Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2008 г. N 09АП-17324/2006

г.Москва

21 марта 2008 г.

Дело N 09АП-18703/2007-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 марта 2008 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Жукова Б.Н.

судей Овчинниковой С.Н., Колыванцева С.Е.

при ведении протокола судебного заседания Чепцовой Ю.В.

при участии представителей:

от истца Георгиев Д.В.

от ответчика ОАО "Центроэнергочермет" - неявка, извещен

от ответчика ОАО "Центроэнергоконсалт" Чулкова Н.В., Липина Е.Ю.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ПИК "Реконструкция"

на решение от 28.06.07г. по делу N А40-30770/06-40-207 Арбитражного суда г.Москвы,

принятое судьей Бусаровой Л.В., арбитражными заседателями Салтыковой Н.А., Зубкова В.С.

по иску (заявлению) ЗАО "ПИК "Реконструкция"

к ОАО "Центроэнергочермет", ОАО "Центроэнергоконсалт"

о взыскании 11 867 666 руб. 46 коп.,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ПИК "Реконструкция" обратилось в суд с иском к ОАО "Центрэнергочермет", ЗАО "Центрэнергоконсалт" с учетом уточненных требований о взыскании 10 471 141 руб. 26 руб. убытков, причиненных досрочным расторжением договора и процентов в сумме 2 615 659 руб. 13 коп. в порядке ст. 395 ГК РФ.

Исковые требования мотивированы тем, что между истцом и ОАО "Центрэнергочермет" был заключен договор подряда N 02/д-п/2004 на строительство объекта, расположенного по адресу: Москва, проезд Завода "Серп и Молот", владение 6. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2005 по делу N А40-3560/05-150-46, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2005 и ФАС МО от 06.04.2006, указанный договор был расторгнут, в связи с существенным нарушением условий договора со стороны заказчика - ОАО "Центрэнергочермет".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2007 в иске отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2008г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2007г. изменено, с ЗАО "Центрэнергоконсалт" в пользу ЗАО "ПИК "Реконструкция" взыскано 10 099 993,21 руб. убытков, 59 375,31 руб. госпошлины по иску, 771,77 руб. госпошлины по апелляционной жалобе, в остальной части решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.12.2007г. постановление апелляционного суда отменено, дело передано на новое рассмотрение в тот же суд.

ЗАО "ПИК "Реконструкция" в апелляционной жалобе просит обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт, иск удовлетворить.

Заявитель указывает, что односторонне подписанные им акты N N 7а, 76, 8а, 86, 9а, 10а, 11а были направлены в адрес заказчика, которые в силу ст.753 ГК РФ, без предоставления последним мотивированного отказа от подписания, считаются принятыми и подлежат оплате. При этом вывод суда об отсутствии согласования необходимости выполнения работ отраженных в указанных актах, по мнению заявителя, необоснован.

Выполнение истцом работ, перечисленных в указанных актах на объекте по адресу: г. Москва, проезд завода "Серп и Молот", владение 6 силами двух субподрядчиков подтверждается договором субподряда с ООО "СпецМонтажСтрой" за N СП-1 от 21.09.2004 (т. 2 л.д.135-136), письмом ООО "СпецМонтажСтрой" в адрес ЗАО "ПИК "Реконструкция" за N 82 от 25.05.2005 (том 2 л.д. 133), актом освидетельствования скрытых работ, а также другими доказательствами по делу.

Более того, истец считает подлежащими оплате также расходы, связанные с содержанием строительной площадки, затраты по которой были им оформлены актами N 7а, 8а, 9а, 10а, 11а.

Указанные акты направлялись ответчику для подписания, но ввиду нарушения пункта 11.3. Договора строительного подряда, согласно которого заказчик обязан был дать мотивированный отказ по акту в течение 5-ти дней с даты его получения, ОАО "ЦЕНТРОЭНЕРГОЧЕРМЕТ" в срок по договору мотивированного ответа не предоставил. При наличии таких обстоятельств истец считает акты подписанными в одностороннем порядке.

Истец также считает, что имеются основания для взыскания стоимости дополнительных работ, указанными им письмами подрядчик информировал заказчика о необходимости проведения дополнительных работ на объекте, в том числе связанных с необходимостью ликвидации поступления техногенных вод в котлован строительства. Им составлялись графики и протоколы рабочего совещания по условиям пунктов 9.6.,9.16 Договора строительного подряда и подписаны уполномоченными представителями Заказчика и подрядчика. Истец считает что и представлены доказательства, подтверждающие дачу заказчиком подрядчику письменных распоряжений на проведение дополнительных работ, в том числе в виде откачки воды из котлована строительства. Дополнительным соглашением N 4 от 19.01.2005г. к Договору строительного подряда N 02/д-п/2004 от 14.05.2004г. было согласовано обязательство ответчика по оплате стоимости дополнительных работ в размере 62 257,34 доллара США, выполненных подрядчиком.

Необоснованным также является, по мнению истца, вывод об отказе во взыскании гарантийной суммы и уплаченным страховым взносам, поскольку в связи с расторжением договора и в соответствии с п.2 ст.453 ГК РФ подлежат взысканию с ответчика.

Проверив законность и обоснованность принятого решения, апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению, а иск частичному удовлетворению.

В судебном заседании установлено, что между истцом и ОАО "Центрэнергочермет" был заключен договор подряда N 02/д-п/2004 на строительство объекта, расположенного по адресу: Москва, проезд Завода "Серп и Молот", владение 6.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2005г. по делу N А40-3560/05-150-46, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2005г. и ФАС МО от 06.04.2006г., указанный договор был расторгнут, в связи с существенным нарушением условий договора со стороны заказчика - ОАО "Центрэнергочермет".

Суд первой инстанции, отказывая в иске, обосновал свой вывод ссылкой на ст.ст.702,711,740 ГК РФ, указав, что поскольку основанием возникновения у заказчика обязанности оплатить работы является факт их надлежащего выполнения подрядчиком и передачи результатов заказчику, в отсутствие таких доказательств оснований для удовлетворения иска не имеется.

Между тем, рассматривая основания заявленного иска, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что по существу суд первой инстанции рассмотрел спор как спор по взысканию долга по договору, между тем иск заявлен о взыскании убытков, поскольку договор прекращен в судебном порядке по причине существенного нарушения ответчиком условия договора, в связи с чем на основании п.5 ст.453 ГК РФ, ст.729 ГК РФ у подрядчика возникает право требовать от заказчика компенсации произведенных затрат.

В соответствии с п.5 ст.453 ГК РФ если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора.

В соответствии со ст.729 ГК РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком, заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Результаты исполнения подрядчиком договора находятся в ведении ответчика.

Размер исковых требований состоит из 10 471 141,26 руб. - убытков, причиненных досрочным расторжением договора и процентов в сумме 2 615 659,13 руб. в порядке ст. 395 ГК РФ (с учетом уточнения требований).

Первая сумма требований состоит из сумм, связанных с выполнением работ до расторжения договора; суммы затрат на содержание строительной площадки; суммы согласованных с ответчиком и выполненных истцом дополнительных работ; удержанной в соответствии с договором до его расторжения суммы гарантийного удержания; уплаченной истцом суммы страхового взноса в соответствии с договором.

Рассматривая заявленный иск, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о частичном удовлетворении заявленного требования по следующим основаниям.

Требование истца заявлено на основании Актов N 7б за декабрь 2004 года на сумму 104 539, 97 долларов США, акта N 8б за январь 2005 года на сумму 78 098 долларов США. Указанные акты истец считает подписанными в одностороннем порядке, поскольку направлялись ответчику заказными письмами. Акт N 7б направлен заказным письмом N753-324 от 30.12.2004г., которое вручено ответчику 21.01.2005, о чем свидетельствует почтовое уведомление (том 1 на л.д.141), письмом N11-324 от 20.01.2005 (том 1 л.д. 142), с отметкой о получении на бланке письма. Акт N 8б направлен в адрес заказчика заказным письмом за N53-324 от 15.02.2005 года (том 1 л.д. 143), которое вручено ответчику, о чем свидетельствует почтовое уведомление (том 1 на л.д. 144).

Выполнение истцом работ, перечисленных в указанных актах на объекте по адресу: г.Москва, проезд завода "Серп и Молот", владение 6 подтверждается договором субподряда с ООО "СпецМонтажСтрой" за N СП-1 от 21.09.2004 (т. 2 л.д.135-136), письмом ООО "СпецМонтажСтрой" в адрес ЗАО "ПИК "Реконструкция" за N 82 от 25.05.2005 (том 2 л.д. 133), актом освидетельствования скрытых работ, проводившихся ООО "СпецМонтажСтрой" 07.12.2004г., подписанный представителем заказчика (том 3 л.д.1), актом сверки стоимости и объемов, выполненных субподрядчиком - ООО "СпецМонтажСтрой" работ по Договору строительного подряда N СГТ-1 от 21.09.2004 (том 3 л.д. 12), учетным листом с записями от 10.12.2004г. и от 20.12.2004г., с разрешением заказчика на выполнение работ от 24.01.2005 (том 3 л.д.13-14), договором N 59 от 14.12.2004г., заключенного между ЗАО "ПИК "Реконструкция" и ОАО "Фундаменты, сваи, коммуникации", на основании которого субподрядчик - ОАО "Фундаменты, сваи, коммуникации" проводил строительно-монтажные работы на указанном объекте (том 2 л.д.111-115), актом сверки объемов и стоимости выполненных работ по Договору N 59 от 14.12.2004г. (том 2 л.д. 117), актами выполненных работ и справкой о стоимости от 31.01.2005г. по договору N 59 от 14.12.2004г. (том 2 л.д. 118-120), акт освидетельствования скрытых работ от 02.02.2005г. за подписью представителя заказчика по работам, выполненным субподрядчиком - ОАО "Фундаменты, коммуникации, сваи" в период с 25.12.2004г. по 20.01.2005г. (том 2 л.д.124), журналом N 1 погружения свай (том 2 л.д. 125), актом освидетельствования скрытых работ от 02.02.2005г. по шпунтовому ограждению с подписью представителя заказчика по работам, выполненным субподрядчиком - ОАО "Фундаменты, коммуникации, сваи" в период с 28.12.2004г. по 13.01.2005г. (том 2 л.д. 130), журналом N 1 погружения шпунта СВУ (том 2 л.д. 131), актом сверки взаиморасчетов от 18.05.2005г., содержащий сведения о стоимости выполненных подрядчиком работ с N 1 по N 7б включительно и об оплате работ с актов N 1 по 66 включительно, подписанный директором заказчика - Палицыным Д.Б. и скрепленный печатью ответчика (том 1 л.д.98-99).

Представленные истцом доказательства подтверждают выполнение субподрядными организациями по договору с истцом работ, предусмотренных контрактом между сторонами, и исполненные до его расторжения.

Таким образом, исходя из того, что выполнение работ подтверждается не только принятыми в одностороннем порядке в соответствии со ст.753 ГК РФ в отсутствие мотивированных отказов от их подписания, актами N 7б, 8б, но и всеми указанными выше доказательствами, с учетом отсутствия обоснованных возражений ответчика по этой заявленной сумме, апелляционный суд считает задолженность в этой части установленной.

Обоснованным является также требование истца относительно взыскания затрат по содержанию строительной площадки, требование по оплате которых истец заявил оформлением актов N 7а, 8а, 9а, 10а, 11а, что не противоречит закону.

Суд первой инстанции, рассматривая спор в этой части, также сделал вывод о недоказанности передачи работ по актам, отсутствием подписания их ответчиком.

Поскольку эти затраты связаны с оплатой аренды помещений, необходимых для размещения истца при исполнении договора, охраны строительной площадки, коммунальным платежам, уборки мусора с вывозом, обслуживания территории при доказанности размера затрат, требования истца в этой части суд апелляционной инстанции находит обоснованным.

Проверяя доводы относительно представления актов для подписания их ответчиком, суд приходит к выводу, что указанные акты направлялись ответчику, но были им оставлены без подписания и мотивированного отказа от их подписания.

Так, акт N 7а на сумму 15303,41 доллар США за декабрь 2004 года (том 2 л.д.68) направлялся дважды в адрес заказчика: письмом за N 753-324 от 30.12.2004г., копия почтового уведомления, подтверждающего факт направления данного письма заказчику и его вручения 21.01.2005г. (том 1 л.д.141). Второй раз истец уведомил письмом ЗАО "ПИК "Реконструкция" в адрес ОАО "ЦЕНТРОЭНЕРГОЧЕРМЕТ" за N 11-324 от 20.01.2005г. (том 1 л.д.142). На бланке этого письма есть подпись директора по строительству ОАО "ЦЕНТРОЭНЕРГОЧЕРМЕТ", подтверждающая факт получения акта N7а заказчиком.

Акт N 8а за январь 2005 года на сумму 16285,45 долларов США (том 2 л.д.71) направлен в адрес заказчика письмом ЗАО "ПИК "Реконструкция" за N 53-324 от 15.02.2005г. (том 1 л.д.143). Доказательством вручения этого письма заказчику 21.02.2005г. является копия почтового уведомления (том 1 л.д.144).

Акт N 9а за февраль 2005 года на сумму 8 524, 18 долларов США (том 2 л.д.74) направлен в адрес заказчика письмом ЗАО "ПИК "Реконструкция" за N 83-324 от 09.03.2005г. (том 1 л.д.145). Данное письмо было получено ОАО "ЦЕНТРОЭНЕРГОЧЕРМЕТ" 21.03.2005г., подтверждением чего является копия почтового уведомления (том 1 л.д.146).

Акт N 10а за март 2005 года на сумму 3 677,78 долларов США (том 2 л.д.75) направлен в адрес заказчика письмом ЗАО "ПИК "Реконструкция" N 120-324 от 20.04.2005г. (том1 л.д.147). Данное письмо вручено ОАО "ЦЕНТРОЭНЕРГОЧЕРМЕТ" 22.04.2005г., подтверждением чего является копия почтового уведомления (том 1 л.д.148).

Акт N 11а за апрель 2005 года на сумму 1 581,96 долларов США (том 2 л.д.76) направлен в адрес заказчика письмом ЗАО ПИК "Реконструкция N 121-324 от 20.04.2005 года (том 1 л.д.149). Подтверждением получения ОАО "ЦЕНТРОЭНЕРГОЧЕРМЕТ" этого письма является почтовое уведомление (том 1 л.д.151).

25.04.2005 года ответчиком было направлено письмо в адрес подрядчика за N 49/6/2 (том 2 л.д.103), содержавшего отказ от рассмотрения ряда актов. В данном письме заказчик отказался от оплаты по мотиву имевшего место одностороннего расторжения Договора строительного подряда N 02/д-п/2004 от 14.05.2004г. с 19.01.2005г. по инициативе ОАО "ЦЕНТРОЭНЕРГОЧЕРМЕТ".

Между тем, такой отказ от подписания актов суд апелляционной инстанции находит необоснованным, поскольку вступившими в законную силу судебными актами - решением арбитражного суда г.Москвы по делу N А 40-3560/05/05-150-46 от 24.10.2005г. (том 1 л.д.103-105), решением арбитражного суда г.Москвы по делу NА40-11388/05-39-123 (том 1 л.д.113-114), постановлением ФАС Московского округа от 08.08.2005г. по делу NА40-3560/05/05-150-46. не был признан факт одностороннего расторжения вышеуказанного подрядного договора с 19.01.2005г. по инициативе заказчика. Договор строительного подряда N 02/д-п/2004 от 14.05.2004г. был расторгнут в судебном порядке по инициативе подрядчика - ЗАО "ПИК "Реконструкция" 27.12.2005г. Более того, письмо датировано 25.04.2005г., т.е. после срока выполнения работ, и без доказательств одностороннего расторжения договора.

Как следует из материалов дела в обоснование заявленного иска, истец представил договоры аренды N АЦ/71-1 от 15.07.2004г., N АЦ/73-1 от 05.08.2004г. на аренду подвальных помещений и помещений 1-го этажа, счет N 1324 от 30.12.2004г. за январь, платежное поручение N28 от 18.01.2005г., обеспечительные взносы по платежным поручениям N639 от 24.08.2004г., N593 от 09.08.2004г.

В обоснование иска истец представил договор N 02/08-04 об оказании охранных услуг между истцом и ООО "Частное охранное предприятие "Феликс А" от 22.08.2004г., Акты приемки выполненных работ от 26.01.2006г. с платежным поручением N 142 от 04.02.2005г., Акт сдачи - приемки выполненных работ от 24.02.2005г. с платежным поручением N 280 от 03.03.2005г., Акт сдачи-приемки выполненных работ от 21.03.2005г. с платежным поручением N 379 от 11.04.2005г., Акт сдачи-приемки работ от 29.04.2005г. с платежным поручением N505 от 12.05.2005г.

Истцом представлен заключенный им договор N 82741 с Мосводоканалом от августа 2004 года, акты о сдаче-приемке услуг, оказанных по договору на отпуск питьевой воды и прием сточных вод за январь - апрель 2005 года, платежные требования по безакцептному списанию с расчетного счета истца по выставленным Мосводоканалом счетам.

Истцом представлен договор N 27/01-04 от 01.01.2004г. с ПБОЮЛ Селезневой О.Ю. на оказание услуг по вывозке мусора, бытового, строительного ТБО, территории, акты приемки работ за ноябрь, платежное поручение N 1063 от 17.11.2004г., а также оплата Управлению механизации филиала ОАО "Мостелефонстрой" платежным поручением N 552 от 27.07.2004г.

20.07.04г. истец заключил договор аренды N 2638 с ООО "МКАД-Сервис" на временное владение и пользование имущества, акты выполненных работ за декабрь 2004 года, январь, февраль, март, платежное поручение N 434 от 22.04.2005г., платежное поручение N 435 от 22.04.2005г. , N 437 от 22.04.2005г.

Оценив в совокупности указанные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что эта часть затрат возникла у истца в связи с надлежащим исполнением договора, заключенного с ответчиком, данные затраты являются необходимыми для обеспечения исполнения строительных работ до его расторжения.

При этом суд апелляционной инстанции не находит обоснованным довод ответчика о том, что эти затраты не были предусмотрены договором, и по этой причине не подлежат взысканию. Как было ранее указано, в связи с расторжением договора подряда истец приобрел право компенсации затрат, произведенных им при исполнении договора. Как следует из представленных доказательств, истец для исполнения договора понес затраты, подтвержденные договорами с лицами, которые оказали истцу соответствующие услуги, а также произведенные платежи. Заявленная сумма является суммой убытков.

В части требования о взыскании суммы дополнительных работ, не согласованных сторонами при заключении договора, суд апелляционной инстанции считает их обоснованными только на сумму 62 257,34 доллара США.

Как следует из материалов дела, дополнительные работы вызваны фактом непредвиденного поступления воды в котлован строительства, и необходимость проведения в связи с этим подрядчиком дополнительных работ.

Указанное обстоятельство подтверждается Предписанием ИГАСН, специализированной организации ООО "Карбон" N 2 от 05.10.2004г. (том 2 л.д.106) N4 от 12.10.2004г. (том 2 л.д.45), Заключение ОАО "ФУНДАМЕНТПРОЕКТ" (том 2 л.д.88-98), письмами ЗАО "ПИК "Реконструкция" в адрес ОАО "ЦЕНТРОЭНЕРГОЧЕРМЕТ" за период с 13.10.2004г. по 09.03.2005 года. Вышеперечисленными письмами подрядчик информировал заказчика о необходимости проведения дополнительных работ на объекте, в том числе связанных с необходимостью ликвидации поступления техногенных вод в котлован строительства.

Истец представил в материалы дела также графики выполнения сторонами своих обязательств при строительстве объекта по адресу: г. Москва, проезд завода "Серп и Молот", владение 6 в период с 18.10.2004г. по 24.10.2004г. (том 4 л.д. 102-103), период с 25.10.2004г. по 31.10.2004г. (том 4 л.д. 104-105); в период с 15.11.2004г. по 21.11.2004г. (том 4 л.д.106-107); период с 29.11.2004г. по 05.12.2004г (том 4 л.д.110-111); период с 06.12.2004г. по 12.12.2004г. (том 4 л.д.112-113), Протокол рабочего совещания N 24/п от 21.10.2004 года (том 2 л.д.13-15).

Письмом ОАО "ЦЕНТРОЭНЕРГОЧЕРМЕТ" в адрес ЗАО "ПИК "Реконструкция" за N ДС-360/5 от 12.11.2005г. (том 2 л.д. 16-18) заказчик просил подрядчика осуществлять отвод воды в соответствии с его собственным техническим решением, изложенным в письме за NДС-327/6 от 04.11.2004г., а не в соответствии с проектом.

Письмом ОАО "ЦЕНТРОЭНЕРГОЧЕРМЕТ" в адрес ЗАО "ПИК "Реконструкция" за N ДС-397/6 от 01.12.2004г. (том 4 л.д.101) заказчик признал факт выполнения подрядчиком всех дополнительных работ.

Дополнительным соглашением N 4 от 19.01.2005г. к Договору строительного подряда N 02/д-п/2004 от 14.05.2004г. (пункт 1.2.) (том 3 л.д.94-97) стороны по существу подтвердили необходимость выполнения дополнительных работ, ОАО "ЦЕНТРОЭНЕРГОЧЕРМЕТ" приняло на себя обязательство по оплате стоимости дополнительных работ в размере 62 257,34 доллара США, выполненных подрядчиком до 20.01.2005 года. По условиям данного пункта дополнительного соглашения оплату заказчик обязался произвести на счет подрядчика в течение 3-х банковских дней со дня подписания Дополнительного соглашения N 4 (т.е.до 24.01.2005 года). Это обязательство осталось не исполненным.

Заключение Дополнительного Соглашения сторонами не оспаривается, подтверждает согласованность сторонами выполнения дополнительных работ, а также их размер.

Принимая во внимание согласование сторонами выполнения дополнительных работ только в сумме 62 257,34 доллара США, суд апелляционной инстанции на основании п.4 ст.743 ГК РФ приходит к выводу о доказанности факта выполнения дополнительных работ истцом и соответственно обоснованности этой суммы, которая подтверждена Актом сверки взаиморасчетов от 18.05.2005 года (том 1 л.д.98-99). В остальной части заявленная ко взысканию сумма дополнительных работ является необоснованной.

Суд находит обоснованным требование истца по возврату гарантийной суммы, удержанной заказчиком при исполнении договора, и подлежащей возврату в связи с досрочным расторжением договора строительного подряда в судебном порядке.

Как следует из материалов дела, ответчик в соответствии с условиями п.4.11. Договора строительного подряда удерживал сумму гарантийных удержаний, согласно Акту сверки взаиморасчетов от 18.05.2005г. при осуществлении платежей по актам с N 1 по N 6б включительно заказчиком в период действия Договора была удержана сумма гарантийных платежей в общем размере 53 594,88 долларов США.

В связи с расторжением договора отпали основания удерживать сумму гарантийного удержания, сумма гарантийных платежей в размере 53 594,88 долларов США подлежит возврату подрядчику.

По мнению суда апелляционной инстанции обоснованным является требование истца в размере 6 625,84 доллара США уплаченная им сумма страхового взноса в соответствии с условиями договора. Принимая во внимание, что договор был расторгнут в связи с существенным нарушением ответчиком его условий, произведенные истцом затраты, связанные с оплатой страхового возмещения, что требовалось по условиям договора, уплаченная сумма является убытками для истца.

Доказательствами наличия этих убытков являются Полис Ингосстраха за N 45-009318/04 строительно-монтажного страхования (том 2 л.д.22-44), платежное поручение N 1129 от 30.11.2004г. по оплате 2-го взноса премии в сумме 187 091 руб. 86 коп., которая является затратами истца, произведенными для исполнения договора.

Таким образом, исследованные обстоятельства по делу позволяют признать обоснованными требования истца в части суммы убытков в соответствии с п.5 ст.453 ГК РФ, ст.729 ГК РФ в размере 10 099 993 руб. 21 коп., в остальной сумме, относящейся к сумме дополнительных работ, заявленные исковые требования являются необоснованными.

Отменяя постановление апелляционного суда от 17.09.2007г. суд кассационной инстанции в мотивировочной части постановления также указал, что суд апелляционной инстанции, исследовав представленные по делу документы пришел к правильному выводу о том, что в связи с прекращением работ на объекте у него возникли убытки в размере 10 099 993 руб. 21 коп., при этом не учел правильно установленный судом первой инстанции и не оспоренный истцом факт удержания подрядчиком перечисленной ему заказчиком суммы аванса в размере 9 756 601 руб. 22 коп.

Согласно платежному поручению от 02.07.2004г. N 2 ответчик перечислил авансовый платеж истцу по договору от 14.05.2004г. N 02/д-п/2004 (т.4 л.д.124) в размере 9 756 601 руб. 22 коп.

Представитель истца в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что истцом не была освоена указанная сумма аванса, что также подтверждено представителем ответчика. При этом представитель истца не возражал уменьшить размер взыскиваемых убытков на указанную сумму аванса.

Поскольку оплата аванса была произведена в рамках рассматриваемого договора, учитывая сумму установленных убытков в размере 10 099 993 руб. 21 коп., а также сумму не возвращенного истцом аванса в размере 9 756 601 руб. 22 коп., суд апелляционной инстанции приходит к выводу о частичном удовлетворении заявленных исковых требований - взыскании с ответчика 343 391 руб. 99 коп.

При этом суд находит необоснованным требование истца по взысканию суммы процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 615 659 руб. 13 коп., поскольку указанная сумма была начислена на сумму убытков, которая является также мерой гражданско-правовой ответственности, и на нее невозможно начисление этой заявленной суммы.

Определением суда от 24.10.2006г. по ходатайству ответчика ОАО "Центрэнергочермет" вторым ответчиком привлечен его правопреемник ЗАО "Центрэнергоконсалт", что подтверждается Уставом последнего, в соответствии с которым организация образуется в результате выделения и является правопреемником первого ответчика по всем обязательствам последнего в отношении всех его кредиторов и должников. Следовательно, исковые требования подлежат удовлетворению за счет ЗАО "Центроэнергоконсалт", к ответчику ОАО "Центрэнергочермет" в удовлетворении иска должно быть отказано.

Госпошлина распределяется в порядке ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь ст.ст.266,268,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 июня 2007 года по делу N А40-30770/06-40-207 изменить.

Взыскать с ЗАО "Центроэнергоконсалт" в пользу ЗАО ПИК "Реконструкция" 343 391 руб. 99 коп. убытков, в остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ЗАО "ПИК "Реконструкция" в доход федерального бюджета госпошлину по иску в размере 17 730 руб. 67 коп.

Взыскать с ЗАО "Центроэнергоконсалт" в пользу ЗАО "ПИК "Реконструкция" расходы по госпошлине по иску в размере 2 324 руб.

Взыскать с ЗАО "ПИК "Реконструкция" в пользу ЗАО "Центроэнергоконсалт" расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 967 руб. 21 коп.

Председательствующий:

Б.Н.Жуков

Судьи

С.Н.Овчинникова С.Е.Колыванцев