Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2011 г. N 18АП-2174/2011.

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2011 г. N 18АП-2174/2011

г. Челябинск

25 марта 2011 г.

N 18АП-2174/2011 Дело N А47-11026/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Курочкиной Е.Г., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 01 февраля 2011 г. по делу N А47-11026/2010 (судья Александров А.А.),

Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Оренбурга (далее - заявитель, ИФНС России по Ленинскому району г.Оренбурга, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества "Ф.О.Н." (далее - ЗАО "Ф.О.Н", общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 01.02.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ИФНС России по Ленинскому району г.Оренбурга просила решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обосновании апелляционной жалобы налоговый орган указывает, что законный представитель общества извещен надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Состав вменяемого ЗАО "Ф.О.Н." правонарушения установлен.

До начала судебного заседания от ЗАО "Ф.О.Н." поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество против доводов жалобы возражало, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители заявителя и заинтересованного лица не явились. От ИФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителей.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 02.11.2010 на основании поручения от 02.11.2010 N 96 ИФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга проведена проверка клуба, расположенного по адресу: г. Оренбург, пр. Гагарина, д.12, принадлежащего ЗАО "Ф.О.Н.", по вопросам соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) (т.1, л.д. 9).

В ходе проверки установлено, что ЗАО "Ф.О.Н." осуществляется деятельность по проведению азартных игр без соответствующей лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Результаты проверки отражены в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 02.11.2010 N 946 (т.1, л.д. 16-17).

По факту совершения административного правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ ИФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга составлен протокол об административном правонарушении от 10.12.2010 N 78 в отношении ЗАО "Ф.О.Н." (т.1, л.д. 10-11).

В порядке статьи 23.1 КоАП РФ ИФНС России по Ленинскому району г.Оренбурга обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении ЗАО "Ф.О.Н." к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности заявителем совершения обществом вменяемого правонарушения, а также указал на наличие процессуальных нарушениях, допущенных налоговым органом.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Из оспариваемого постановления следует, что ЗАО "Ф.О.Н." вменяется осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресу, не указанному в лицензии от 26.06.2009 N 4 (т.1, л.д. 63).

Рассматривая заявленное требование, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности события административного правонарушения, ответственность за которое установлена указанной нормой КоАП РФ.

Согласно пункту 14 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

На основании статьи 14 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном главой 3 данного Федерального закона.

Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В силу статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Следовательно, право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр предоставляется лицу только в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Ф.О.Н." приняло 02.11.2010 ставку в размере 50 руб. на спортивное событие, о чем выдана карточка от 02.11.2010 N 1649811662 на официальном бланке общества (т.1, л.д.19).

Работником общества, принявшим ставку, представлена налоговому органу ксерокопия лицензии от 26.06.2009 N 4 на осуществление деятельности и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Судом первой инстанции верно указано, что ксерокопия лицензии, а также выполненная на фирменном бланке ЗАО "Ф.О.Н." карточка могут быть выполнены и представлены любым хозяйствующим субъектом, следовательно, не могут быть достаточными доказательствами для разрешения вопроса о совершении лицом, в отношении которого составлен протокол, соответствующего административного правонарушения.

Наличие агентского договора от 01.01.2010 N 94/18, заключенного с индивидуальным предпринимателем Сапаровым Д.С. при отсутствии в лицензии указания на место осуществления лицензируемого вида деятельности, расположенное по месту совершения правонарушения, не свидетельствует о законность осуществление данного вида деятельности. При этом указанный договор в материалы дела налоговым органом не представлен.

В обоснование своих доводов ИФНС России по Ленинскому району г.Оренбурга ссылается на реестр лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах с изменениями и дополнениями, согласно принятым решениям, расположенный на официальном сайте Управления ФНС России по Оренбургской области в сети Интернет.

Между тем судом апелляционной инстанции данная ссылка не принимается, поскольку выявленное ИФНС России по Ленинскому району г.Оренбурга правонарушение, выразившееся в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр по адресу, не указанному в лицензии, фактически является нарушением условий, предусмотренных лицензией, и подлежит квалификации по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление от 02.06.2004 N 10) в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией.

Однако заявление ИФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга, содержащее данные, указывающие на событие административного правонарушения, и представленные доказательства не являются достаточными для определения иной квалификации правонарушения, в связи с чем довод жалобы в указанной части подлежит отклонению.

Суд апелляционной инстанции относится критически к доводу налогового органа о надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В силу положений статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в присутствии физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Согласно пункту 10 Постановления от 02.06.2004 N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

На основании пункта 24 Постановления от 02.06.2004 N 10 при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Из материалов дела следует, что письмом от 03.11.2010 N 21-13/32128 законный представитель ЗАО "Ф.О.Н." приглашался на составление протокола об административном правонарушении 10.12.2010 к 09 час. 00 мин. (т.1, л.д. 13)

Между тем доказательств вручения данного письма законному представителю ЗАО "Ф.О.Н." налоговым органом не представлено.

Имеющиеся в материалах дела список регистрируемых партионных почтовых отправления от 10.11.2010 (т.1, л.д. 20-21) и копия почтовой квитанции от 11.11.2010 N 03891 (т.1, л.д. 22) не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на письмо Управления федеральной почтовой связи несостоятельна, поскольку из неё следует, что заказное письмо поступило в почтовое отделение г. Москвы, в последующем по заявлению получателя был произведен досыл данного письма в Алтайский край (т.1, л.д. 75). Между тем обществом оспаривается факт нахождения и осуществления какой - либо деятельности в Алтайском крае.

В силу части 4 статьи 1.5 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу данного лица.

Каких-либо иных доказательств надлежащего извещения общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении материалы дела не содержат.

На основании части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Процессуальные нарушения, допущенные ИФНС России по Ленинскому району г. Оренбурга являются существенными, поскольку не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует. Установленное существенное нарушение процессуальных требований КоАП РФ нарушило право на защиту лица, привлекаемого к административной ответственности

Таким образом, вывод суда первой инстанции о существенном нарушении налоговым органом порядка привлечения к административной ответственности является верным.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Кроме того, на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции срок давности привлечения к административной ответственности истек.

В силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы по делу.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 01 февраля 2011 г. по делу N А47-11026/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной службы по Ленинскому району г. Оренбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов М.Б. Малышев