Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2008 г. N 09АП-1865/2008

г. Москва

Дело N А40-38110/07-63-341

24.03.2008 г.

N 09АП-1865/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18.03.2008г.

Полный текст постановления изготовлен 24.03.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Афанасьевой Т.К.

судей: Е.Н. Барановской, В.Р. Валиева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Т.А. Глуховой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Виноградовой М.В.

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 09.01.2008г. N А40-38110/07-63-341

принятое судьей Ишановой Т.Н.

по иску: Индивидуального предпринимателя Виноградовой М.В.

к ответчикам:

1. МГУП "Мосводоканал"

2. ООО "Мегопласт"

о понуждении заключить договор на пользование водой и сброс сточных вод и обязании не чинить препятствия в заключении договора

при участии в судебном заседании:

от истца: А.Н. Матвиенко по дов. б/н от 22.06.2007г., М.В. Виноградова - паспорт 4502 483917, выдан паспортным столом N 1 ОВД района "Отрадное" г. Москвы 15.01.2008г.

от ответчиков:

от ОАО "Мосводоканал": А.А. Милованов по дов. N 66-Д-юр от 01.01.2008г.

от ООО "Мегопласт": Ю.Д. Барановский по дов. б/н от 06.03.2007г., А.Е. Маркин по дов. б/н. от 06.03.2007г.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Виноградова М.В. обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Мегопласт" об обязании заключить договор на пользование водой и сброс сточных вод в помещениях, расположенных на втором этаже здания по адресу: г. Москва, бульвар Генерала Карбышева, д. 13, стр. 1, на условиях представленного проекта договора, а также к МГУП "Мосводоканал" об обязании не чинить препятствия в заключении договора.

В судебном заседании суда первой инстанции истец поддержал заявленные им требования в полном объеме, мотивируя их тем, что истец является собственником нежилых помещений N 50-64, расположенных на втором этаже здания по адресу: г. Москва, бульвар Генерала Карбышева, д. 13, стр.1. ООО "Мегопласт" принадлежат водопроводная и канализационная сети в указанном здании и единственной возможностью истца на получение питьевой воды, и осуществление сброса сточных вод является использование указанных сетей. На обращении с предложением о заключении договора от ООО "Мегопласт" ответа не последовало.

Ответчик - ООО "Мегопласт", против удовлетворения требования истца об обязании заключить договор возражал, предоставил свой проект договора.

Ответчик - МГУП "Мосводоканал", против удовлетворения требования истца об обязании не чинить препятствия в заключении договора возражал, ссылаясь на то, что истец не представил доказательств, того что МГУП "Мосводоканал" предпринимает действия по препятствованию в заключении договора.

Решением от 09.01.2008г. N А40-38110/07-63-341 суд первой инстанции обязал ООО "Мегопласт" заключить с индивидуальным предпринимателем Виноградовой М.В. в пятидневный срок с момента вступления в силу решения суда договор на пользование водой и сброс сточных вод в следующей редакции:

"Договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод в городскую канализацию г. Москва " " 200 _ г.

ООО "Мегопласт", именуемое в дальнейшем "Абонент", в лице Генерального директора Петрухина О.В., действующего на основании Устава, с одной стороны, и индивидуальный предприниматель Виноградова М.В., именуемая в дальнейшем "Субабонент", с другой стороны, заключили настоящий договор о нижеследующем:

1. Предмет Договора

1.1. Предметом настоящего Договора, в соответствии со статьями 539-548 ГК РФ, "Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167(далее Правила), Договором от 11 сентября 2003 г. N 213639 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод в городскую канализацию, заключенным между МУГП "Мосводоканал" (далее "Мосводоканал") и Абонентом являются отпуск питьевой воды из систем водоснабжения по водопроводному вводу Абонента и прием сточных вод в систему канализации по канализационным выпускам Абонента.

1.2.Место исполнения обязательств Абонента - водопроводные вводы и канализационные выпуски Абонента, расположенные по адресу: г. Москва, бульвар Генерала Карбышева, д. 13, кор. 1.2. Права и обязанности сторо.

2.1 .Абонент обязан:

2.1.1. При условии бесперебойной подачи воды Мосводоканалом и выполнении Субабонентом условий настоящего Договора обеспечивать бесперебойную подачу питьевой воды Субабоненту с качеством обеспеченным Мосводоканалом.

2.12. При условий бесперебойного приема сточных вод Мосводоканалом и выполнении Субабонентом условий настоящего Договора обеспечивать бесперебойный прием сточных вод от Субабонента.

2.1.3. Обеспечивать установленный в пунктах 2.1.1., 2.1.2. настоящего Договора режим отпуска воды и приема сточных вод, за исключением случаев предусмотренных действующим законодательством РФ, Правилами и настоящим Договором.

2.1.4. Сообщать субабоненту лимиты отпуска питьевой воды, лимиты приема

сточных вод, нормативы сброса загрязняющих веществ, установленные МГУП "Мосводроканал".

2.1.5. Руководствоваться действующими тарифами. утвержденными в установленном порядке уполномоченными государственными органами.

2.2. Субабонент обязан:

2.2.1. Оплачивать услуги Абонента в порядке и сроки, установленные настоящим Договором.

22.2. Обеспечивать эксплуатацию систем водоснабжения и канализации, находящихся в его собственности в соответствии с требованиями нормативно-технических документов.

2.2.3. Предоставить к моменту подписания настоящего Договора, а в дальнейшем по требованию Абонента в месячный срок со дня обращения:

- объемы водопотребления и водоотведения;

-структурную схему водоснабжения и водоотведения (схематический план с указанием сетей водопровода, канализации и водостока);

- сведения обо всех изменениях водоснабжения и водоотведения.

2.2.4. Выполнять предписания Мосводоканала по экономии воды и качеству сбрасываемых сточных вод;

2.2.5. Обеспечивать учет получаемой воды путем установки и эксплуатации водосчетчика, в установленный срок производить его поверку органами Госстандарта РФ и представлять соответствующие свидетельства Абоненту.

2.2.6. Установить приборы учета потребления питьевой воды (водосчетчик) к моменту подписания настоящего Договора. Приборы учета (водосчетчик) должны быть установлены таким образом, чтобы к ним в любое время был возможен доступ Абонента.

22.7. Обеспечить ликвидацию повреждений или неисправности систем водоснабжения и канализации, находящихся в его собственности, и устранить их последствия собственными силами и за свой счет.

2.2.8. Сообщать Абоненту письменно, в 10-дневный срок, обо всех изменениях наименования, банковских и почтовых реквизитов, организационно-правовой формы, реорганизации или ликвидации Субабонента.

2.2.9. Возмещать по счету Мосводоканала его расходы по обратному подключению Субабонента к сетям водоснабжения и канализации в случаях отключения Субабонента по основаниям, указанным в Правилах.

2.2.10. Возмещать расходы Абонента по обслуживанию, ремонту сетей водоснабжения и канализации здания пропорционально объему водопотребления и водоответведения Субабонента.

2.3. Исключен.

3. Контроль за сбросом сточных вод

3.1 Контроль за соблюдением нормативов сброса по составу сточных вод осуществляется Мосводоканалом.

3.2. Исключен.

4. Порядок учета

4.1. Количество полученной Субабонентом воды определяется в соответствии с данными учета фактического потребления питьевой воды по показаниям приборов учета потребления питьевой воды (водосчетчик). Количество сброса сточных вод на основании баланса водопотребления и водоотведения.

4.2. Снятие показаний приборов учета Абонента и Субабонента производится совместно с представителем Субабонента ежемесячно в первый рабочий день месяца, следующего за оплачиваемым.

4.3. При неисправности приборов учета не по вине Субабонента, количество израсходованной воды и принятых сточных вод определяется но среднесуточному расходу за три предыдущих расчетных месяца при работающих приборах учета.

4.4. При неисправности прибора учета питьевой воды по вине Субабонента в случаях, предусмотренных Правилами, а также при самовольном подключении к системе водоснабжения, количество израсходованной питьевой воды определяется по пропускной способности трубы водопроводного ввода при скорости движения воды в ней равной 1,5 м/сек. в течение 24 часов в сутки со дня выписки последнего счета по день обнаружения, но не более, чем за один год.

4.5. Исключен.

4.6 В случае невозможности снять показания приборов учета совместно с представителем Субабонента, Абонентом, совместно с представителем сторонней организации, составляется Акт о снятии показаний измерительных приборов в отсутствии представителя Субабонента (в том числе, при отказе Субабонента от участия в снятии показаний). Копию акта Абонент обязан передать Субабоненту в срок не позднее дня, следующего за днем составления.

4.7. Граница эксплуатационной ответственности сторон по водопроводным и канализационным сетям устанавливается актами разграничения, являющимися неотъемлемой частью настоящего договора.

При отсутствии акта разграничения, граница ответственности определяется в соответствии с действующими Правилами.

5. Порядок расчетов

5.1. Расчеты за воду, израсходованную Субабонентом и принятые сточные воды производятся согласно тарифам, установленных для потребителей, отнесенных Правительством Москвы к соответствующей группе по применению тарифов.

5.2. Субабонент вносит плату за сброс загрязняющих веществ со сточными водами в систему городской канализации, в порядке и размерах, установленных действующим законодательством РФ и нормативными актами Москвы, в соответствии со сведениями о сбросе.

5.3. Сумма оплаты за сверхлимитное водопотребление определяется в размере пятикратного тарифа за водопотребление.

5.4. Сумма оплаты за сверхлимитный сброс сточных вод и сброс ливневых стоков в систему канализации определяется в размере трехкратного тарифа за водоотведение.

5.5. При превышении одновременно лимита сброса сточных вод и нормативов допустимых концентраций повышенная плата начисляется отдельно по каждому виду превышения нормативов сброса сточных вод.

5.6. Оплата Субабонентом услуг Абонента по настоящему Договору и возмещение расходов Абонента по обслуживанию и ремонту сетей водоснабжения и канализации производится на основании счетов Абонента.

5.7. Срок оплаты (период расчетов) по Договору - 5 банковских дней со дня получения счета Абонента. Днем оплаты принимается день перечисления денежных средств на банковский счет Абонента.

5.8. В случае если в течение 10 календарных дней с момента получения счета, Субабонент письменно не заявит Абоненту о своих возражениях по сумме платежа по счету услуг и сумме платежа по счету, считается, что Субабонент согласен с представленным расчетом, а указанные в счете показания приборов учета установленными. Претензия Субабонента по сумме платежа должна быть рассмотрена Абонентом в 3-х дневный срок и по результатам ее рассмотрения Абонент немедленно письменно информирует Субабонента. При установлении

правильности такой претензии Субабонента Абонентом выставляется новый счет

6. Ответственность сторон

6.1. Абонент несет ответственность:

6.1.1. За материальный ущерб, нанесенный Субабоненту в соответствии с действующим законодательством.

6.1.2. Основанием для возмещения ущерба является совместный Акт, составленный уполномоченными представителями Субабонента и Абонента.

6.2. Субабонент несет ответственность:

6.2.1. За просрочку оплаты услуг Абонента. Абонент вправе требовать уплаты Субабонентом пени в размере 0,1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

6.2.2. За нарушение Субабонентом обязательств по настоящему Договору Абонент вправе ограничить или прекратить отпуск питьевой воды в случаях и порядке,предусмотренными Правилами.

6.2.3 Исключен.

7. Дополнительные условия

7.1. Исключен.

7.2. В случаях, предусмотренных Правилами, Абонент вправе прекратить подачу воды и прием сточных вод.

7.3. Настоящий Договор заключен на срок действия договора от 11 сентября 2003 г. .N 213639 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод в городскую канализацию, заключенным между МУГП "Москводоканал" (далее "Мосводоканал") и Абонентом.

7.4. Настоящий Договор может быть изменен, дополнен или расторгнут в порядке, установленном действующим законодательством.

7.5. Все изменения и дополнения к настоящему Договору осуществляются путем заключения Дополнительного Соглашения к Договору, являющимся его неотъемлемой частью.

7.6. Стороны руководствуются действующими тарифами, утвержденными в установленном порядке уполномоченными государственными органами. Официальная информация об изменении тарифов публикуется в периодических изданиях "Вестник" Мэрии Москвы, "Московская Правда" и "Вечерняя Москва", а также сообщается по письменному запросу Субабонента.

7.7. Все споры, возникающие при исполнении настоящего договора, подлежат разрешению в порядке, установленном действующим законодательством.

7.8. Во всем остальном, что не предусмотрено настоящим Договором,

стороны руководствуются действующим законодательством РФ и Правилами.

7.9. Настоящий Договор подписан в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному для каждой из сторон.

8. Адреса и банковские реквизиты сторон:

Абонент - ООО "Мегопласт",

ИНН 5116041220

184610, Мурманская область, г. Полярный, ул. Героев "Тумана", д. 6, кв. 1,

расчетный счет 40702810041140150086 в АКСБ РФ Мурманский банк г. Мурманск в

ФОСБ 8385/01412 г. Полярный, БИК 044705615, кор.счет

Субабонент - ИП Виноградова М.В.

При этом, суд в удовлетворении требования к МГУП "Мосводоканал" отказал и взыскал с ООО "Мегопласт" в пользу ИП Виноградовой М.В 2 000 руб. - расходов по оплате госпошлины.

С принятым решением истец не согласился, подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить оспариваемое решение, принять по делу новый судебный акт об исключении из текста проекта договора п.п. 2.2.3, 4.3, 5.4, 5.5, 6.3.1, 6.2.2, 7.3. Пункты проекта договора 2.2.10, 4.3, 4.4, 5.5 изложить в редакции истца - ИП Виноградовой.

В обоснование доводов жалобы, заявитель ссылается на свое несогласие с рядом пунктов проекта договора.

По мнению истца, пункт 2.2.3 договора (в редакции суда) подлежит исключению, как противоречащий п. 12 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утв. Постановлением Правительства РФ 23.05.2006г. N 307, который предусматривает обязанность Абонента, представлять документы, необходимые для заключения абонентского договора с МУП "Мосводоканал", а не обязанность Субабонента.

Заявитель считает, что п. 2.2.10 проекта договора необходимо изложить в редакции истца, а именно: "Возмещать расходы Абонента по ремонту водопроводных и канализационных сетей, которыми стороны пользуются совместно, пропорционально объему водопользования и водоотведения, исключив из него слова ""расходы по обслуживанию".

Истец также полагает, что п. 4.3 проекта договора противоречит другим его пунктам и п. 55 вышеназванных Правил, в связи с чем, просит суд этот пункт изложить в следующей редакции: "При ремонте средств измерений на срок, согласованный с организацией водопроводного - канализационного хозяйства (но не более 30 дней), допускается определение фактического потребления питьевой воды и или сброса сточных вод по среднемесячному показателю потребления за 6 месяцев, предшествующих отчетному периоду".

По утверждению заявителя, пункт 4.4 проекта договора, необходимо привести в соответствие с п. 57 названных Правил, изложив его в следующей редакции: "В случае самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения и канализации количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водоснабжения".

Кроме того, с учетом возражений истца по п. 2.2.10 договора, п. 5.6 проекта договора тоже подлежит изложению в редакции истца: "Возмещение Субабонентом части расходов Абонента по ремонту находящихся в совместном пользовании сетей водоснабжения и канализации производится в порядке, предусмотренном п. 2.2.10 договора на основании счетов Абонента с приложением подтверждающих письменных документов".

При этом, истец просит из проекта договора исключить следующие его пункты: 5.3, 5.4, 5.5 , как противоречащие п. 59 указанных Правил, а также пункты 6.2.1, 6.2.2. и п. 7.3 , т.к. истец считает, что они противоречат пунктам 81, 82, 83, 89, 90, 93 правил.

Обсудив доводы жалобы, заслушав представителей лиц прибывших в судебное заседание, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, коллегия апелляционного суда приходит к выводу о том, что оспариваемое решение подлежит отмене на основании следующего.

В судебном заседании установлено, что истец является собственником нежилого помещения I, комнаты N 50-64, расположенных на втором этаже здания по адресу: г. Москва, бульвар Генерала Карбышева, д. 13, стр. 1, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права собственности серия 77 АД 054354 запись регистрации 77-77-08/066/2005-605 (л.д.9).

Между МГУП "Мосводоканал" и ООО "Мегопласт" (абонент) заключен договор N 213639 от 11.09.2003 на отпуск питьевой воды и прием сточных вод в городскую канализацию по адресу: г. Москва, бульвар Генерала Карбышева, д. 13. (л.д. 62-70).

Истец обращался к ООО "Мегопласт" с предложением заключить договор и направлял проект договора (соглашение), что подтверждается уведомлением о вручении почтовой корреспонденции (л.д. 7). На обращении с предложением о заключении договора от ООО "Мегопласт" ответа не последовало.

В связи с чем, ИП Виноградова М.В. обратилась в арбитражный суд с иском к ООО "Мегопласт" о понуждении заключить договор на пользование водой и сброс сточных вод на условиях Соглашения от , а также к МГУП "Мосводоканал" об обязании не чинить препятствия в заключении договора.

Иск заявлен на основании ст.ст. 445, 539-545 ГК РФ, п.п.76, 88 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации (далее Правила), утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167, в соответствии с которыми взаимоотношения абонента и субабонента регулируются договором.

В соответствии с положениями ст. 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и его акцепта (принятия предложения) другой стороной. При этом акцепт в силу п. 1 ст. 438 ГК РФ должен быть полным и безоговорочным, который может быть выражен словами или соответствующим поведением о согласии с условиями оферты.

В данном случае, ответчиками акцепт истцом получен не был.

Согласно ст. 445 ГК РФ заключение договора в обязательном порядке предусматривает два случая: когда заключение договора обязательно для стороны, которой направлена оферта и когда заключение договора обязательно для стороны, которая направила оферту.

В соответствии со ст. 426 ГК РФ не допускается необоснованный отказ от заключения публичного договора, который предусматривает собой вполне разумное отступление от генерального принципа свободы договора, декларируемого ст. 421 ГК РФ, и корреспондирует положению последней о том, что понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК, законом или добровольно принятым обязательством.

Споры по заявлениям о понуждении заключить договор и о разногласиях по условиям договора подлежат судебному рассмотрению: если заключение договора носит односторонне обязательный характер (ст. 445 ГК) в соответствии с законом или иным правовым актом или в силу положения предварительного договора, когда у одной из сторон есть право требовать заключения договора, когда сторонами достигнуто соглашение о передаче спора на рассмотрение суда.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик - ООО "Мегопласт" возражая по доводам жалобы, заявил, что договор с субабонентом не является публичным, не регулируется Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 N 167, а также указал на то, что своего согласия, на рассмотрение разногласий по договору в Арбитражном суде, не давал.

Из искового заявления следует, что иск об обязании ООО "Мегопласт" заключить договор на пользование водой и сброс сточных вод в помещениях, расположенных на втором этаже здания по адресу: г. Москва, бульвар Генерала Карбышева, д. 13, стр. 1, на условиях представленного проекта договора (Соглашения), а также к МГУП "Мосводоканал" об обязании не чинить препятствия в заключении договора.

Однако, несмотря на то, что в порядке ст. 49 АПК РФ истец не заявлял об изменении основания или предмета иска., суд первой инстанции фактически вышел за пределы заявленных исковых требований, т.к. вместо Соглашения от 04.04.2007г об участии в расходах на отпуск питьевой воды и прием сточных вод в городскую канализацию, представленного истцом, рассмотрел проект договора, представленный ответчиком, при этом, разрешил не заявленное истцом требование об урегулировании разногласий по договору, в отсутствие согласия сторон на передачу этого спора на рассмотрение арбитражного суда.

Кроме того, проект договора представленный ООО "Мегопласт" в материалы дела, в силу положений ст. 443 ГК РФ, апелляционный суд расценивает как отказ от акцепта заключить договор на условиях Соглашения представленного истцом, и в тоже время новой офертой, выражающей согласие заключить договор на иных условиях.

При принятии оспариваемого решения, суд первой инстанции также не учел, что договор с субабонентом не является публичным договором, поэтому понуждение ответчика - ООО "Мегопласт" к заключению договора в силу ст. 421 ГК РФ не допускается, поскольку его обязанность заключить договор, не предусмотрена ГК, законом или добровольно принятым обязательством.

Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999г. N 167, действительно предусмотрено, что отпуск (получение) питьевой воды и (или) прием (сброс) сточных вод осуществляются на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам (статьи 426, 539 - 548 ГК РФ), заключаемого абонентом (заказчиком) с организацией водопроводно-канализационного хозяйства.

Данные правила регулируют правоотношения между организацией водопроводно-канализационного хозяйства и абонентом, о чем свидетельствует п. 76 названных Правил, предусматривающий, что "Если к абоненту присоединены субабоненты, то расчеты за отпуск им воды и прием от них сточных вод и загрязняющих веществ производятся субабонентами с абонентом по договорам, заключенным между ними, если иной порядок расчетов не установлен органами местного самоуправления. По соглашению абонента и субабонента с организацией водопроводно-канализационного хозяйства такие расчеты могут производиться субабонентом непосредственно с организацией водопроводно- канализационного хозяйства".

Следовательно, правоотношения абонента и субабонента регулируются самостоятельным договором, который публичным не является и на него распространяется генеральный принцип свободы договора, декларируемый ст. 421 ГК РФ.

Заявленные истцом требования к МГУП "Мосводоканал" об обязании не чинить препятствия в заключении договора удовлетворению не подлежит, т.к. в нарушение требований ст.65 АПК РФ истец документально не подтвердил наличие действий второго ответчика, препятствующих заключению договора между Абонентом и Субабонентом.

Учитывая изложенное, коллегия апелляционного суда считает, что решение Арбитражного суда от 09.01.2008г. N А40-20610/07-63-341 на основании п. 2 ст. 269 АПК РФ подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта об отказе истцу в удовлетворении иска полностью.

В вязи с отказом истцу в удовлетворении иска расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе в порядке ст. 110 АПК РФ относятся на истца - ИП Виноградову М.В.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.01.2008г. N А40-38110/07-63-341 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Т.К. Афанасьева

Судьи

Е.Н. Барановская В.Р. Валиев