Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2008 г. N 09АП-15649/2007

г.Москва

Дело N А40-51117/07-129-324

08 апреля 2008 г.

N 09АП-1933/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 01.04.2008г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.04.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей: Крекотнева С.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 29 по г. Москве, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2008 г.

по делу N А40-51117/07-129-324, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по иску (заявлению) ООО "Буровая компания ОАО "Газпром"

к ИФНС России N 29 по г. Москве, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N2

о признании частично недействительными решения и требований

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Биканова Я.Н. по доверенности N 21 от 01.02.2008 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - МИФНС России по КН N 2 - Сухарева Т.С. по

доверенности N 53-04-13/000170@ от 09.01.2008 г.; ИФНС России N 29 по г. Москве -

Лукьянова А.С. по доверенности N 09-24/22826 от 24.04.2007 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Буровая компания ОАО "Газпром" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения ИФНС России N 29 по г.Москве от 28.02.2007г. N 18-05/512 в части:

подп.3 п. 1.2.1 в части уплаты налога на добавленную стоимость в размере 125 668 651 руб.;

подп.2 п.1 в части взыскания штрафа в размере 25 133 730 руб.за неуплату НДС;

подп.8 п. 1.2.1. в части начисления пени в размере 30 254 247 за неуплату НДС;

п.1.3. в части доначисления НДС в размере 9 088 906 руб.;

подп.5 п. 1.2.1. в части уплаты НДФЛ в размере 503 447 руб.;

подп.8 п. 1.2.1 в части начисления пени в размере 189 864 руб. за неуплату НДФЛ;

подп.4 п.1. в части взыскания штрафа в размере 100 689 руб. за неуплату НДФЛ;

подп.6 п. 1.2.1. в части доначисления ЕСН по филиалу "Севербургаз" в размере 875 157 руб.;

подп.8 п. 1.2.1. в части начисления пени в размере 92 996 руб. за неуплату ЕСН по филиалу "Севербургаз";

подп.5 п.1. в части взыскания штрафа в размере 155 624 руб. за неуплату ЕСН по филиалу "Севербургаз",

а также требований МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 от 20.09.2007г. N 35 и N 35 А в размере оспариваемых сумм.

Решением суда от 11.01.2008г. требования ООО "Буровая компания ОАО "Газпром" удовлетворены частично. Признаны недействительными решение от 28.02.2007г. N 18-05/512 в указанной части, требование N 35 от 20.09.2007г. в части взыскания недоимки, пени, и штрафа по налогу на добавленную стоимость, требование N 35А от 20.09 2007 г. в части взыскания НДФЛ в размере 503 447 руб.; пени в размере 189 864 руб. за неуплату НДФЛ; штрафа в размере 100 689 руб. за неуплату НДФЛ; ЕСН в размере 875 157 руб., пени в размере 92 996 руб. за неуплату ЕСН; штрафа в размере 155 624 руб. за неуплату ЕСН. В удовлетворении остальной части требований отказано.

При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушает права налогоплательщика. Заявитель оспаривает требование N 35 от 20.09.2007г. в полном объеме. Однако данным требованием с заявителя взыскиваются помимо недоимки, пени и штрафа по НДС также недоимка, пени и штраф по налогу на прибыль. Решение в части начисления налога на прибыль, пени и штрафа заявителем не оспаривается.

ИФНС России N 29 по городу Москве и МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N2 не согласились с решением суда и подали апелляционные жалобы, в которых просят отменить решение суда ввиду нарушения судом норм материального и процессуального права, в удовлетворении требований ООО "Буровая компания ОАО "Газпром" отказать, утверждая о законности решения от 28.02.2007г. N 18-05/512, ссылаясь на то, что обществом пропущен трехмесячный срок на обжалование ненормативного акта, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО "Буровая компания ОАО "Газпром" представило отзывы на апелляционные жалобы, в которых возражает против доводов жалоб, просит их оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налоговых органов не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части, с учетом того, что стороны не представили возражений, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведенной выездной налоговой проверки заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2004 по 31.12.2004 инспекцией 28.12.2006 составлен акт N 18-05/12376 и 28.02.2007 вынесено решение N 18-05/512, которым общество привлечено к ответственности по основаниям, предусмотренным пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа, налогоплательщику предложено уплатить налоговые санкции, налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, налог на рекламу, НДФЛ, ЕСН, пени.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 выставлены требования от 20.09.2007г. N 35 об уплате налога, сбора, пени, штрафа и N 35 А об уплате налога, сбора, пени, штрафа (в отношении филиалов).

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговые органы не доказали соответствие оспариваемых ненормативных правовых актов закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых решения и требований.

По вопросу уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 125 668 651 руб. (подп.3 п. 1.2.1), штрафа в размере 25 133 730 руб. (подп.2 п.1) и пени в размере 30 254 247 руб. (подп.8 п. 1.2.1.), указанных в резолютивной части решения N 18-05/512 от 28.02.2007 года.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что заявитель приобретал товары производственного назначения у поставщика - ООО "ТК Эста" на основании договоров поставки. ООО "ТК Эста" осуществляло реализацию товаров по поручению третьих лиц в соответствии с договорами комиссии, заключенных с комитентами ООО "Профтрейд" и ООО "Ситигрупп", при этом оплату за товар, поступавшую от ООО "Бургаз", ООО "ТК Эста" перечисляло в адрес комитентов, которые НДС не уплачивали. ИФНС России N 29 по г.Москве считает, что данные обстоятельства свидетельствуют о недобросовестности ООО "Бургаз".

Налоговым органом проведены контрольные мероприятия по проверке ООО "Бистар", ЗАО "Кордэк-Д", ООО "Технолика" и ООО "ВестКомЭкспо", участвующих в цепочке движения денежных средств, полученных комитентами ООО "Профтрейд" и ООО "Ситигрупп" от поставщика ООО "ТК Эста", с которым у налогоплательщика ООО "Бургаз" заключены договоры поставки (т.2, л.д. 46-54).

По ООО "Профтрейд" в материалы дела налоговым органом представлены "ненулевые" отчеты о прибылях и убытках, декларации по налогу на прибыль и декларации по НДС за 2004-2005 года (т.5л.д. 18-94).

Данные документы налогового учета не могут являться первичными бухгалтерскими документами, свидетельствующими об исполнении, ненадлежащем исполнении, либо неисполнении договоров комиссии, заключенных ООО "Профтрейд" с ООО "Эста". Такими документами, в частности, являются счета-фактуры, предъявленные ООО "Профтрейд" в адрес ООО "ТК Эста", ссылка на которые имеется в приложении N 21 к акту проверки (т.2 л.д. 75-95).

Налоговым органом представлена копия протокола опроса Капитанова В.А. от 04.09.06 (т.5 л.д. 9-10), который пояснил, что ни учредителем, ни руководителем, ни главным бухгалтером ООО "Профтрейд" не является и никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности данной организации не имеет.

Однако, налоговым органом при проведении проверки исследовалось заявление о государственной регистрации ООО "Профтрейд", что подтверждается письмом ИФНС России N 30 по г.Москве (т.5 л.д. 17) и карточка образцов подписей и оттиска печати, на что указано в п. 1.16 акта налоговой проверки (т.2 л.д. 11). Налоговый орган не дал оценки указанным обстоятельствам, основывая свои выводы на показаниях Капитанова В.А., тогда как банковская карточка с образцами подписи руководителя удостоверяется нотариально.

В материалах дела имеется выписка из ЕГРЮЛ (т.5 л.д. 68-71), из которой следует, что ООО "Профтрейд" - организация действующая, юридический адрес: г.Москва, ул.Барклая, 18.

Вместе с тем, из содержания акта проверки (т.2 л.д. 47) и оспариваемого решения ИФНС России N 29 по г.Москве (т. 1 л.д. 17) следует, что запросы и розыск организации осуществлялись по адресу: Москва, Багратионовский пр-д, д. 10.

В суде апелляционной инстанции представитель ИФНС России N 29 по г. Москве пояснил, что в суде первой инстанции заявлялось ходатайство о вызове в качестве свидетелей лиц, которые значатся учредителями и директорами по договорам, заключенным ООО "ТК Эста" с ООО "Профтрейд" и ООО "Ситигрупп".

Однако, из материалов дела следует, что заявлялось ходатайство о вызове в качестве свидетеля только гражданина Капитанова В.А. (ООО "Профтрейд"), о вызове в качестве свидетелей других лиц инспекцией не заявлялось (протокол судебного заседания от 24.12.2007г.).

При этом, судом первой инстанции правомерно отклонено ходатайство инспекции о вызове в качестве свидетеля гражданина Капитанова В.А., поскольку показания данного свидетеля по настоящему делу не отвечают принципу относимости доказательств (протокол судебного заседания от 24.12.2007г.).

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно статье 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ходатайство инспекции не соответствует принципу относимости доказательств. Фактически договор заключен заявителем с ООО "ТК Эста", которое проверялось в ходе проведения проверки и инспекцией установлено, что НДС к уплате предъявляло ООО "ТК Эста", ООО "Бургаз" оплачивало НДС именно ООО "ТК Эста".

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ИФНС России N 29 по г. Москве и МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N2 не заявлялось ходатайства о вызове в качестве свидетелей для дачи показаний лиц, которые значатся учредителями и директорами обществ по договорам, заключенным с ООО "ТК Эста".

По ООО "Сити Групп" налоговым органом представлены справка ИФНС России N 1 по г.Москве (т.5 л.д. 96) и копия протокола опроса Веригина А.В. (т.5 л.д. 5-6). В данной справке указано, что ООО "Сити Групп" последняя отчетность представлена за 3 квартал 2006 и не относится к категории "нулевой"; требование налогового органа о предоставлении документов получено, но документы не предоставлены. Веригин А.В. пояснил, что учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Сити Групп" никогда не являлся, никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности указанной организации не имеет.

Однако, в материалах дела имеется выписка из ЕГРЮЛ (т.3 л.д. 55-67), в которой указано, что Веригин А.В. является заявителем при регистрации реорганизации ООО "Сити Групп" в форме присоединения (т.3 л.д. 65).

По запросу налогоплательщика получены копии учредительных документов, из которых следует, что учредителем ООО "Сити Групп" является ЗАО "Отечественные инвестиции".

В настоящее время правопреемником ООО "Сити Групп" является ООО "Интерстеп", что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ (т.3 л.д. 57-58).

По ЗАО "Кордэк-Д" налоговым органом представлена справка ИФНС России N 3 по г.Москве (т.5 л.д. 95), из которой следует, что ЗАО "Кордэк-Д" последнюю бухгалтерскую отчетность представляло по состоянию на 01.10.2003. Требование вернулось в связи с отсутствием адресата. Генеральным директором и главным бухгалтером организации является Дроханов П.В.

Как следует из протокола опроса от 26.07.2006 (т.4 л.д. 26-27, т.5 л.д. 3-4), Дроханов П.В. до 09.08.2004 являлся учредителем и генеральным директором ЗАО "Кордэк-Д". В преамбуле протокола Дроханов П.В. указывает, что является директором ООО "Кордэк".

Налоговый орган указывает, что в декабре 2003 года ЗАО "Кордэк-Д" получило денежные средства, перечисленные ООО "Бургаз" через многостадийную цепочку договоров с ООО "ТК Эста", ООО "Профтрейд" и ООО "Бистар". Далее эти денежные средства направлялись в адрес ООО "Технолика", а впоследствии в ООО ВестКомЭкспо" на оплату векселей. В связи с этим, движение денежных средств по счетам не подтверждает фактическую оплату сумм поставщикам (т. 1, л.д. 16-17).

Суд апелляционной инстанции считает, что данный довод инспекции не подтвержден документально.

Инспекция не приняла во внимание, что проверяемый период составляет 01.03.2004-30.09.2005 и ранее проведенная проверка налоговых правонарушений по данным сделкам не выявила. Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, большую часть доказательств, представленных ИФНС России N 29 по г.Москве составляют копии документов по ООО "Технолика": копии бухгалтерских балансов, отчеты о прибылях и убытках, налоговые декларации по НДС (т.5 л.д.98-105, л.д. 134-150; т.6 л.д. 1-144); справка ИФНС России N 28 по г.Москве от 21.09.2006 N 43146 (т.5 л.д. 97), в которой указано, что последняя налоговая отчетность представлялась в налоговый орган за полугодие 2006 с признаками финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика; копия протокола опроса Сулейманова А.А. от 05.09.2006, из объяснений которого следует, что он не является учредителем, руководителем или главным бухгалтером ООО "Технолика", его паспортные данные были использованы неизвестными лицами (т.5 л.д. 11-12).

Однако, в оспариваемом решении указано, что ООО "Технолика" имеет "нулевую отчетность" (т.1 л.д. 2-3, 6-7). Вывод об отсутствии производственно-хозяйственной деятельности (т.1 л.д. 21) сделан инспекцией на основе выписки по расчетному счету. Незаконность проведения расчетов с ООО "ВестКомЭкспо" без выделения налога на добавленную стоимость (т. 1 л.д. 17) не подтверждена инспекцией.

В отношении ООО "Бистар" налоговым органом представлены:

-справка ИФНС России N 36 от 21.08.2006 N 9710 (т.5 л.д. 106, 111), из которой следует, что последняя бухгалтерская отчетность представлена по состоянию на 01.04.2006. Общество не относится к налогоплательщикам, представляющим "нулевую" отчетность";

-запрос УВД ЮЗАО г.Москвы от 16.12.2004 о невозможности установить место проживания руководителя Слажнева Е.Н. (т.5, л.д. 108);

-протокол опроса Слажнева Е.Н. (т.5, л.д. 13-16), который отрицает свою причастность к ООО "Бистар" и его контрагентам;

-налоговые декларации по НДС, бухгалтерский баланс на 31.12.2005 (т.5, л.д. 109-132).

Таким образом, основанием для отказа заявителю в применении вычета сумм налога на добавленную стоимость по договорам поставки, заключенным с ООО "ТК Эста", явились претензии ИФНС России N 29 по г.Москве к ООО "Профтрейд", ООО "Ситигрупп", ООО "Бистар", ЗАО "Кордэк-Д", ООО "Технолика" и ООО "ВестКомЭкспо".

Однако, в соответствии с п. 1 ст. 990 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "ТК Эста" обязано было заключать договоры поставки от своего имени. Согласно ч.2 п.1 ст.990 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договорам поставки, заключенным с ООО "Бургаз", приобретает права и становится обязанным ООО "ТК Эста", учитывая, что комитенты ООО "Профтрейд" и ООО "Ситигрупп" не были названы в договорах поставки, и ООО "Бургаз" в непосредственное отношение с ними по исполнению сделок не вступало.

В связи с этим, выводы ИФНС России N 29 по г. Москве в отношении контрагентов комитентов поставщика не влияют на налоговые обязательства ООО "Бургаз". Право покупателя принимать НДС к вычету по счетам-фактурам, предъявленным комиссионером от своего имени, предусмотрено ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговое законодательство не устанавливает каких-либо условий реализации предусмотренных НК РФ прав налогоплательщика в зависимость от исполнения обязанности по уплате налогов другими налогоплательщиками.

Довод апелляционной жалобы МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 о том, что ООО "ТК Эста" не имеет складских помещений, поскольку адрес местонахождения ООО "ТК Эста": г. Москва, Мичуринский пр-кт, д.4, корп.2 собственниками не подтвержден, не может служить основанием для отказа налогоплательщику в применении налоговых вычетов по следующим основаниям.

Из оспариваемого решения ИФНС России N 29 по г. Москве следует, что при проведении выездной налоговой проверки заявителя были использованы материалы выездной налоговой проверки ООО "ТК Эста" (акт налоговой проверки от 18.09.2006 N 18-05/8129). Как следует из акта проверки ООО "ТК Эста", являющееся непосредственным контрагентом заявителя, свои налоговые обязанности исполняло добросовестно. Налоговым органом установлено, что ООО "ТК Эста" осуществляло реализацию товаров в адрес заявителя не являясь их собственником, а действуя по поручению ООО "Профтрейд" и ООО "Ситигрупп". НДС к уплате предъявляло ООО "ТК Эста", ООО "Бургаз" оплачивало НДС именно ООО "ТК Эста".

Таким образом, факт реализации товара от ООО "ТК Эста" в адрес заявителя установлен ИФНС России N 29 по г. Москве в ходе налоговой проверки.

Кроме того, приобретенный у ООО "ТК Эста" товар (в т.ч. дизель-генераторы, электродвигатели, инструменты, ключи, запасные части, долота, трубы) не был в дальнейшем реализован заявителем, а был оприходован, отражен в учете и использован при строительстве скважин, что не оспаривается налоговым органом.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.03 N 329-О, истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестный налогоплательщик", как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Таких доказательств инспекцией не представлено.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Инспекцией не представлено доказательств, что заявитель при приобретении товаров (работ, услуг) у ООО "ТК Эста", действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему было известно о нарушениях, допущенных контрагентами, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Нарушений в оформлении документов, предусмотренных статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекцией не установлено.

По вопросу доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 9 088 906 руб. (п.1.3) резолютивной части решения N 18-05/512 от 28.02.2007 года.

В описательной части оспариваемого решения и в акте проверки отсутствует изложение обстоятельств данного правонарушения. Перечень конкретных счетов-фактур, составленных с нарушением п.5 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, в оспариваемом решении и акте проверки также отсутствует.

Из пояснений инспекции и оспариваемого решения следует, что данная сумма налога на добавленную стоимость доначислена за весь проверяемый период в результате непринятия налоговым органом к вычету налога на добавленную стоимость, уплаченного заявителем ООО "ТК Эста".

Поскольку налоговый орган незаконно отказал заявителю в принятии к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных поставщику ООО "ТК Эста", решение в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 9 088 906руб. также является незаконным.

По вопросу уплаты налога на доходы физических лиц в размере 501 447 руб. (подп. 5 п. 1.2.1), пени в размере 175 383 руб. (подп.8 п. 1.2.1), штрафа в размере 100 689 руб. (подп.4 п. 1) и вопросу уплаты единого социального налога в размере 875 157 руб. (подп.6 п.1.2.1), пени в размере 92 996 руб. (подп.8 п.1.2.1), штрафа в размере 155 624 руб. (подп.5 п.1), указанных в резолютивной части решения N 18-05/512 от 28.02.2007.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что заявителем как налоговым агентом не удержан НДФЛ в размере 503 447 рублей с надбавок за вахтовый метод работы в филиале "Севербургаз", выплаченных работникам с 24.06.2004 до 01.01.2005. Также установлено, что при определении налоговой базы по ЕСН в период с 24.06.2004 по 01.01.2005 не учтены выплаченные работникам филиала "Севербургаз" компенсационные надбавки за вахтовый метод работы.

Налоговый орган считает, что поскольку после отмены постановления Минтруда России от 29.06.1994 и до вступления в силу изменений, внесенных в ст. 302 ТК РФ Федеральным законом от 22.08.2004 N 122-ФЗ, новый порядок определения размеров надбавки взамен суточных за вахтовый метод работы не был установлен Правительством Российской Федерации, надбавки за указанный период не являлись компенсационными выплатами, производимыми в соответствии со ст. 302 ТК РФ, и подлежали обложению НДФЛ и ЕСН.

В соответствии с пунктом 3 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации, не подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц все виды установленных законодательством Российской Федерации компенсационных выплат (в пределах норм, установленных законодательством), связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей.

Согласно подпункту 3 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению единым социальным налогом все виды установленных законодательством Российской Федерации компенсационных выплат (в пределах норм, установленных законодательством), связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации термин "компенсационные выплаты" используется в смысле, который придает ему трудовое законодательство.

В соответствии со ст. 164 ТК РФ под компенсациями понимаются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работниками затрат, связанных с исполнением трудовых обязанностей. Указанные выплаты не входят в систему оплаты труда и производятся работнику в качестве компенсации его затрат, связанных с выполнением трудовых обязанностей.

В соответствии со ст. 302 ТК РФ работникам, выполняющим работы вахтовым методом, за каждый календарный день пребывания в местах производства работ в период вахты, а также за фактические дни нахождения в пути от места расположения работодателя (пункта сбора) до места выполнения работы и обратно выплачивается взамен суточных надбавка за вахтовый метод работы в размерах, определяемых в порядке, установленном правительством РФ.

На основании статьи 8 ТК РФ работодатель принимает локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права, в пределах своей компетенции в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями. Надбавка за вахтовый метод работы предусмотрена Положением "О вахтовом методе организации работ в ООО "Бургаз", выплатах при подвижном (разъездном) характере работ и работе в полевых условиях".

В ООО "Бургаз" работа носит вахтовый характер, что подтверждается Положением "О вахтовом методе организации работ в ООО "Бургаз", выплатах при подвижном (разъездном) характере работ и работе в полевых условиях".

То обстоятельство, что постановление Минтруда Российской Федерации от 29.06.1994г. N 51 признано утратившим силу, а Правительство Российской Федерации не установило размеры компенсационных выплат, не может влиять на правовую природу средств, выплачиваемых работодателями, и соответственно, не является основанием для лишения работников сумм компенсаций, а налогоплательщика - льготы при исчислении налога на доходы с указанных выплат и ЕСН.

Таким образом, надбавка взамен суточных за вахтовый метод работы, выплаченная работникам с 24.06.2004 до 31.12.2004, является компенсационным платежом, и на основании названных правовых норм не подлежит налогообложению налогом на доходы физических лиц и ЕСН.

Ссылка МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 на то обстоятельство, что недоимка по налогу установлена решением ИФНС России N 29 по г.Москве, в связи с чем оспариваемые требования выставлены правомерно, отклоняется апелляционным судом, поскольку оспариваемое решение ИФНС России N 29 по г.Москве признано незаконным, отсутствие у заявителя недоимки по налогу установлено в судебном порядке.

Кроме того, заявитель представил в материалы дела документы, свидетельствующие о том, что сумма недоимки, которая налогоплательщиком не оспаривалась, оплачена заявителем до момента выставления требования (письмо ООО "Бургаз" в МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 от 03.10.2007 г. N АР-22/5792, платежные поручения об оплате (т.1 л.д.99-106, т.2 л.д.103-105).

С учетом изложенного, Арбитражным судом города Москвы правомерно удовлетворены требования общества.

Доводы апелляционных жалоб о том, что обществом пропущен трехмесячный срок на обжалование ненормативного акта, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии с п.3 ст.139 Налогового кодекса Российской Федерации обществом на решение N 18-05/512 от 28.02.2007 подана апелляционная жалоба в УФНС России по г.Москве. Письмом от 31.08.2007 исх. N 34-25/083347 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения (получено налогоплательщиком 07.09.2007 года).

Заявление в арбитражный суд подано обществом 03.10.2007 года.

При этом в суде апелляционной инстанции представитель заявителя пояснил, что решение налогового органа в соответствии с п.9 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом.

В суде первой инстанции ИФНС России N 29 по г. Москве и МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N2 не заявлялось о пропуске срока на обжалование решения налогового органа в соответствии с ч.4 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ИФНС России N 29 по г. Москве и МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N2 в суде первой инстанции не возражали против рассмотрения дела по существу в связи с пропуском срока, предусмотренного ч.4 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (протокол судебного заседания от 01.04.2008 года).

С учетом изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отказа в удовлетворении заявления по основаниям пропуска срока в соответствии с ч.4 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание, что в течении 30 дней после получения письма от 31.08.2007 исх. N 34-25/083347 обществом подано заявление в суд.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2008 г. по делу N А40-51117/07-129-324 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 29 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Взыскать с МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Н.Н. Кольцова

Судьи

П.А. Порывкин С.Н. Крекотнев