то Обществом применен вычет правомерно.

Более того, п. 2 ст. 172 НК РФ предусмотрена возможность предъявлять к вычету суммы НДС, в том случае, если в расчетах за приобретенные товары (работы, услуги), налогоплательщик использовал вексель третьего лица. Нарушений при применении этого пункта налоговый орган не установил.

Следовательно, налогоплательщик понес реальные расходы на приобретение векселя, а значит, был в праве применить данный вексель в расчетах с третьими лицами (в данном случае с ОАО "Мальцовский портландцемент") за поставленное сырье и учесть произведенную оплату, в соответствии с п. 2 ст. 172 НК РФ, при определении налогового вычета по НДС.

Как указано в Решении, налоговый орган обнаружил нарушения по уплате НДС теми организациями, которые реализовали Обществу векселя, впоследствии данные векселя были переданы в оплату за товар ОАО "Мальцовскому портландцементу" и по последней операции был доначислен НДС.

Однако, нарушений при уплате НДС в бюджет контрагентом Общества, ОАО "Мальцовский портландцемент", налоговый орган не установил, поэтому утверждения налогового органа о якобы имевшим место возмещении НДС из бюджета, фактически в бюджет не поступившего, не подтверждены материалами налоговой проверки. Ни одна из организаций, перечисленная в п. 1.2.1.15: ООО "БРАДОС", ООО "Технодормонтаж", ООО "Антарель", ООО "Реалстандарт", ООО "НордФинМаш", ООО "Радэкс-Строй" и ООО "Докур-Вест" не предъявляли ООО "Штерн Бетон" "входной" НДС, т.к. с указанными организациями ООО "Штерн Бетон" не осуществил ни одной операции, облагаемой НДС. Тогда как, нарушения, которые обнаружил налоговый орган, связаны с операциями по приобретению Обществом векселей, которые НДС не облагаются.

Таким образом, на основании вышеизложенного, судом правомерно установлено, что отказ Обществу в вычетах по НДС, по данному эпизоду, не обоснован.

По п. 1.2.1.16 Решения (13 жалобы). Инспекция, не согласилась с решением суда по вопросу применения налоговых вычетов по счет - фактурам, в которых не заполнена графа, адрес покупателя и продавца.

Судом при исследовании материалов дела и представленных в него доказательств правомерно установлено, что указанные недостатки не являются нарушением п. п. 5, 6 ст. 169 НК РФ, поскольку в данных счетах - фактурах адреса грузополучателя и покупателя, а также адреса грузоотправителя и продавца совпадают. В связи с этим, для получения исчерпывающей информации о движении товаров достаточно указания одного из адресов, т.е. либо грузополучателя (покупателя), или грузоотправителя (продавца). При этом следует отметить, что до даты составления акта выездной налоговой проверки, т.е. 31.03.2006 года, налогоплательщик получил исправленные организациями ООО "Эль Раут" и 000 "Экселленс Медик" счета-фактуры.

Таким образом, ст. 169 НК РФ не требует повторного указания в счетах-фактурах адресов покупателей и (или) продавцов при наличии сведений о грузополучателе и (или) грузоотправителе. Кроме того, отсутствие отдельных реквизитов счета-фактуры, а именно адресов покупателей и (или) продавцов не ставят под сомнение реальность проведения расчетной операции и право на налоговый вычет, поскольку у Общества имеются документы, подтверждающие проведение товарной операции, а также её оплата.

Следовательно, выводы суда о неправомерности отказа налогового органа в вычетах по НДС по данным основаниям, обоснован.

По п. 1.4 решения (п. 15 жалобы) В Решении Инспекция утверждает, что Общество грубо нарушило правила учета объектов налогообложения, так как векселя приобретаемые Обществом должны были им учтены на счете 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами", а не на счете 58 "Финансовые вложения" (по п. 1.4 Решения).

Согласно Приказа Минфина РФ от 31.10.2000г. N 94н "Об утверждении плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкция по ее применению" счет 58 "Финансовые вложения" предназначен для обобщения информации о наличии и движении инвестиций организации в государственные ценные бумаги, акции, облигации и иные ценные бумаги других организаций, уставные (складочные) капиталы других организаций, а также предоставленные другим организациям займы.

Финансовые вложения, осуществленные организацией, отражаются по дебету счета 58 "Финансовые вложения" и кредиту счетов, на которых учитываются ценности, подлежащие передаче в счет этих вложений. Например, приобретение организацией ценных бумаг других организаций за плату проводится по дебету счета 58 "Финансовые вложения" и кредиту счета 51 "Расчетные счета" или 52 "Валютные счета".

Таким образом, на основании изложенного Общество правильно отражало приобретенные векселя на счете 58 "Финансовые вложения".

Суд пришел к правильному выводу, что указанное обстоятельство не является правонарушением, ответственность за которое наступает по ст. 120 НК РФ.

В соответствии со ст. 120 НК РФ объективной стороной правонарушения является грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения. При этом под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения понимается отсутствие первичных документов или регистров бухгалтерского учета, систематическое несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, финансовых вложений, денежных средств и материальных ценностей.

Таким образом, согласно указанной норме объективной стороной является как неправильное отражение операций на счетах бухгалтерского учета, так и в отчетности.

Однако в данном случае налоговый орган не доказал, что нарушение, допущенные налогоплательщиком, правил учета доходов на счетах бухгалтерского учета повлекло искажение бухгалтерской отчетности.

Кроме того, в решении налогового органа нет ссылки, к каким последствиям привело неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета данных ценных бумаг. Отсутствие указанных последствий, с точки зрения налогоплательщика, свидетельствует о неправомерном привлечении к ответственности.

Учитывая вышеизложенное, судом первой инстанции исследованы все фактические обстоятельства дела, правильно применены нормы материального и процессуального права, решение является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2007 по делу N А40-34601/06-116-195 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 29 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Председательствующий-судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова Р.Г.Нагаев