Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2008 г. N 09АП-6429/2007.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 19 марта 2008 г. N 09АП-6429/2007

19 марта 2008 г.

дело N 09АП-2085/2008-АК дело N 09АП-2144/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:

Свиридова И.Б., Захарова С.Л.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Журавлёвой Е.В.,

при участии:

от заявителя:

Исакова Е.А., ген. директор, приказ от 24.06.2005 N 1/2005, паспорт 45 01 623184;

Кривцова Т.А. по дов. от 23.01.2006, паспорт 45 01 566760;

от ответчика:

Гриднев Е.И. по дов. от 06.04.2007 N ИА/4705, уд. N 0097;

от 3-го лица:

Наливкин Г.Г. по дов. от 11.01.2008 N 2, паспорт 45 04 220291;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Информационно-издательский центр "Новый Арбат-21" и Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.01.2008 по делу N А40-6181/07-84-58 судьи Бородули Т.С.

по заявлению ЗАО "Фирма "Информбюро"

к Федеральной антимонопольной службе

3-е лицо: ООО "Информационно-издательский центр "Новый Арбат-21"

о признании незаконным решения, признании действий незаконными

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Фирма "Информбюро" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании: решения ФАС России от 29.12.2006 по делу N 1 10/207-06 N АК/22241 о нарушении антимонопольного законодательства - недействительным, а действия ФАС России - по вынесению этого решения, выразившиеся в проведении разбирательства в ФАС России без уведомления ЗАО Фирма "Информбюро", без участия генерального директора данного общества и без других представителей, без заседания комиссии и без протокола заседания - незаконными.

Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования частично: признал недействительным решение ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства от 29.12.2006. по делу N 1 10/207-06 NАК/22241 ЗАО "Фирма Информбюро", а в остальной части заявленных требований отказал. Суд мотивировал свои выводы правомерностью удовлетворенных требований и отсутствием оснований для удовлетворения иных требований.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Информационно-издательский центр "Новый Арбат-21" (далее ООО "ИИЦ "Новый Арбат-21") а также ФАС России подали апелляционные жалобы, в которых просят решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционных жалоб указано, что судом неправильно применены нормы материального и процессуального права, в частности неправильно применены положения антимонопольного законодательства, поскольку в отношении ЗАО "Фирма Информбюро" были осуществлены действия, обоснованно квалифицированные ФАС России как недобросовестная конкуренция, поскольку они противоречат обычаям делового оборота и добропорядочности, а также направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности в области издания средств массовой информации, что причиняет убытки и наносит существенный вред деловой репутации заявителя.

В судебном заседании представители ответчика и третьего лица доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в силу доводов, указанных в их апелляционных жалобах.

При этом представитель ответчика сослался на то, что заявитель зарегистрировал в качестве средства массовой информации газету "Персона" лишь 24.03.1997, то есть уже после регистрации 13.02.1996 журнала "Персона/Persona" как средства массовой информации и начала его выпуска. Пояснил, что заявитель начал использовать обозначение "Персона" в отношении печатных изданий и приобрел исключительные права на товарный знак N 188659 в тот момент, когда журнал "Персона/Persona" уже издавался другим хозяйствующим субъектом. Указал, что своими последующими действиями по запрещению конкурирующему хозяйствующему субъекту издавать журнал "Персона/Persona" заявитель ограничивал его в реализации гражданских прав, которые на законном основании возникли до регистрации соответствующего товарного знака и газеты "Персона" в качестве средства массовой информации.

Представитель третьего лица в судебном заседании также утверждал, что в действиях заявителя содержатся признаки недобросовестной конкуренции. Указал, что ЗАО "Фирма "Информбюро" начало использование обозначения "Персона" в отношении печатных изданий и приобрело исключительные права на товарный знак N 188659 в тот момент, когда журнал "Персона/Persona" уже издавался другим хозяйствующим субъектом.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился и просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб отказать. Утверждал, что ответчиком не представлены суду надлежащие доказательства, подтверждающие факт более раннего выхода печатного издания, принадлежащего третьему лицу по сравнению с выходом печатного издания, принадлежащего заявителю. Сослался на то, что заявитель на дату вынесения ответчиком оспариваемого решения являлся правообладателем товарного знака "Персона" в соответствии со Свидетельством N 188659 от 18.05.2000г.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционных жалоб полагает, что судебный акт ввиду неправильного применения норм материального права подлежит изменению в части, касающейся удовлетворенных требований.

Как следует из материалов дела, в качестве основания для возбуждения ФАС России дела о нарушении антимонопольного законодательства послужил факт обращения с заявлением генерального директора ООО "ИИЦ "Новый Арбат-21" о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака по Свидетельству N 188659 (заявка N 98712293) на имя АОЗТ "Фирма Информбюро", расположенное по адресу: г. Москва, ул. Куусенена, 6, корп. 13, кв. - 1056 N 99 от 01.12.04 в Палату по Патентным спорам Роспатента.

29.12.2006 ФАС России по делу N 1 10/207-06 в отношении ЗАО "Фирма "Информбюро" было вынесено решение, которым действия ЗАО "Фирма "Информбюро", связанные с приобретением исключительных прав на товарный знак по Свидетельству N 188659, были признаны нарушающими ч.2 ст.14 Федерального закона от 26.07.06 N 135- ФЗ "О защите конкуренции".

При этом комиссией ФАС России было установлено, что ООО "Информационно-издательский центр "Новый Арбат - 21" и заявитель осуществляют свою деятельность на одном товарном рынке - осуществляют производство и реализацию периодической печатной продукции и являются хозяйствующими субъектами-конкурентами, что подтверждается следующими обстоятельствами.

30.10.1995 Московской регистрационной палатой было зарегистрировано ООО "Рекламное агентство "Шаг за шагом". Этим обществом 13.02.1996 в Комитете Российской Федерации по печати было зарегистрировано средство массовой информации - журнал "Персона/Persona".

27.01.1997 между ООО "Рекламное агентство "Шаг за шагом" и ООО "Интурреклама Дизайн" был заключен договор, в соответствии с которым ООО "Интурреклама Дизайн" приняло на себя обязательства отпечатать журнал "Персона". Первый выпуск журнала "Персона" был выпущен 07.02.1997.

22.12.1997 ООО "Рекламное агентство "Шаг за шагом" передало право на издания журнала "Персона/Persona" ООО "Информационно-издательский центр "Новый Арбат - 21", что подтверждается свидетельством о перерегистрации средства массовой информации N 014463 от 22.12.1997.

24.03.1997, то есть уже после регистрации средства массовой информации и начала выпуска журнала "Персона/Persona" заявитель зарегистрировал в качестве средства массовой информации газету "Персона", которая, по его утверждению начала выходить с июня 1997 года.

14.07.1998 ЗАО "Фирма "Информбюро" подало заявку на товарный знак "ПЕРСОНА" и 18.05.2000 получило свидетельство N 188659 о регистрации данного товарного знака в том числе, для услуг 16 класса МКТУ: периодические печатные издания, газеты, журналы (периодические издания), издания печатные, то есть в отношении товара, который ранее заявителя начал производить и продавать хозяйствующий субъект - конкурент.

После получения свидетельства на товарный знак заявитель направил 3-му лицу письмо от 16.01.2003 с требованиями прекратить использование товарного знака и выпуск журнала "Персона". Девятый арбитражный апелляционный суд своим постановлением от 15.02.2005 г. N 09АП-431/05-ГК удовлетворил исковые требования ЗАО "Фирма "Информбюро" и обязал ООО "ИИЦ "Новый Арбат - 21" прекратить использование товарного знака N188659, а также прекратить изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажу, хранение и иное введение в оборот журнала, обозначенного товарным знаком "Персона".

В своем решении суд первой инстанции неверно определил круг обстоятельств, с учетом которых ФАС России действия ЗАО "Фирма "Информбюро" квалифицированы как недобросовестная конкуренция. Изложенные обстоятельства также не получили надлежащей оценки в решении суда применительно к требованиям Федерального закона "О защите конкуренции".

В соответствии с пп.2,3 ст.22 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон о защите конкуренции), антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения, предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

На основании ч.1 ст.23 Федерального закона, антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдает в случаях, указанных в Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении недобросовестной конкуренции.

Как видно из материалов дела, в качестве признаков недобросовестной конкуренции со стороны ЗАО "Фирма "Информбюро" Комиссией ФАС России были обоснованно установлены и фактически нашли отражение в оспариваемом решении арбитражного суда следующие юридически значимые обстоятельства относящиеся к предмету по делу: на момент приобретения заявителем прав на товарный знак "Персона" N 188659 данное словесное обозначение уже использовалось конкурирующим хозяйствующим субъектом для индивидуализации печатной продукции; заявитель начал использование обозначения "Персона" в гражданском обороте в отношении печатных изданий после того, как данное обозначение уже начало использоваться конкурирующим хозяйствующим субъектом; после приобретения прав на товарный знак "Персона" N 188659 заявитель фактически предпринял целенаправленные действия по вытеснению с рынка печатной продукции конкурирующего хозяйствующего субъекта путем направления письменного запрета и обращения в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 9 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции", под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно ч.2 статьи 14 Федерального закона о защите конкуренции, недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг, не допускается.

Из оспариваемого заявителем решения следует, что Комиссией ФАС России квалифицированы в качестве недобросовестной конкуренции только лишь действия ЗАО "Фирма "Информбюро" по регистрации своих исключительных прав на товарный знак "Персона" по Свидетельству N 188659 с датой приоритета - 14.07.1998.

Как видно из решения, ФАС России установлено, что 3-е лицо и заявитель осуществляют деятельность по производству и реализации печатной продукции на одном товарном рынке и являются хозяйствующими субъектам - конкурентами.

Исходя из смысла Закона Российской Федерации от 27.12.1991 г. N 2124 -1 "О средствах массовой информации" (далее по тексту - Закон), название печатного издания является исключительным правом индивидуализации средства массовой информации, которое наряду с другими исключительными правами также подлежит защите (ст. 2, 10, 11, п. 4, ст. 13 Закона).

Суд первой инстанции без достаточных к тому оснований пришел к выводу о том, что у 3-го лица право на издание журнала "Персона"/"Persona" возникло с 22.12.1997, когда этот журнал был перерегистрирован (как об этом буквально указано в свидетельстве N 014463) в Госкомпечати в связи со сменой его учредителя (т.5 л.д.46), а не с даты первичной регистрации этого журнала 13.02.1996 по свидетельству N 014463 (т.1 л.д.43) Обществом с ограниченной ответственностью "Рекламное Агентство "Шаг за шагом", являвшегося правопредшественником ООО "ИИЦ "Новый Арбат-21".

Применительно к данному выводу в решении суда безосновательно указано, что ответчиком не представлены суду надлежащие доказательства, подтверждающие факт более раннего выхода печатного издания, принадлежащего 3-му лицу по сравнению с выходом печатного издания, принадлежащего ЗАО "Фирма "Информбюро". Судом первой инстанции не указано какие надлежащие доказательства, предусмотренные действующим законодательством, не представлены, в то время как по этому вопросу заявитель в своих доводах ссылается на доказательства аналогичные представленным ООО "ИИЦ "Новый Арбат-21".

Согласно ст. 11 Закона "О средствах массовой информации"), в связи со сменой учредителя была произведена перерегистрация журнала "Персона"/ "Persona" и 22.12.1997 г. было выдано Свидетельство о государственной регистрации журнала N 014463 о том, что имела место именно перерегистрация журнала, а не регистрация нового журнала. Это подтверждается тем, что остался прежним, а не стал новым номер свидетельства о государственной регистрации журнала "Персона"/ "Persona" от 22.12.1997 (N 014463) выданного после его перерегистрации в связи со сменой учредителя (вместо ООО "Рекламное агентство "Шаг за шагом" учредителем журнала стало ООО Информационно-издательский центр "Новый Арбат - 21").

Ввиду изложенного вывод суда о том, что факт более раннего выхода в свет журнала "Персона"/"Persona" по сравнению с выходом газеты "Персона" не подтвержден, противоречит положениям ст. 11 Закона "О средствах массовой информации", а также фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, свидетельствующим о том, что упомянутый журнал был зарегистрирован 13.02.1996г., а газета "Персона" зарегистрирована 24.03.1997 г., то есть один год позже.

В своем решении суд первой инстанции отметил, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда по делу N А 40-12597/07-84-86 от 10.09.2007 3-му лицу было отказано в удовлетворении требований о признании регистрации как средства массовой информации газеты "Персона", оформленной Свидетельством о регистрации СМИ N 015890 от 24.03.97 г. повторной. Между тем, из текста данного судебного решения не следует, что судом было установлено нарушение антимонопольного законодательства или отдельных признаков недобросовестной конкуренции. Ввиду изложенного, а также в связи с тем, что в данном деле ФАС России не принимал участие, суд первой инстанции без достаточных к тому оснований указал в решении по настоящему делу на преюдициальное значение решения Арбитражного суда по делу N А 40-12597/07-84-86 от 10.09.2007.

Вступившим в законную силу постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N 09 АП-431/05-ГК от 15.02.2005 установлен факт предоставления ЗАО "Фирма "Информбюро" исключительных прав на товарный знак "Персона" по Свидетельству N 188659 с датой приоритета - 14.07.1998(т.1 л.д.85). При этом издаваемая этим обществом газета "Персона" зарегистрирована как средство массовой информации 24.03.1997 по свидетельству N015890 (т.3 л.д.41).

Однако в этом и иных вступивших в законную силу судебных актах не обсуждалось и не опровергнуто утверждение ООО "ИИЦ "Новый Арбат-21" о том, что первый выпуск журнала "Персона" был издан правопредшественником данного общества 07.02.1997. Не опровергнуто и утверждение третьего лица о том, что 27.01.1997 между ООО "Рекламное агентство "Шаг за шагом" и ООО "Интурреклама Дизайн" был заключен договор, в соответствии с которым ООО "Интурреклама" приняло на себя обязательства отпечатать журнал "Персона". Между тем упомянутые и не опровергнутые доводы ООО "ИИЦ "Новый Арбат-21" подтверждаются копией первого выпуска журнала "Персона", а так же приходными кассовыми ордерами (т.1 л.д.44-60). Указанные документы не содержат противоречий и согласуются с доводами ФАС России, ООО "ИИЦ "Новый Арбат-21" и с другими доказательствами по делу, в том числе, частично с доказательствами представленными ЗАО "Фирма "Информбюро".

Упомянутые доводы соответствуют установленному постановлением N КГ-А40/4701-05 от 14 июня 2005 г. ФАС МО по делу N А40-55246/03-15-519 факту издания ООО ИИЦ "Новый Арбат-21" журнала под названием "Персона", которое использовалось для номеров журнала на русском языке, а наименование "Persona" для номеров журнала переведенных на английский язык.

В обоснование своих требований заявитель привел довод о том, что первый номер газеты "Персона" был подписан в печать в мае 1997 года и появился в продаже уже в июле 1997 года, в то время как первый номер журнала "Персона", подлинник которого обозревался в судебном заседании, свидетельствует о том, что он вышел в свет в октябре-ноябре 1997 года.

Однако наличие представленного заявителем подлинника журнала "Персона" не опровергает доводов антимонопольного органа и ООО "ИИЦ "Новый Арбат-21", поскольку с учетом вышеприведенных доводов третьего лица и соответствующих доказательств (т.1 л.д. 44-60; т.4 л.д.48-66; т.5 л.д. 1-67) не исключает возможность издания 07.02.1997 правопредшественником третьего лица номера журнала "Персона" в иной редакции. О выходе 07.02.1997 журнала изданного "Рекламным агентством "Шаг за шагом" свидетельствуют, в частности, соответствующие выходные данные(т.1 л.д.60; т.4 л.д.59; т.5 л.д.40), а также засвидетельствованный нотариусом акт от 10 февраля 1997 г. приема сдачи работ по договору б/н от 27.01.1997, о передаче ООО "Интурреклама Дизайн" (исполнителем) ООО "Рекламное агентство "Шаг за шагом" (заказчику) 10000шт. отпечатанных экземпляров журнала "Персона".

К тому же, действующее законодательство в 1997 г. и в последующем не содержало и не содержит обязанности регистрировать название средства массовой информации в качестве товарного знака. А поскольку на момент регистрации средства массовой информации "Персона/Persona" 13.02.1996 отсутствовали какие-либо товарные знаки или другие средства массовой информации, права на которые могли бы быть нарушены изданием журнала "Персона/Persona", то данная печатная продукция под названием "Персона/Persona" могла выпускаться ООО "Рекламное агентство "Шаг за шагом" на рынке Российской Федерации. Ввиду изложенного, а также с учетом принципов, установленных статьями 8 и 34 Конституции Российской Федерации (свободное перемещение товаров, свобода экономической деятельности, свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности) ООО "Рекламное агентство "Шаг за шагом" обладало правом на свободное использование выбранного обозначения в качестве наименования своего товара.

Приведенный анализ доказательств свидетельствует о том, что заявитель начал использование название "Персона" в отношении печатных изданий и приобрел исключительные права на товарный знак N 188659 в тот момент, когда журнал "Персона" уже издавался другим хозяйствующим субъектом ООО "Рекламное агентство "Шаг за шагом". Своими последующими действиями по запрещению конкурирующему хозяйствующему субъекту издавать журнал "Персона" заявитель ограничивал ООО "ИИЦ "Новый Арбат-21" в реализации перешедших от правопредшественника гражданских прав, которые на законном основании возникли до регистрации соответствующего товарного знака и газеты "Персона" в качестве средства массовой информации.

Данный вывод соответствует смыслу и содержанию ст.4 Федерального Закона "О защите конкуренции" любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), согласно которой любые действия, направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, которые противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, характеризуются как недобросовестная конкуренция.

Оценивая доказательства по делу в совокупности, апелляционная инстанция исходит из того, что вопрос о приоритете правообладателя на данный товарный знак сам по себе не исчерпывает спорных правоотношений, касающихся оценки действий ЗАО "Фирма "Информбюро" применительно к требованиям ч.2 ст. 14 Закона "О защите конкуренции".

С учетом характера содержания предмета по данному делу, ФАС России в оспариваемом решении от 29.12.2006 по делу N 1 10/207-06 N АК/22241обоснованно пришел к выводу о том, что действия истца противоречат обычаям делового оборота, требованиям разумности и справедливости, так как направлены на ограничение использования конкурентом ООО "ИИЦ "Новый Арбат-21" гражданских прав, возникших ранее даты приоритета товарного знака и начала использования обозначения "Персона", на приобретение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и могут причинить убытки или нанести ущерб деловой репутации 3-го лица, а также содержат признаки недобросовестной конкуренции, предусмотренные ч.9 ст.4 Закона "О конкуренции".

На основании Закона "О конкуренции" и с учетом характера спорных правоотношений в оспариваемом решении ФАС России дана надлежащая оценка обстоятельствам, свидетельствующим о фактической направленности действий ЗАО "Фирма "Информбюро", обусловленных использованием исключительного права на товарный знак "Персона", на создание препятствий для введения в оборот ООО "ИИЦ "Новый Арбат-21" средства массовой информации - журнала "PERSONA".

Фактические данные положенные в основу данного вывода ФАС России не противоречат выводам содержащимся в упомянутом постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N 09 АП-431/05-ГК от 15.02.2005.

К тому же, суд первой инстанции обоснованно указал в решении о том, что антимонопольный орган принял оспариваемое решение в пределах своей компетенции и в порядке, предусмотренном Законом "О конкуренции".

Оценка всех установленных Комиссией ФАС России обстоятельств в совокупности свидетельствует об осуществлении Заявителем недобросовестной конкуренции.

С учетом исследованных доказательств и установленных по делу обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает необходимым принять по делу новое решение, изменив оспоренное решение суда первой инстанции ввиду того, что судом были сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела и неправильно применены нормы материального права.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266-269, 270 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 января 2008 г. по делу N А40-6181/07-84-58 изменить.

В удовлетворении требования заявителя о признании недействительным решения ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства от 29.12.2006 г. по делу N 1 10/207-06 N АК/22241 в отношении ЗАО " Информбюро" - отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ЗАО "Фирма Информбюро" госпошлину по двум апелляционным жалобам: в доход Федеральной антимонопольной службы - 1000 руб., уплаченных по платежному поручению N 49 от 06.02.2008, а также в доход ООО "Информационно-издательский центр "Новый Арбат-21" - 1000 руб., уплаченных по платежному поручению N 5 от 11.02.2008.

Председательствующий судья ________________________

И.Б. Цымбаренко

Судьи

С.Л. Захаров _________________________________ В.А. Свиридов