Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2008 г. N 09АП-6768/2007

г. Москва

Дело N А40-3194/07-8-31

24 марта 2008 г.

N 09АП-1331/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 марта 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей - Е.Н. Барановской, Т.К. Афанасьевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем - Т.А. Глуховой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "МОСТЕКМЕД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 декабря 2007 г.

по делу N А40-3194/07-8-31, принятое судьёй О.Я. Петелиной

по иску ООО "Пауль Хартманн"

к ООО "МОСТЕКМЕД", ООО "МОСТЕКМЕД"

о взыскании 2 780 160, 23 руб. по дистрибьюторскому соглашению

и по встречному иску ООО "МОСТЕКМЕД" к ООО "Пауль Хартманн"

о взыскании 798 843, 33 руб. по дистрибьюторскому соглашению,

при участии в судебном заседании:

от истца: Е.А. Соболь доверенность N б/н от 23.06.2006,

от ответчика: К.Э. Кильбург- доверенность N б/н от 13.04.2007,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Пауль Хартманн" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "МОСТЕКМЕД" о взыскании 2 197 010, 57 руб.- основного долга по оплате товара, поставленного по дистрибьюторскому соглашению N Ф/26 от 15.02.2005 583 149, 66 руб.- неустойки в твердой денежной сумме, рассчитанной в соответствии с п. 6.2 дистрибьюторского соглашения Ф/26 от 15.02.2005 по 23.01.2007. В отношении неустойки требование заявлено по начислению на день фактического исполнения обязательств.

Окончательно требования истца сформулированы следующим образом: по основному долгу уменьшены до 1 677 217, 15 руб., по неустойке уменьшены до 10 479, 35 руб. в остальной части требование о взыскании неустойки изменено на требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в твердой денежной сумме 213 593, 58 руб. по состоянию на 23.01.2007.

В отношении процентов требование заявлено по день фактического исполнения обязательств (ст. 49АПК РФ).

В ходе производства по делу к совместному рассмотрению с первоначальным принято встречное исковое заявление о взыскании 91 263 руб. неустойки за недопоставку товаров (ст. 132 АПК РФ).

Окончательно требования ответчика (истца по встречному иску) увеличены до суммы 736 165, 54 руб. за период с 15.02.2005 по 31.03.2006. (ст. 49АПК РФ).

Решением суда от 27 декабря 2007 г. первоначальный иск удовлетворен частично с ответчика в пользу истца взыскано 1 614 939, 20 руб.- основного долга, 10479,35 руб. - неустойки, 213593, 58 руб.- процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.01.2006. по 23.01.2007. Проценты продолжают начисляться с 24.01.2007 до момента фактического исполнения обязательства.

С решением суда от 27 декабря 2007 г. в части отказа во встречном иске не согласился ответчик и подал апелляционную жалобу.

По мнению ответчика, суд первой инстанции не учел, что сторонами с начала действия договора обоюдными фактическими действиями изменен способ передачи заявки и ответа на нее. Таким образом, сторонами был установлен обычай по дистрибьюторскому соглашению ведения подачи заявок и ответов на заявки с помощью Интернет связи по электронным адресам сторон. Вывод суда о необоснованности расчетов неустойки по встречному иску не основан на материалах дела.

Истец (ответчик по встречному иску) считает решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в его мотивировочной части.

Заслушав доводы и возражения сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, апелляционная инстанция находит решение суда от 27 декабря 2007 г. в части отказа в удовлетворении встречного иска подлежащего изменению, а апелляционную жалобу частичному удовлетворению на сумму 22 461, 92 руб.

Как следует из материалов судебного дела 15 февраля 2005 г. между истцом и ответчиком было заключено дистрибьюторское соглашение от 15.02.2005 N Ф/2, согласно п. 2.3 которого компания-поставщик (истец) продает, а дистрибьютор (ответчик) покупает у компании-поставщика товар на условиях и по цене, предусмотренных соглашением, прайс-листом (Приложение N 1 ст. ст. 455, 465 ГК РФ) и условиями поставки товара (Приложение N 3).

Во исполнение условий дистрибьюторского соглашения от 15.02.2005 N Ф/2 истец поставил ответчику товар по товарным накладным от 29 апреля 2005 г. N 3570, от 30 ноября 2005 г. N 13153, от 19 декабря 2005 г. N 14201, от 16 января 2006 г. N 353, от 06 февраля 2006 г. N 1439, 1441,1442, от 14 февраля 2006 г. N 1921, 1922, 1925, от 21 февраля 2006 г. N 2287, 2288, 2289, от 07 марта 2006 г. N 3083, 3084, 3085, 3086, от 09 марта 2006 г. N 3160, от 21 марта 2006 г. N 3806, 2807, 3808, 2810, от 28 марта 2006 г. N 4248, 4249, 4252, от 30 марта 2006 г. N 4398 на общую сумму 3 060 993, 49 руб.

Ответчиком товар был принят, однако оплачен частично, задолженность по уточненному расчету составляет 1 677 217,15 руб.

Ответчик признал наличие долга по указанным товарным накладным в размере 1 614 939,20 руб.

Спорной по первоначальному иску являлась сумма возврата товара по накладной N 171 от 11 апреля 2007 г. (т.д. 2 л.д. 57-58) в размере 62 277, 95 руб. во взыскании которой судом первой инстанции было отказано.

В отношении первоначального иска решение суда не обжаловано.

Таким образом, удовлетворив требование истца о взыскании договорной неустойки по п. 6.2 Дистрибьюторского соглашения от 15.02.2005 начисленной в том числе и по накладной N 3570 от 29 апреля 2005 г. (т.д. 2 л.д. 73), суд, рассмотрев первоначальный иск, пришел к выводу о договорном характере передаче товара по накладной N 3570 от 29 апреля 2005 г. Поскольку сторонами в ходе рассмотрения дела в суде первой и апелляционной инстанции относимость товарных накладных заявленных в первоначальном иске, в том числе и 3570 от 29 апреля 2005 г. к исполнению условий дистрибьюторского соглашения N Ф/26 от 15.02.2005 не оспаривается оснований считать, что товар по накладным перечисленным в первоначальном иске передан вне рамок дистрибьюторского соглашения N Ф/26 от 15.02.2005 не имеется.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции указал на неправильность расчета встречного иска, произведенного без учета требований п. 4 Соглашения от 09.12.2005 к дистрибьюторскому соглашению N Ф/26 о праве истца с 09.12.2005 г. поставлять товар на сумму, составляющую не более 80% от денежной суммы направленной ответчиком в погашение задолженности перед истцом в предыдущем месяце.

Таким образом, соглашение N 2 начинало регулировать отношения сторон с 09.12.2005 г. на что прямо указано в п. 4 соглашения, что не может являться основанием для отказа во встречном иске в полном объеме и слагать с суда обязанность проверить обоснованность расчета встречного иска (т. д. 9 л.д. 56) за период с 15.02.2005 г. по 09.12.2005 г.

Судебная коллегия, изучив расчет встречного иска в размере 736 165, 54 руб. приходит к выводу о возможности его частичного удовлетворения в отношении неустойки начисленной за недопоставку товара по заявке от 28.04.05 г. (товарная накладная N 3570 от 29.04.05 г., позиция N 1 расчета, т. д. 2 л.д. 102) в период с 11.05.05 г. по 09.12.05 г. в сумме 22 464,92 руб. по следующим основаниям.

Приложением N 3 к дистрибьюторскому соглашению от 15.02.2005 г. сторонами установлены следующие требования к заявке: подписание руководителем Дистрибьютора и направление Компании - поставщику с курьером, по почте или с использованием факсимильной связи.

Все представленные заявки (т.д. 2 л.д. 102, 104, т.д. 3 л.д. 13, 26, 62, 86,103,126,147. т.д. 4 л.д. 29, 61, 82, 106, 127, т.д. 5 л.д. 3, 26, 57, 60, 91,119, т.д. 6, л.д. 10, 41, 42, 43, 46, 74, 100, 128, т.д. 7 л.д. 10, 40, 65, т.д. 8 л.д. 45) подписаны не руководителем истца.

Доказательств их направления курьером, почтой, факсом не приведено, истец (ответчик по встречному иску) передачу товара по всем накладным заявленным в расчете по встречному иску за исключением позиции 1 расчета (накладная N 3570 от 29 апреля 2005 г. предъявленная к взысканию в основном иске) на условиях дистрибьюторского соглашения от 15.02.2005 не признает, считает что стороны в порядке п. 3 ст. 438 ГК РФ изменили условия дистрибьюторского соглашения в отношении количества, ассортимента и цены договора.

Ответчик (истец по встречному иску) также полагает, что стороны обоюдными фактическими действиями установили обычай по дистрибьюторскому соглашению ведения подачи заявок и ответов на заявки по электронной почте.

Указанные доводы сторон подлежат отклонению. По смыслу ст. 452 ГК РФ соглашения об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона иных правовых актов или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Пунктом 9.1 Дистрибьюторского соглашения от 15.02.2005 г. установлено, что настоящее соглашение составлено и подписано в двух подлинных экземплярах, которые передаются сторонам.

Все приложения к договору составлены в форме единого документа.

Соглашения N N 1, 2 также имеют форму единого документа.

Таким образом, апелляционная инстанция приходит к выводу, что между сторонами сложился обычай делового оборота, облекать все соглашения, относимые к дистрибьюторскому соглашению в форму единого документа (п. 1 ст. 160 ГК РФ).

Доказательств наличия дополнений к Приложению N 3 в виде единого документа подписанного сторонами и изменяющего требования к заявке дистрибьютора не приведено.

Переписка уполномоченных представителей сторон предусматривающая иные условия заявки дистрибьютора в порядке п. 3 ст. 434 п. 3 ст. 438 ГК РФ, то есть акцент оферты так же отсутствует (ст. 65 АПК РФ).

При таких обстоятельствах мнение истца об изменении условий дистрибьюторского соглашения от 15.02.2005 в части количества и ассортимента товара и суждение ответчика об установлении обычая в отношениях сторон по изменению требований предъявленных к заявке подлежат отклонению.

Соответственно все позиции расчета встречного иска за исключением N 1 не подлежат удовлетворению, т.к. товар получен ответчиком по ненадлежащее оформленным заявкам, что исключает возможность рассматривать данные позиции как исполнение дистрибьюторского соглашения от 15.02.2005 именно на предусмотренном в нем условиях.

Таким образом, неустойка за недопоставку продукции как способ обеспечения договорного обязательства (ст. 330 ГК РФ) в отсутствие доказательств передачи товара именно на условиях дистрибьюторского соглашения взысканию с истца (ответчик по встречному иску) по всем позициям расчета кроме позиции 1, признанной сторонами и судом первой инстанции в качестве договорной взысканию, не подлежит.

В отношении позиции N 1 судебная коллегия устанавливает следующий расчет неустойки. Дата рассмотрения заявки 3 рабочих дня с момента принятия (приложение N 3), т.е. до 03 мая 2005 г. включительно.

Срок доставки товара не более 5 рабочих дней со дня согласования заявки, т.е. до 10.05.2005 включительно.

Таким образом, начало периода просрочки следует считать 11.05.2005.

Поскольку обязанность покупателя оплатить поставленный товар и обязанность поставщика по передаче товара являются встречными, а на 09.12.2005 г. стороны подписали Соглашение N 2 в котором отразили уже имеющуюся задолженность по оплате ранее переданного товара начиная с 09.12.2005 истец был вправе приостановить исполнение своего обязательства (ст. 328 ГК РФ).

Ответчиком доказательств исполнения соглашения N 2 от 09.12.2005 в пределах срока действия дистрибьюторского соглашения от 15.02.2005 (ст. 521 ГК РФ) не приведено (ст. 65 АПК РФ) в связи с чем период начисления неустойки следует ограничить 09.12.2005, а не 31.03.2006 г. как заявлено в расчет по встречному иску.

Соответственно, 107, 99 руб. (0,1 % в день от суммы недопоставки без учета НДС) Ч208 дней (с 11.05.2005 по 09.12.2005г. исходя из количества дней в месяце 30)= 22 461, 92 руб. - сумма неустойки по п. 6.1 дистрибьюторского соглашения от 15.02.2005, подлежащая взысканию с истца в пользу ответчика по встречному иску.

Так как истец и ответчик являются одновременно кредитором и должником в требованиях о взыскании с ответчика 10 479, 35- неустойки по п. 6.2 дистрибьюторского соглашения от 15.02.2006 213 583, 58 руб. - процентов по ст. 395 ГК РФ и взыскании с истца неустойки в размере 22 461, 92 руб. по п. 6.1 дистрибьюторского соглашения от 15.02.2008 данные требования следует признать встречными.

Указанные требования являются денежными, то есть однородными по отношению друг к другу. Срок исполнения названных требований наступил. Соответственно имеются предусмотренные ст. 410 ГК РФ условия для проведения зачета первоначального и встречного исков по неустойке и процентам в пользу истца против неустойки в пользу ответчика.

22 461, 92 руб. (неустойка по встречному иску) - 10479, 35 руб. (неустойка по основному иску) = 11 982, 57 руб.

213 589, 58 руб. (проценты по основному иску) - 11 982,57 (остаток неустойки по встречному иску) = 201 631, 01 руб. твердая денежная сумма процентов подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца в результате проведенного зачета.

Пунктом 51 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ N 6/8 от 01 июля 1996 г. установлены требования к решению суда в случае взыскания процентов по день фактической уплаты денежных средств. В решении суда отсутствует указание о денежной сумме на которую подлежат начислению проценты.

Поскольку в окончательных требованиях по основному иску сумма основного долга предъявлена без НДС (т.д. 2 л.д. 73) проценты должны начисляться на сумму 1 614 939, 20 руб. взысканную судом первой инстанции как основной долг.

Госпошлина в части уменьшения исковых требований по первоначальному иску подлежит возврату истцу из бюджета в сумме 4 394,35 (ст. ст. 333.22, 333.40 НК РФ).

Излишне уплаченная госпошлина по встречному иску подлежит возврату ответчику из бюджета в сумме 1 917,52 руб. (ст. 333.40НК РФ).

Пропорционально размеру удовлетворенных требований по первоначальному иску компенсации истцу за счет ответчика подлежит 20 318, 37 руб.

Пропорционально размеру удовлетворенных требований по встречному иску компенсации ответчика за счет истца подлежит 422,95 руб.

Итого за рассмотрение исков в суде первой инстанции возмещению истцу за счет ответчика подлежит: 19895,42=20318, 37 -422,95. за рассмотрение апелляционной жалобы компенсации ответчику за счет истца подлежит 30,51 руб.

Учитывая процессуальную обязанность суда апелляционной инстанции распределить судебные расходы за рассмотрение дела в судах двух инстанций (п.3 ст. 271 АПК РФ)

Окончательному взысканию с ответчика в пользу истца в возмещение расходов по оплате госпошлины подлежит 19 864,91= 19895,42 - 30,51 руб.

На основании изложенного и руководствуясь статьями266-268, ч. 2 ст. 269, п. 3 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 декабря 2007 г. по делу N А40-3194/07-8-31 изменить.

Взыскать с ООО "МОСТЕКМЕД" в пользу ООО "Пауль Хартманн" 201 631, 01 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами с 01 января 2006 г. по 23 января 2007 г., 19 864, 91 руб., в компенсацию расходов по оплате госпошлины.

Проценты за пользование чужими денежными средствами начислить на сумму 1 614 939, 20 руб. начиная с 24 января 2007 г. по ставке 11% годовых до момента фактического исполнения обязательств.

В части взыскания 713 703, 62 руб., неустойки по встречному иску отказать.

В части взыскания 1 614 939, 20 руб. суммы долга и отказа в первоначальном иске во взыскании 62 277, 95 руб. - долга решение суда оставить без изменения.

Возвратить ООО "Пауль Хартманн" 4 394, 55 руб., госпошлины, уплаченной по платежному поручению N 155 от 23 января 2007 г. (подлинник в деле) из федерального бюджета.

Возвратить ООО "МОСТЕКМЕД" 1 917, 52 руб., госпошлины уплаченной по платежному поручению N 126 от 28 июня 2007 г. (подлинник в деле) из федерального бюджета).

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.Р. Валиев

Судьи

Е.Н. Барановская Т.К. Афанасьева