Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2008 г. N 09АП-1448/2008

г. Москва

Дело N 09АП-18879/07-128-120

25.03.2008 г.

N 09АП-1448/07-2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18.03.2008.

Постановление в полном объеме изготовлено 25.03.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сафроновой М.С.

судей Яковлевой Л.Г. и Солоповой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Новиковой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 31 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2007, принятое судьей Белозеровым А.В. по делу N А40-18879/07-128-120 по заявлению ЗАО "ФК "Газтраст" к ИФНС России N 31 по г. Москве о признании недействительным решения в части,

от заявителя - не явился, извещен,

от заинтересованного лица - Крыловой Д.А. по дов. от 12.02.2008 N 05-17/04028,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2007 удовлетворены требования ЗАО "ФК "Газтраст" о признании недействительным решения ИФНС России N 31 по г. Москве от 19.01.2007 N 17806 в части доначисления налога на прибыль в сумме 16 032 000 руб. (п.п. 3 п. 1.1.1), вывода о занижении налогооблагаемой прибыли на 9 109091 руб. и соответствующего доначисления налога на прибыль в сумме 2 186 181, 84 руб. (п.п. 4 п. 1.1.1), в части доначисления НДС в сумме 919 909 руб. (п. 2.1.2), а также в части начисления соответствующих пени и применения налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ. Обществу отказано в признании недействительным решения инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 603 200 руб. (п.п. 3 п. 1.1.1).

Налоговый орган не согласился с принятым решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в той части, которой требования налогоплательщика удовлетворены, принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.

В связи с неявкой в судебное заседание 21.02.2008 разбирательство по делу откладывалось. В судебное заседание 18.03.2008 представитель заявителя также не явился, отзыв на апелляционную жалобу обществом не представлен.

В судебном заседании представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал, пояснив, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ. Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы, возражения на нее, суд апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим отмене в части п.п. 3 п. 1.1.1, за исключением доначисления налога на прибыль в сумме 1 603 000 руб. и п. п. 4 п.1.1.1, а апелляционную жалобу - частичному удовлетворению.

Как установлено материалами дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства налогового законодательства в части правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, НДС, налога на имущество предприятий и налога на рекламу за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика на акт выездной проверки налоговым органом принято решение от 19.01.2007 N 17806 (т. 1, л.д. 19), которое налогоплательщиком обжалуется частично: п.п. 3 и 4 п. 1.1.1, п.п. 2 п. 1.2.1.

В п.п.3 п. 1.1.1 решения инспекцией сделан вывод о невключении заявителем в нарушение п.8 ст. 250 НК РФ в состав внереализационных доходов безвозмездно полученного имущества в сумме 73 480 000 руб.

Арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции решение инспекции в данной части признано незаконным необоснованно.

Как следует из материалов дела, заявителем заключен договор мены векселей от 18.02.2004 без номера с ООО "Контактный юниверсум" (т.2 л.д. 92). Согласно договору ООО "Контактный юниверсум" передает заявителю простые векселя, эмитированные ОАО "КБ "Родник" на сумму 66 800 000 руб., а заявитель передает ООО "Контактный юниверсум" векселя, эмитированные ЗАО "АБ "Газпромбанк", на сумму 66 800 000 руб.

Согласно акту приема-передачи к договору от 18.02.2004 (т.2 л.д.95) ООО "Контактный юниверсум" передало заявителю векселя на сумму 73 480 000 руб., а заявитель - на сумму 66 800 000 руб.

В ходе проверки инспекцией получены ответы от ЗАО "АБ "Газпромбанк" (т.2 л.д. 108) от 14.07.2006 и от 04.09.2006 о том, что эмитируемые векселя ЗАО "АБ "Газпромбанк" 06.02.2004 оплачены заявителем на сумму 66 799 985 руб., а 16.02.2004 приняты банком к погашению на основании заявления ООО "Сильвертрейд" от 16.02.2006 (т.2 л.д. 113), 17.02.2004 ЗАО "АБ "Газпромбанк" оплатил предъявленные векселя ООО "Сильвертрейд" на общую сумму 66 800 000 руб.

Таким образом, эмитированные ЗАО "АБ "Газпромбанк" векселя не могли быть учтены и переданы заявителю по договору мены векселей от 18.02.2004 и во взаиморасчетах с ООО "Контактный юниверсум" не участвовали.

Обосновывая свою позицию в суде первой инстанции, заявитель пояснил, что подписанию договора мены векселей от 18.02.2004 предшествовало соглашение о намерениях (т.2 л.д. 33). Согласно данному документу ООО "Контактный юниверсум" обязался приобрести в будущем векселя по договору купли-продажи. При этом ООО "Контактный юниверсум" передает полученные векселя для предварительной экспертизы и в случае подтверждения их подлинности обязан их приобрести. Одновременно сторонами предусматривалось направление гарантированного уведомления о подлинности векселей, которое направлено в адрес заявителя 16.02.2006.

На этом основании заявителем указывается, что обмен векселями фактически произошел 16.02.2006 и никаких противоречий в датах не имеется.

Данные доводы заявителя приняты судом первой инстанции.

Материалами дела установлено, что названое соглашение о намерениях и уведомление подписаны от имени ООО "Контактный юниверсум" Горшковой А.В., которая допрошена налоговым органом и судом первой инстанции и показала, что к ООО "Контактный юниверсум" не имеет никакого отношения, указанные документы - соглашение о намерениях и уведомление не подписывала, имеющаяся в них подпись ей не принадлежит (т. 2, л.д. 103-108, т. 5, л.д. 4-5).

По мнению арбитражного апелляционного суда, данные документы не могут подтверждать факт передачи векселей 16.02.2004, поскольку подписаны ненадлежащим лицом.

Договор мены векселей и акт их приема-передачи от 18.02.2004 подписаны Коровиным С.В., причастность которого к деятельности ООО "Контактный юниверсум" материалами дела не установлена.

Инспекцией был направлен запрос в ИФНС России N 43 по г. Москве на предмет подтверждения факта мены векселей по договору от 18.02.2004, а также фактических отношений с заявителем.

Согласно полученным ответам от 26.10.2006, от 20.12.2006 (т.2 л.д. 100, 102) на многочисленные запросы, направленные по юридическому адресу, данные лица ООО "Контактный юниверсум" не явились и документов не направили; требование вернулось с отметкой "организация не значится"; согласно базе данных за 2004 г. организацией представлена "нулевая" отчетность по почте в 2005 г. Сдана отчетность только за первый квартал, последняя отчетность представлена за первый квартал 2006 г. по почте.

При таких обстоятельствах, по мнению апелляционного суда, не имеется оснований считать, что заявителем были переданы ООО "Контактный юниверсум" векселя на сумму 66 800 000 руб. В доказательство совершения обмена векселей заявителем представлены документы, подписанные ненадлежащими лицами, в связи с чем факт мены векселей не установлен.

Правомерен довод инспекции о том, что полученные заявителем доходы по векселям в сумме 73 480 000 руб. является внереализационным доходом, подлежащим включению в состав доходов при исчислении налогооблагаемой базы.

Решение суда первой инстанции по данному эпизоду подлежит отмене, за исключением доначисления суммы 1 603 200 руб., которое судом признано правомерным.

В подпункте 4 пункта 1.1.1 решения инспекция указывает, что в нарушение ст. 249 НК РФ заявитель не включал в состав доходов доходы от реализации зерна (пшеницы) в сумме 9 109 091 руб. (НДС - 910 909 руб.).

Как следует из материалов дела, заявитель заключил с ОАО "БХЗ "Кавказский" договор поставки от 09.07.2004 N 143 (т.2 л.д. 91), согласно которому обязуется поставить на склад ОАО "БХЗ "Кавказский" пшеницу фуражную в качестве 1,5 тонн по цене 2000 руб. за 1 тонну, включая НДС.

В счет поставки зерна ОАО "БХЗ "Кавказский" перечислил на расчетный счет заявителя денежные средства в размере 3 млн. руб., а именно: 900 000 руб. по платежному поручению от 16.07.2004 N 157, 900 000 руб. по платежному поручению от 21.07.2004 N 007, 1 200 000 руб. по платежному поручению от 22.07.2004 N 009, во всех платежных поручениях в качестве назначения платежа указана оплата по счету от 13.07.2004 N 1 за пшеницу (т.3 л.д. 31, 24, 26, 28).

На основании письма от 17.07.2004 N 214 (т.2 л.д. 78) ОАО "БХЗ "Кавказский" заявитель приобрел векселя ООО "Инстар" на 1 700 000 руб. и векселя ООО "Фактор" на 1 200 000 руб. (т. 2, л.д. 81-83, 88-90), после чего передал их ООО "Третий Рим" по акту приемки-передачи векселей от 21.07.2004 (т. 3, л.д. 86) в счет оплаты по договору поставки фуражной пшеницы от 04.07.2004 N 64/3.

Оставшаяся задолженность перед ОАО "БХЗ "Кавказский" в сумме 100 000 руб. за заявителя погашает ООО "Фито" векселем от 03.09.2004 N 38768444 со сроком погашения 12.05.2005.

Кроме того, заявителем с ОАО "БХЗ "Кавказский" заключен договор займа от 03.12.2004 без номера (т. 2, л.д. 79), в соответствии с которым ОАО "БХЗ "Кавказский" предоставляет заявителю займ в сумме сроком на один год путем передачи простых векселей на сумму 7 020 000 руб.; на основании письма ОАО "БХЗ "Кавказский" без номера, без даты (т. 2, л.д. 77) заявитель передает векселя ООО "Третий Рим".

ОАО "БХЗ "Кавказский" представлен договор купли - продажи от 01.12.2004 N 111-з, заключенный с ЗАО "ФК "Газтраст" (т. 3, л.д. 30), согласно которому заявитель передает в собственность ОАО "БХЗ "Кавказский" кукурузу в зерне в количестве 2 700 тонн по цене 2 200 руб. за одну тонну, включая НДС, а ОАО "БХЗ "Кавказский" оплачивает товар путем денежных перечислений или векселями банка, п.3.1. договора предусмотрена 100 % предоплата.

Также ОАО "БХЗ "Кавказский" представлен счет от 13.07.2004г. N 1 (т. 3, л.д. 31) от ЗАО "ФК "Газтраст" в адрес ОАО "БХЗ "Кавказский" на оплату пшеницы фуражной в количестве 1 500 тонн по цене 1.694,91 руб./тонну на общую сумму 3 000 000 руб. (в том числе НДС - 457 635 руб.).

Данный счет оплачен организацией денежными средствами на сумму 3 000 000 руб. (платежные поручения от 16.07.2004 N 157; от 21.07.2004 N 007; от 22.07.2004 N 009).

Кроме того, ОАО "БХЗ "Кавказский" представлен аналитический счет 801375 ЗАО "ФК "Газтраст" ведомости операций по субсчету 2 счета 60 "Расчеты с поставщиками зерна и патоки" за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 (т. 3, л.д. 29, согласно которому оборот по дебету субсчета 2 счета 60 составил 10 020 000 руб. в корреспонденции со следующими счетами: 51 "Расчетный счет" на сумму 900 000 руб. - оплата за пшеницу, платежное поручение от 16.07.2004 N 157, "Расчетный счет" на сумму 900 000 руб. - оплата за пшеницу, платежное поручение от 21.07.2004 N 007, 51 "Расчетный счет" на сумму 1 200 000 руб. - оплата за пшеницу, платежное поручение от 22.07.2004 N 009; 58 "Финансовые вложения" субсчет 1 "Векселя" на сумму 7 020 000 руб., оплата за зерно - 27.12.2004г. (запись в книге учета хозяйственных операций - оплата за зерно векселями ООО "ОптТрейд").

Апелляционный суд считает, что установленные обстоятельства позволили инспекции сделать правильный вывод о том, что заявителем было реализовано зерно ОАО "БХЗ "Кавказский" по договорам от 09.07.2004 N 143 и от 01.12.2004 N 111-з на общую сумму 9 109 091 руб. (кроме того НДС - 910 909 руб.).

Признавая выводы суда по данному эпизоду неправильными, арбитражный апелляционный суд принимает во внимание также следующие установленные инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля обстоятельства.

Согласно ответу Инспекции ФНС России N 28 по г.Москве от 29.08.2006 в отношении ООО "Инстар" последняя отчетность представлена организацией за 9 месяцев 2004 г., в связи с чем, операции по расчетным счетам в кредитных организациях приостановлены, представители организации по требованию о проведении встречной проверки не являются; согласно последней отчетности организации за 9 месяцев 2004 г. доходы от реализации составили 28 600 руб., расходы - 25 044 руб., что несопоставимо с теми доходами, которые должны быть отражены в соответствии с документами, представленными к проверке заявителем.

Согласно ответу Инспекции ФНС России N 9 по г.Москве от 11.09.2006 N 16-05/7028дсп (т. 3. л.д. 14) в отношении ООО "Фактор" последняя отчетность представлена организацией за 9 месяцев 2004 г. ("нулевая"), в связи с чем операции по расчетным счетам в кредитных организациях приостановлены, выставленное требование о представлении документов, направленное по местонахождению организации, вернулось неисполненным; учредитель организации по направленной повестке не явился.

Согласно ответу Инспекции ФНС России N 22 по г. Москве от 13.11.2006 N 23-11/24150@) в отношении ООО "Фито" вексель от 03.09.2004 N 38768444, а также акт приема-передачи этого векселя в бухгалтерской отчетности ООО "Фито" отсутствует (т.

2, л.д. 13).

Согласно ответу Инспекции ФНС России N 25 по г.Москве от 24.08.2006 N 23-10/09404-у в отношении ООО "Третий Рим" (т. 2, л.д. 149) по вопросу финансово-хозяйственных отношений с ЗАО "ФК "Газтраст" направленное требование вернулось с пометкой, что организация по юридическому адресу не значится, относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность, вид деятельности организации - неспециализированная оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия; сведения о расчетных счетах организации в налоговых органах отсутствуют; единственным учредителем и генеральным директором ООО "Третий Рим" является Тимуш Виталий Николаевич, в то время как в представленных к проверке документах в качестве генерального директора указан и подписывается Бенедиктов С.Б.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции заявитель приводил доводы о том, что 15.07.2004 направил в адрес ОАО "БХЗ "Кавказский" уведомление о невозможности исполнения обязательств по поставке пшеницы и между контрагентами 16.07.2004 было заключено дополнительное соглашение об изменении предмета заключенного договора, в соответствии с которым заявитель принял на себя обязательство приобрести на сумму договора определенные ОАО "БХЗ "Кавказский" векселя, финансовые обязательства друг перед другом были погашены, в связи с чем включение в состав доходов суммы 3 000 000 руб. является незаконным.

Заявитель указывал также, что признание суммы 7 020 000 рублей доходом организации неправомерно, т.к. данные денежные средства были переданы обществу в рамках договора займа.

Арбитражный апелляционный суд принимает доводы инспекции о необоснованности данных доводов по следующим основаниям.

По утверждению заявителя, дополнительное соглашение об изменении предмета договора заключено 16.07.2004. Однако согласно полученным инспекцией в ходе проведения встречной налоговой проверки платежным поручениям, датированным 16.07.2004, 21.07.2004, 22.07.2004, т.е. уже после заключения дополнительного соглашения, основанием платежа является оплата по счету N 1 от 13.07.2004 за пшеницу.

В документах, представленных заявителем на проверку, установлены несоответствия: акты приемки-передачи по договорам приобретения векселей ООО "Инстар" и ООО "Фактор" датированы 23.07.2004, тогда как акт приемки-передачи названных векселей ООО "Третий Рим" датирован 21.07.2004. Следовательно, данные векселя не могли быть переданы ООО "Третий Рим", так как они получены от ООО "Инстар" и ООО "Фактор" только через два дня; распорядительное письмо от ОАО "БХЗ "Кавказский" на предмет приобретения векселей ООО "Инстар" на сумму 1 700 000 руб. и векселей ООО "Фактор" на сумму 1 200 000 руб. датировано 17.07.2004, тогда как на эту дату ОАО "БХЗ "Кавказский" перечислило только денежные средства в размере 900 000 руб. (платежное поручение от 16.07.2004 N 157). Оставшаяся сумма перечислена 21.07.2004 и 22.07.2004 (платежное поручение N 7 и N 9 соответственно).

В соответствии с ответом ОАО "БХЗ "Кавказский", полученным в рамках проведения мероприятий налогового контроля, вексель номинальной стоимостью 7 020 000 руб. был передан ЗАО "ФК "Газтраст" в качестве оплаты за зерно, что подтверждается книгой учета хозяйственных операций, а также ведомостью операций по счету 60.2 "Расчеты с поставщиками зерна и патоки". Таким образом, довод инспекции о том, что сумма в размере 7 020 000 руб. является доходом заявителя, является правомерным.

Таким образом, доходы от реализации для целей налогообложения занижены организацией на сумму 9 109 091 руб.

Арбитражный апелляционный суд отклоняет доводы инспекции, приведенные в возражение решения суда по п.п. 2 п. 1.2.1. решения налогового органа.

Как следует из материалов дела, 01.10.2005 заявитель реализовал право требования к ООО "Элит Дартс" в размере 1 763 546 руб., переданное ему в счет оплаты по договору от 04.08.2005 N 7-062-КПА-08-05 (т. 2, л.д. 65) от ЗАО "БФО" по акту приема-передачи от 04.08.2005 без

В соответствии с этим актом ЗАО "БФО" передало, а заявитель принял документы, удостоверяющие право требования ЗАО "БФО" к ООО "Элит Дартс" на основании договора купли - продажи ценных бумаг от 04.08.2005 N 7-062-КПА-08-05 в оплату части стоимости отчуждаемых акций, а именно: договор купли - продажи векселя ООО "Оникс" от 28.03.2005 N 7-021-КВП-03-05 (без серии, N 009939, составленный 15.03.2005 в г. Санкт-Петербурге, вексельной (курсовой) стоимостью 1 763 546 руб., со сроком погашения - по предъявлении в г. Санкт - Петербурге, но не ранее 15.03.2006) (т. 2, л.д. 73); копия акта приема - передачи векселя от 04.04.2005 (копия, заверенная ЗАО "БФО") (т. 2, л.д. 74).

В счет оплаты по реализации вышеуказанного права требования ЗАО "ФК "Газтраст" оприходовало 01.10.2005 на бухгалтерском счете 58 субсчета 2 "Долговые ценные бумаги" векселя организации "РадиоПейдж" на общую сумму 1 740 410 руб.: на сумму 500 000 руб. - вексель N 14/05; на сумму 300 190 руб. - вексель N 15/05; на сумму 500 000 руб. - вексель N 16/05; на сумму 440 220 руб. - вексель N 18/05.

Вывод налогового органа о взаимозависимости юридических лиц, участвующих в сделке, правомерно отклонен судом как недоказанный.

Доводы налогового органа о том, что Урбан В.Ю. является одновременно учредителем ООО "Фито", ООО "СК "Держава", ООО "СК "Гиалит-Полис" Федоришин В.Б. является учредителем ООО "Элит Дартс", которое в свою очередь является учредителем ООО "СК "Держава" совместно с Урбан В.Ю.; является руководителем ООО "Элит Дартс", ООО "Фито"; в соответствии с Протоколом от 09.02.2004г. N 01-04 внеочередного собрания акционеров ЗАО "ФК "Газтраст" Федоришин В.Б. избран членом Совета директоров ЗАО "ФК "Газтраст" совместно с Ивановым Ю.В. и Пахоленко Б.Е., не могут служить основанием для вывода о недобросовестности заявителя как налогоплательщика, так как взаимосвязи с заявителем, его участниками или иными его афиллированными лицами не доказано.

Довод о наличии у контрагентов заявителя счетов в одном банке также правильно не принят судом, поскольку это обстоятельство вне связи с другими конкретными обстоятельствами само по себе не может доказывать недобросовестность заявителя.

Кроме того, налоговым органом не установлено, кем подписывались документы от имени контрагентов, не указано на принятие мер к допросу соответствующих лиц.

Инспекцией не установлена организация-контрагент, от которой получены указанные векселя "РадиоПейдж"), доводы об отсутствии реального осуществления операций с векселями не подтверждены.

Кроме того, сумма 1 740 410 руб. включена налоговым органом в состав доходов дважды(на странице 35 решения налоговый орган указывает, что доходы организации занижены на сумму 2 617 629 636 рублей, однако сумма в размере 1 740 410 рублей ранее вошла в сумму 2 615 943 265 рублей).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение в части доначисления налога на прибыль в размере 417 698,40 руб. по данному эпизоду, а также в части начисления соответствующих пеней и применения соответствующих налоговых санкций не соответствует закону.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2007 по делу N А40-18879/07-128-120 изменить.

Отменить решение суда в части признания недействительным решения ИФНС России N 31 по г. Москве от 19.01.2007 N 17806 в части доначисления налога на прибыль в сумме 16 032 000 руб. (п.п. 3 п. 1.1.1), вывода о занижении налогооблагаемой прибыли на 9 109091 руб. и соответствующего доначисления налога на прибыль в сумме 2 186 181, 84 руб. (п.п. 4 п. 1.1.1), в части доначисления НДС в сумме 919 909 руб. (п.п. 2 п. 1.2.1), а также в части начисления соответствующих пени и применения налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Отказать ЗАО "ФК "Газтраст" в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России N 31 по г. Москве от 19.01.2007 N 17806 в части доначисления налога на прибыль в сумме 16 032 000 руб. (п.п. 3 п. 1.1.1), вывода о занижении налогооблагаемой прибыли на 9 109 091 руб. и соответствующего доначисления налога на прибыль в сумме 2 186 181, 84 руб. (п.п. 4 п. 1.1.1), в части доначисления НДС в сумме 919 909 руб. (п.п. 2 п. 1.2.1), а также в части начисления соответствующих пени и применения налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Отменить решение суда в части взыскания с ИФНС России N 31 по г. Москве в пользу ЗАО "ФК "Газтраст" расходов по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 1000 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ЗАО "ФК "Газтраст" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Е.А. Солопова Л.Г. Яковлева