Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2008 г. N 09АП-1563/2008

г. Москва

Дело N А40-55092/07-51-352

28 марта 2008 г.

N 09АП-1563/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2008 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Кузнецовой И.И.,

судей Крыловой А.Н., Деева А.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем председательствующим

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТД "Тугоплавские металлы" на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2007 года по делу N А40-55092/07-51-352, принятое судьей Васильевой Т.В.

по иску ЗАО "ЕФС"

к ООО "ТД "Тугоплавкие металлы"

о взыскании 532239 руб. 60 коп.

в заседании приняли участие:

от истца: Сералидзе Е.В. по довер. N 06 от 11.10.2006 г.

от ответчика: извещен, не явился

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ЕФС" обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ТД "Тугоплавские металлы" о взыскании 532239 руб. 60 коп., в том числе 464391,60 руб. долга, 67848 руб. неустойки.

Решением суда от 20.12.2007 года исковые требования удовлетворены в полном объеме: взыскано с ООО "ТД "Тугоплавкие металлы" в пользу ЗАО "ЕФС" 532 239 руб. 60 коп., в том числе 464 391,60 руб. долга, 67 848 руб. неустойки, а также 11 822.40 руб. расходов по оплате госпошлины.

Принимая решение, суд исходил из обоснованности заявленных требований, доказанности размера долга и неустойки, требований ст.ст. 310, 506, 516, 521 ГК РФ.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение в части взыскания пени в размере 67.848 руб., госпошлины в размере 11.822 руб.40 коп., принять в этой части новый судебный акт. Истребовать у ЗАО "ЕФС" протокола разногласий к Договору N СБ-ТМ-1 от 21.02.2007 года для проведения экспертизы.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на то, что суд первой инстанции не всесторонне выяснил обстоятельства по делу, в связи с чем пришел к неправильному выводу о том, что сторонами был утвержден протокол разногласий по договору поставки N СБ-ТМ-1 от 21.02.2007г. Считает, что решение суда первой инстанции было принято с нарушением норм предусмотренные АПК РФ, а именно с нарушением норм ст.ст. 35, 75,78.158, 170 АПК РФ.

В судебное заседании представитель ответчика не явился, надлежаще извещен о месте и времени слушания.

Дело рассматривается в его отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. В судебном заседании пояснил, что подлинного протокола разногласий нет, поскольку протокол был направлен по факсу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ч. 5, ст. 156, ст. ст. 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителя истца.

Как усматривается из материалов дела ООО ТД "Тугоплавкие металлы" и ЗАО "ЕФС" 21.02.2007г. заключили договор поставки N СБ-ТМ-1.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Согласно ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Приложением N 1 (спецификацией N 1) к договору поставки от 21.02.2007г. стороны обязались, что Поставщик (ООО "ТД "Тугоплавские металлы") поставляет Покупателю (ЗАО "ЕФС") продукцию (Ферровольфрам FeW-70) в количестве 1000 кг на общую сумму 678 480 руб. Пунктом 2 приложения N 1 к договору стороны установили, что оплата продукции осуществляется путем 100% предоплаты. В соответствии с п.3 приложения N 1 поставка продукции осуществляется в течение 45 календарных дней с момента поступления предоплаты на расчетный счет Поставщика.

Во исполнение принятых на себя обязательств ЗАО "ЕФС" 27 марта 2007 г. перечислило на расчетный счет ООО ТД "Тугоплавкие металлы" сумму в размере 678 480 руб., что составляет 100% предоплаты за поставку продукции согласно приложения N 1 к договору поставки.

Таким образом, поставка продукции должна быть произведена до 11 мая 2007 г.

05 июня 2007 г. в адрес ЗАО "ЕФС" поступило письмо от ответчика, согласно которого истцу был предложен график погашения задолженности вместо Поставки продукции.

23 августа 2007 г. ответчик в счет погашения задолженности поставил истцу продукцию на общую сумму 139 088,40 руб.

Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

ООО ТД "Тугоплавкие металлы" не предоставило в материалы дела доказательств допоставки товара или возврата денежных средств за недопоставленный товар.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании долга в сумме 464 391 руб. 60 коп.

Ответчиком решение в части взыскания основного долга в размере 464 391руб. 60 коп. не оспаривается. В соответствии с п.5 ст. 268 АПК РФ В случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. В связи с чем, законность и обоснованность решения проверяется апелляционным судом только в части взыскания договорной неустойки и судебных расходов.

В соответствии с п.5 ст. 71 АПК РФ Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В соответствии с п.8 ст. 75 АПК РФ Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него.

Принимая во внимание, что суду предоставлена светокопия протокола разногласия и истец подтверждает отсутствие у него подлинника протокола разногласия, апелляционный суд приходит к выводу о не недоказанности факта подписания протокола разногласий по договору поставки N СБ-ТМ-1 от 21.02.2007г., которым и была предусмотрена ответственность, по договору. Поскольку, доказательств заключения протокола разногласий истец не предоставил, то отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований о взыскании договорной неустойки. Решение суда первой инстанции в этой части подлежит отмене.

Апелляционный суд отклоняет довод заявителя апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции правил подсудности. Согласно договора поставки N СБ-ТМ-1 от 21.02.2007г., в редакции протокола разногласия, иск подается в Арбитражный суд по месту нахождения покупателя (истца). В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно принял к своему рассмотрению данное исковое заявление.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции принял решение в отсутствии представителя ответчика, который отсутствовал по уважительной причине и ходатайствовал об отложении судебного заседания- апелляционным судом откланяется как несостоятельный. Согласно части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие. В пункте 3 статьи 158 Кодекса указано, что в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. В материалах дела содержатся данные о надлежащем извещении представителя ответчика о дне рассмотрения дела; поступившее 17.12.2007г. ходатайство об отложении дела в связи с болезнью представителя судом отклонено. Невозможность участия в судебном заседании конкретного представителя не является препятствием к реализации истцом его процессуальных прав, предоставления необходимых полномочий другому представителю. На основании изложенного довод заявителя о том, что решение вынесено с нарушением материального и процессуального права в связи с его отсутствием откланяется апелляционным судом.

В материалы дела предоставлена почтовая квитанция - уведомление N 7902 которая подтверждает направление истцом претензии, в связи с чем довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции рассмотрел дело в нарушение п.2 ст.148 АПК РФ - апелляционным судом отклоняется как противоречащий материалам дела.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что он вместо претензии получил пару чистых листов в силу ст. 65 АПК РФ отклоняется апелляционным судом как несостоятельная. Неполучение претензии ответчиком не свидетельствует о нарушении истцом предусмотренного п. 4.4 договора поставки N СБ-ТМ-1 от 21.02.2007 претензионного порядка урегулирования спора.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств, апелляционный суд пришел к заключению об решения суда в части взыскания договорной неустойки

Расходы по оплате госпошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ. пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 156, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2007 года по делу N А40-55092/07-51-352 отменить в части взыскания неустойки.

Во взыскании 67 848 руб. неустойки отказать.

В части взыскания с ООО ТД "Тугоплавкие металлы" в пользу ЗАО "ЕФС" 464 391 руб. 60 коп. долга оставить без изменения.

Взыскать с ООО "ТД "Тугоплавские металлы" в пользу ЗАО "ЕФС" 9 315 руб. 32 коп. расходов по госпошлине по иску и апелляционной жалобе.

Постановление вступило в законную силу и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Московского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий-судья

И.И. Кузнецова

Судьи

А.Н. Крылова А.Л. Деев