Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2008 г. N 09АП-1031/2008.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 7 апреля 2008 г. N 09АП-1031/2008

г. Москва

Дело N А40-53088/07-127-346

07 апреля 2008 г.

N 09АП-1031/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 апреля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько

судей Т.Т. Марковой Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.И. Серегиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИФНС России N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2007

по делу N А40-53088/07-127-346, принятое судьей И.Н. Кофановой

по заявлению ООО "Мегатакс"

к МИФНС России N 45 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Т.М. Балашовой по дов. от 05.11.2007 б/н,

от заинтересованного лица - Г.А. Шенгелия по дов. от 17.01.2008 б/н

Установил: ООО "Мегатакс" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве N 07-16/35 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 23.04.2007 г. в части привлечения ООО "Мегатакс" к налоговой ответственности по п. 3 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения по налогу на прибыль организаций за 2004 -2005 г.г., в виде штрафа в размере-156 846,0 руб.; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость за 2004-2005 гг., в виде штрафа в размере - 297 727,0 руб.; предложения уплатить не уплаченные налоги по налогу на прибыль организаций за 2004-2005 гг. в сумме 1 568 463,0 руб., в том числе пени в размере - 291 917,0 руб.; предложения уплатить не уплаченные налоги по налогу на добавленную стоимость за 2004-2005 гг., в сумме - 1 500 716,0 руб., в том числе пени в размере - 451 323,0 руб.; предложения уменьшить, заявленный к возмещению из бюджета суммы НДС, в размере - 90 133,0 руб.; предложения уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме - 1 365 490,0 руб. и обязании налогового органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. (с учетом уточнения предмета иска, принятого судом в порядке ст.49АПК РФ)(л.д.1,т.2).

Решением арбитражного суда г. Москвы заявленные требования удовлетворены. при принятии решения суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону ,нарушает права заявителя.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в части, обжалуемой налоговым органом, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителя налогового органа, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и санкций, предусмотренных ст.122 НК РФ по эпизоду связанному с поставщиком ООО "Супра" подлежит отмене ввиду того, что выводы суда первой инстанции, изложенные в решении ,не соответствуют обстоятельствам дела.

Как видно из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 45 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов за период с 01.01.2003 года по 31.12.2005 года, по результатам которой составлен Акт от 19.03.2007 года N 07-15/20, и принято решение от 23.04.2007 года N 07-16/35 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.1, л.д.11-93). Решение обжалуется заявителем частично в части вывода инспекции о неправомерном завышении расходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль в размере 1 568 436 рублей, начисления на эту сумму пени и штрафа, вывода о неправомерном принятии к вычету НДС в размере 1500 716 рублей, доначислении налога, пени, штрафа; привлечения к ответственности по п.З ст.120НК РФ; п.1 ст.122 НК РФ.

Пункт 1 "в" решения.

В подп. "в" п.2.1. Решения указано, что ООО "Мегатакс" в 2004-2005 г.г. заключены договоры со следующими обслуживающими организациями:

ЗАО "Автодорсервис" от 17.12.2004 г. N 242-м - на выполнение работ по вывозу твердых бытовых отходов. Сумма договора определяется сторонами, 1 раз в месяц производится сверка взаимных расчетов.

ОАО "Мосэнергосбыт" от 30.01.2001 г. N 93197362, от 16.02.2005г. N 25505069 - на подачу электрической энергии.

ГУП управляющая компания "Преображенское" от 01.05.2004г. N 613 - на предоставление эксплуатационных и коммунальных услуг.

МГУП "Мосводоканал" Управление "Мосводосбыт" от 22.04.2002 г. N 11979 - на отпуск питьевой воды и прием вод в городскую канализацию.

ООО "Теплоэнергосервис" от 03.10.2005г. N 11/05 - на техническое обслуживание инженерного оборудования систем приточно-вытяжной вентиляции здания.

ОАО "Московская городская электросетевая компания" от 31.03.2005г. -на обеспечение электроснабжающих объектов.

ООО "ДельтаТ-2С" от 01.08.2003г. N 3/5-2003 - на выполнение работ по сервисному обслуживанию узлов учета тепловой энергии на системы отопления, вентиляции и горячего водоснабжения.

Стоимость всех перечисленных эксплуатационных услуг в проверяемом периоде составила 2 293 323, 74 руб., кроме того НДС 399 600, 73 руб., в том числе: за 2004 г. - 952 868, 65 руб., кроме того НДС 176 227, 53 руб., за 2005 г.- 1 340 455,09 руб., кроме того НДС 223 373,2 руб.

Инспекция пришла к выводу о том, что затраты ООО "Мегатакс" по оплате всех эксплутационных услуг объекта: г. Москва, 3-я Бухвостова, д. 4 не могут быть признаны экономически обоснованными, так как в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ не удовлетворяют принципу рациональности. Кроме того, данные затраты не направлены на деятельность, связанную с получением дохода.

В то же время, согласно данным выписки из технического паспорта на здание (строение), выданной территориальным БТИ Восточное N 1 ТБТИ, общая площадь объекта по адресу: 2-я улица Бухвостова, вл.7 составляет 5 329,3 кв.м.

Согласно письму генерального директора ООО "Мегатакс" от 12.02.2007г. N 74 организация в объекте недвижимости, расположенном по адресу: г. Москва, 3-я ул. Бухвостова, д. 4, фактически занимает 4 комнаты на первом этаже общей площадью 99,2 кв.м.

Таким образом, исходя из принципа рациональности и экономической обоснованности, стоимость эксплуатационных услуг, фактически приходящихся на занимаемую ООО "Мегатакс" площадь, составляет:

2004 г. - 17 736,77 руб. (952 868,65 руб. х 99,2 кв.м / 5 329,3 кв.м), кроме того НДС - 3 280,31 руб. (176 227,53 руб. х 99,2 кв.м / 5 329,3 кв.м);

2005 г. - 24 951,33 руб. (1 340 455,09 руб. х 99,2 кв.м / 5 329,3 кв.м), кроме того НДС - 4 157,89 руб. (223 373,2 руб. х 99,2 кв.м / 5 329,3 кв.м).

Следовательно, ООО "Мегатакс" в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ неправомерно включило в состав расходов, уменьшающих сумму полученных доходов, сумму в размере 716 426,30 руб., в том числе: за 2004 г.-254 994,99 руб. (952 868,65 руб. - 612 043,67 руб. - 85 829,99 руб.), за 2005 г. - 461 431,31 руб. (1 340 455,09 руб. -758 281,8 руб. - 120 741,98 руб.) (с учетом принятых обоснований ООО "Мегатакс"- стр. 19-20 Решения).

Суд первой инстанции при принятии решения в указанной части правомерно исходил из того, что выводы решения налогового органа не соответствуют закону. В соответствии со ст. 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Расходами признаются любые экономически оправданные затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Экономическая обоснованность затрат налогоплательщика по оплате эксплутационных услуг объекта означает соответствие этих затрат критериям, указанным в п. 1 ст. 252 НК РФ, обусловлена их соотносимостью с его деятельностью, осуществляемой в целях получения дохода. При этом экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом периоде, а направленностью таких расходов на получение дохода. Доводы налоговой инспекции сводятся к оценке экономической эффективности, рациональности понесенных налогоплательщиком расходов, что не предусмотрено налоговым законодательством в качестве критерия формирования налоговой базы. Экономическая оправданность не равнозначна экономической эффективности, поскольку последняя отражает степень умелости ведения хозяйственной деятельности и является качественным показателем. Налогообложение строится на количественных показателях, получивших отражение в бухгалтерском или налоговом учете.

В п. 1 ст. 252 НК РФ не указано, каким должно быть соотношение расходов и финансовых результатов, чтобы признать данные расходы экономически необоснованными, и налоговое законодательство не устанавливает показателей полученной прибыли. Кроме того, принятие расходов для целей налогообложения не исключается и в случае получения налогоплательщиком убытка, о, чем указано в п. 8 ст. 274 НК РФ. Статья 252 НК РФ не содержит требования о получении экономического эффекта, исключения убытков и

принципу рациональности, как не содержат такого требования и другие нормы налогового законодательства.

Судом первой инстанции правомерно приняты по внимание доводы и доказательства налогоплательщика о целесообразности эксплуатационных услуг исходя из общей площади здания, что подтверждается выпиской БТИ от 18.01.2007 года (т.3, л.д.89, 86; т.2л.д.86).

000 "Мегатакс" является Застройщиком-Инвестором объекта, расположенного по адресу: ул. 3-я Бухвостова, д. 4. 000 "Мегатакс" несет обязательства перед дольщиками по договорам долевого участия в строительстве.

По условиям договоров помещения передаются дольщикам с чистовой отделкой. Помещения передаются также с подведенным и функционирующим инженерным обеспечением (сети электроснабжения, горячего и холодного водоснабжения, канализации, отопления, приточно-вытяжной вентиляции) (т.1, л.д.86-88).

В соответствии со ст. 153 Жилищного кодекса РФ обязанность по внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги возникают у собственника жилого помещения с момента возникновения права собственности на жилое помещение.

Застройщик-Инвестор несет расходы по содержанию здания до передачи помещений дольщикам в собственность. В 2004-2005 г.г. объект не был сдан в эксплуатацию и помещения не были переданы дольщикам в собственность. Данный факт налоговым органом также не оспаривается.

Во - вторых, налоговым органом произведен расчет стоимости эксплутационных услуг, приходящихся на занимаемую ООО "Мегатакс" площадь (стр. 11 акта) путем использования показателей:

- Общая площадь здания - 5329,3 кв.м.

-Площадь помещений (т.е. полезная площадь), занимаемая 000 "Мегатакс"-99,2 кв.м.

Так как эксплутационные и коммунальные услуги оказываются в отношении всего здания, а не только его полезных площадей, при эксплуатации помещений необходимо содержать и обслуживать также места общего пользования, что следует из предмета вышеназванных договоров (т.2, л.д.3-43).

Инспекция неправомерно использовала в расчете письмо генерального директора ООО "Мегатакс" от 12.02.2007 года N 74 (т.З, л.д.90), так как в проверяемый период 2004- 2005 годы ООО "Мегатакс" как инвестор строительства оплачивало коммунальные платежи в полном объеме за весь метраж здания, письмо же свидетельствует о закреплении за ООО "Мегатакс" площадей после сдачи объекта в эксплуатацию в 2006 году и распределении площадей между дольщиками в 2007 году (т.3, л.д.88-90), оно не может применяться к предшествующим правоотношениям сторон.

Судом первой инстанции правомерно признано недействительным решение налогового органа относительно привлечения ООО "Мегатакс" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения по налогу на прибыль организации за 2004-2005 г.г, поскольку налоговый орган в мотивировочной части решения не отразил суть вменяемого правонарушения.

Привлечение организации к ответственности по п.3 ст. 120 НК РФ произведено налоговым органом неправомерно.

В соответствии с п. 3 ст. 120 Кодекса ответственность за налоговое правонарушение в виде штрафа применяется в случае, если налогоплательщиком допущено грубое нарушение правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, и эти деяния совершены в течение более одного налогового периода.

Под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей настоящей статьи понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов- фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых капиталовложений налогоплательщика.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что при несоблюдении требований налоговым органом к содержанию решения, отсутствует возможность оценить характер допущенных нарушений вменяемых налогоплательщику по п.3 ст. 120 НК РФ и их влияние на законность и обоснованность вынесенным налоговым органом решения Также в решении не отражены обстоятельства допущенных нарушений законодательства о налогах и сборах со ссылкой на приведенные в материалах проверки документы и сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Не отражение (неправильное отражение) определенных операций в бухучете, по счетам и в конкретные налоговые периоды должны быть установлены в ходе проверки и допущенное нарушение должно было быть отражено в акте и в решении налогового органа, а не должны устанавливаться судом.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, в действиях ООО "Мегатакс", связанных с определением выручки в целях налогообложения, отсутствует факт налогового правонарушения, состав которого поименован в ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации.

Законодатель разграничил сферу применения статей 120 и 122 ПК РФ по составу правонарушения и наступления последствий.

Последствием грубого нарушения учета доходов, расходов и объектов налогообложения, совершаемые 2 раза или более в течение календарного года является занижение налогооблагаемой базы.

Последствием занижения налогооблагаемой базы по ст. 122 НК РФ является неуплата или неполная уплата сумм налога.

Суть вменяемого налогоплательщику правонарушения состоит в занижении налоговой базы для исчисления налога на прибыль вследствие занижения выручки за 2004-2005 годы, что является основанием для доначисления налога, что и было сделано налоговым органом в конкретном случае, что следует из решения.

Указанные выше нарушения не являются основанием для применения ответственности по ст. 120 НК РФ, так как охватывается составом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 122 НК РФ.

В соответствии с ч.6 ст. 108 НК РФ лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Такую обязанность ответчик по делу не выполнил.

С учетом изложенного и при отсутствии достаточных данных, указывающих на совершение истцом нарушений, оснований для взыскания штрафа на основании п.З ст. 120 НК РФ не имеется.

Пункты 1 "г", "д", "е", "ж", "з", "и", "к", "и", "м", "н", "о" (стр. 10-67 решения, т.1, л.д.20-77).

Как следует из содержания названных подпунктов решения, общество в нарушение п. 1 ст.252 НК РФ неправомерно включило в расходы затраты, понесенные в связи с исполнением заключенных в период 2004-2005 г.г. договоров с контрагентами:

ООО "Альбион", ООО "Спецтехпроект", ООО "ГЭЛЭКСИ ком", ООО "РемСтройИнжиринг", ООО "Центролит", ООО "Элит", ООО "СУПРА", ООО "ИЛКОМ-Инвест", ООО "Мосстройреконструкция", ООО "Пересвет", ООО "Кратос-Инвест".

Подтверждение расходов недостоверными документами не может служить основанием для внесения соответствующих записей в бухгалтерский учет и, следовательно, они не могут учитываться организацией в целях обложения налогом на прибыль.

Данные выводы налоговый орган основал на проведенных опросах руководителей поставщиков, которые показали, что не являлись руководителями , учредителями , бухгалтерами обществ, не подписывали ни бухгалтерскую, ни налоговую отчетность, а также получение ответов от Инспекции по встречным проверкам, базе данных "КСНП", согласно которой руководители контрагентов являются учредителями и руководителями еще ряда организаций.

Инспекция указала в решении, что контрагенты общества "возможно" являются фирмами "однодневками", используемые для обналичивания денежных средств.

Пункт 4 Решения. Налог на добавленную стоимость (стр.71-75 решения, л.д.81-85).

В силу вышеизложенных обстоятельств инспекцией сделан вывод о том, что ООО "Мегатакс" принят к вычету НДС по недостоверным счетам- фактурам.

Суд апелляционной инстанции ,повторно рассматривая дело, считает, что суд первой инстанции сделал правильные выводы о том что заявителем не допущено нарушения норм ст.252,169,171,172 НК РФ и обоснованно признал, что расходы, понесенные ООО "Мегатакс" по указанным в решении N 07-16/ от 23.04.2007 г. договорам за период 2004 -2005 гг с контрагентами ООО "Альбион", ООО "Спецтехпроект", ООО "ГЭЛЭКСИ ком", ООО "РемСтройИнжиринг", ООО "Центролит", ООО "Элит", ООО "ИЛКОМ-Инвест", ООО "Мосстройреконструкция", ООО "Пересвет", ООО "Кратос-Инвест" полностью соответствуют требованиям ст. 256 НК РФ в части их обоснованности и документального подтверждения в целях исчисления налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, а также полностью соответствуют требованиям ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ в части правомерности применения налоговых вычетов по НДС.

Согласно п.1 ст.252 НК РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией в соответствии со статьей 264 Налогового кодекса Российской Федерации, отнесены такие расходы налогоплательщика, как расходы на юридические и информационные услуги; на консультационные и иные аналогичные услуги; расходы на аудиторские услуги (пп. 14, 15, 17 п. 1).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка, которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Заявитель представил суду апелляционной инстанции первичные документы в обоснование понесённых расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС с перечисленными выше контрагентами: договора, акты выполненных работ, счета-фактуры и платёжные поручения на оплату выполненных работ

Довод инспекции о том, что в актах приемки не конкретизированы работы, выполненные в адрес 000 "Мегатакс"не могут быть признаны правомерными .

Унифицированная форма акта действующим законодательством не установлена, следовательно, стороны вправе составлять такой акт в произвольной форме, с отражением требуемых реквизитов, предусмотренных п.2 ст.9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете". Требований к реквизитам в актах налоговый орган не предъявляет.

Указывая на нарушения вышеуказанного закона, МИ ФНС N 45 сослалась, что акты выполненных работ не содержат "экономического содержания выполненной работы". При таких обстоятельствах, МИ ФНС N 45 делает вывод, что Акты не могут служить доказательством факта выполнения работ.

Между тем, п.2 ст. 9 ФЗ "О бухучете" предусматривает в числе обязательных реквизитов, в частности, такие как содержание хозяйственной операции и измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении.

ФЗ "О бухучете" не содержит такого обязательного реквизита для актов выполненных работ, как экономическое содержание.

Следовательно, МИФНС N 45 не указана норма права, которой не соответствует представленные 000 "Мегатакс" доказательства - акты выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не доказан факт получения обществом необоснованной налоговой выгоды при взаимоотношениях заявителя и перечисленных выше контрагентов.

Налоговый орган в оспариваемом решении и в апелляционной жалобе ссылается на то, что организации-контрагенты заявителя являются фирмами "однодневками",их руководители не подписывали договоров с заявителем, т .е.не заключали с ним сделки на оказание услуг. Это обстоятельство также по мнению налогового органа подтверждается тем, что допрошенная судом апелляционной инстанции генеральный директор заявителя Лаур И.Н. пояснила, что при подписании договоров лично не встречалась с руководителями организаций-контрагентов.

Кроме того, налоговый орган считает, что руководителями организаций-контрагентов не подписывались не только договоры ,но и счета-фактуры и акты выполненных работ, что свидетельствует о недостоверности представленных обществом документов в подтверждение расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС. При этом, налоговый орган пояснил, что в рамках проведения выездной налоговой проверки мероприятия по вызову и допросу в порядке ст.90,99 НК РФ руководителей организаций-контрагентов им не производились.

Данные действия не были произведены налоговым органом и по предложению суда апелляционной инстанции ,в соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.06г., с целью соблюдения требований ст.65,71,162 АПК РФ.

Судом апелляционной инстанции ,не обладающим правом привода свидетелей ,в целях установления фактов достоверности представленных заявителем первичных документов для подтверждения расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС и подписания данных документов со стороны организаций -контрагентов заявителя полномочными лицами, приняты меры по вызову и допросу в качестве свидетелей лиц, указанных по данным ЕГРЮЛ руководителями организаций-контрагентов заявителя .

Однако, вызванные судом апелляционной инстанции для дачи показаний свидетели (за исключением ООО"Супра") в суд апелляционной инстанции не явились.

Налоговый орган поддерживает довод о том, что заявителем получена необоснованная налоговая выгода.

В отношении части организаций-контрагентов заявителя :ООО "ГЭЛЭКСИ ком", ООО "РемСтройИнжиринг", ООО "Центролит", ООО "ИЛКОМ-Инвест", ООО "Мосстройреконструкция", ООО "Пересвет", ООО "Кратос-Инвест" налоговый орган пояснил, что надлежащим доказательством получения заявителем необоснованной налоговой выгоды при взаимоотношениях с данными организациями будет являться допрос судом апелляционной инстанции в качестве свидетеля оперуполномоченного относительно объяснений данных ему гражданами по указанным организациям. Суд апелляционной инстанции , руководствуясь 159, 67, 68, 266 АПК РФ, отклонил заявленное заинтересованным лицом ходатайство о допросе в качестве свидетеля для подтверждения факта получения заявителем необоснованной налоговой выгоды оперуполномоченного, так как доказательство, полученное в результате допроса данного лица не обладает признаками относимости и допустимости доказательств получения заявителем необоснованной налоговой выгоды. Также суд апелляционной инстанции учитывает, что никаких объяснений от руководителей ООО "ГЭЛЭКСИ ком", ООО "РемСтройИнжиринг", ООО "Центролит", ООО "ИЛКОМ-Инвест", ООО "Мосстройреконструкция", ООО "Пересвет", ООО "Кратос-Инвест" в материалы дела не представлено.

В обоснование довода о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО"СпецТехПроект"(т.3 л.д.73) ООО "Элит" (т.3 л.д.74) ООО"ЭкспоПромБизнес"(т.3 л.д.75) ООО "Альбион"(т.3 л.д.78) ООО "Супра"(т.3 л.д.77)

Налоговый орган ссылается на представленные в материалы дела объяснения граждан, данные старшему уполномоченному 3 отдела 1 ОРУ УНП ГУВД по г.Москве о том, что они не являются руководителями и учредителями организаций:

Аксёнов Ю.Н.-ООО"СпецТехПроект"(т.3 л.д.73)

Вавилов А.В.-ООО "Элит" (т.3 л.д.74)

Муравьёва Е.В.-ООО"ЭкспоПромБизнес"(т.3 л.д.75)

Шаул Ю.Б.-ООО "Альбион"(т.3 л.д.78)

Янкин Г.А.-ООО "Супра"(т.3 л.д.77)

Представленные в материалы дела объяснения граждан, данные старшему уполномоченному 3 отдела 1 ОРУ УНП ГУВД по г.Москве о том, что они не являются руководителями и учредителями организаций, также не могут являться надлежащими доказательствами получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Согласно п. 2 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

В решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения также должны быть изложены обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства (п. 3 ст. 101 НК РФ).

В соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа судом.

Отклоняя доводы налогового органа в отношении контрагентов заявителя: ООО, суд апелляционной инстанции исходит из того, что добытая информация относительно руководителей указанных организаций не подтверждена налоговым органом, поскольку представленные объяснения граждан, данные оперуполномоченному 3 отдела 1 ОРУ УНП ГУВД по г.Москве, получены налоговым органом в нарушение требований налогового законодательства. Объяснения граждан по форме, содержанию и порядку не соответствует требованиям ст. ст. 90 - 99 НК РФ, что не опровергнуто налоговым органом в суде апелляционной инстанции.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.02.1999 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Таким образом, установив, что в нарушение п. 2 ст. 100 и п. 3 ст. 101 НК РФ сведения, положенные налоговым органом в основу обжалуемого решения в отношении руководителей организаций -контрагентов заявителя (за исключением ООО "Супра"), документально не были подтверждены, а обществом в свою очередь представлены в соответствии со ст. 252,169,171,172 НК РФ документы, подтверждающие обоснованность расходов общества и правомерность применения налоговых вычетов, суд апелляционной инстанции не может признать обоснованными выводы налогового органа о неправомерном отнесении обществом на расходы стоимость услуг, оказанных его контрагентами и о представлении обществом содержащих недостоверные сведения счетов-фактур в части их подписания неуполномоченными лицами..

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, не может согласиться с выводами суда первой инстанции о правомерном принятии налогоплательщиком расходов по налогу на прибыль по эпизоду, связанному с контрагентом заявителя ООО"Супра" и в части признания незаконным решения налогового органа об отказе в применении налоговых вычетов по НДС по эпизоду с ООО"Супра".

По данному эпизоду суд апелляционной инстанции исследует доказательства в соответствии с требованиями ст. 162 АПК РФ и оценивает их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

Судом апелляционной инстанции установлено, что документы от имени контрагента заявителя ООО "Супра" подписывало неустановленное лицо.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Супра" учредителем и генеральным директором является Янкин Геннадий Алексеевич.

Заявителем представлены суду апелляционной инстанции по взаимоотношениям с ООО "Супра" договор N 3 от 10.01.2005,счёт-фактура N 041 от 11.02.2005, договор N 4 от 10.01.2005 г.,счёт-фактура N 79 от 25.02.2005 г., договор N У-21/2004 от 6.12.04.,счёт-фактура N 0000065 от 23.12.04,. договор N У-15/2004 от 22.11.04.,счёт-фактура N 0000049 от 29.11.04,. ,. договор N У-11/2004 от 01.11.04.,счёт-фактура N 0000057 от 30.11.04,.

Вызванный и допрошенный в суде апелляционной инстанции в качестве свидетеля, предупреждённый об уголовной ответственности по ст.307,308 УК РФ Янкин Г.А.. показал, что руководителем и главным бухгалтером ни ООО "Супра" ,ни какого-либо иного юридического лица ,он никогда не был; финансово-хозяйственной деятельности от имени руководителя указанной организации никогда не осуществлял; никаких документов от имени генерального директора и главного бухгалтера этой организации никогда не подписывал; об организации ООО "Мегатакс"он ничего не знает ,с генеральным директором ООО "Мегатакс" Лаур И.Н. он не знаком, никаких договоров с этой организацией он никогда не заключал, договор N 3 от 10.01.2005,счёт-фактура N 041 от 11.02.2005, договор N 4 от 10.01.2005 г., счёт-фактура N 79 от 25.02.2005 г., договор N У-21/2004 от 6.12.04.,счёт-фактура N 0000065 от 23.12.04,. договор N У-15/2004 от 22.11.04.,счёт-фактура N 0000049 от 29.11.04,. ,. договор N У-11/2004 от 01.11.04.,счёт-фактура N 0000057 от 30.11.04, им не подписывались , кем исполнена подпись от его имени на данных документах ему неизвестно, более того, визуально его подлинная подпись сильно отличается от подписи, исполненной на договорах, актах выполненных работ и счетах-фактурах ООО"Супра".

В силу гл. 7 АПК РФ свидетельские показания являются доказательством по делу, которым в данном случае суд апелляционной инстанции оценивает как достоверные, допустимые, относимые доказательства.

Таким образом, Суд первой инстанции принял и посчитал надлежащими доказательствами, подтверждающими реальность совершения хозяйственных операций, обоснованность несения расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС первичные документы, подписанные неуполномоченным лицом .

С данным выводом суда первой инстанции нельзя согласиться.

Согласно ст. 2 ГК РФ под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Таким образом, предпринимательство основывается на рисках, в том числе и налоговых, в части неблагоприятных последствий.

Исходя из изложенного, у организации есть право выбора контрагента и, следовательно, риск неблагоприятных последствий должен лежать именно на налогоплательщике.

При выборе контрагента налогоплательщик должен действовать с должной осмотрительностью и осторожностью. Это означает, что, выбирая поставщика (подрядчика) добросовестно действующий налогоплательщик должен и имеет право оценить, возможно ли исполнение договорных обязательств силами данного поставщика (подрядчика), то есть располагает ли он материальными и человеческими ресурсами для выполнения работ (оказания услуг), достаточны ли его оборотные и внеоборотные активы для обеспечения исполнения договорных обязательств.

Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными целями (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода может быть признана необоснованной и в случае, когда налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

В соответствии со ст. 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

В силу положений п. 2 ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" первичные документы принимаются к учету при наличии в них указания наименований должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; а также личных подписей указанных лиц.

Требования по надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организации считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя и главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, Удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, является счет-фактура.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, согласно пункта 6 вышеуказанной статьи НК РФ, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. .

Из чего следует, что законодатель придал счетам-фактурам значение доказательства при решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов.

При рассмотрении вопроса о получении налогоплательщиком права на получение налогового вычета недостаточно соблюдения формального выполнения условий, предусмотренных ст.ст. 172 НК РФ. Документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия. При решении вопроса о правомерности применения налогового вычета должны учитываться результаты встречных проверок, проведенных налоговым органом, достоверности и непротиворечивости представленных документов.

Обязательность наличия достоверного счета-фактуры для подтверждения права на налоговые вычеты следует также из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-0.

Материалами дела подтверждается, что должностное лицо контрагента заявителя ООО "Супра" не подписывало договоры, счета-фактуры и другие документы, то есть счета-фактуры и первичные документы содержат не соответствующие действительности сведения и составлены с нарушением установленного порядка, поэтому не могут являться доказательствами реальности совершённых хозяйственных операций и являться основанием для включения производственных расходов в состав затрат по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС.

Таким образом, выводы налогового органа в оспариваемом решении о документальной неподтвержденности включения расходов в состав затрат в соответствии со ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, и несоответствии счетов-фактур, выставленных данным контрагентом пунктам 5, 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации правомерны.

В соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ в целях формирования полной и достоверной информации о деятельности организации.

В силу норм статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик - покупатель товаров (работ, услуг) обязан подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов, поскольку выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Таким образом, представление полноценного счета-фактуры относится к числу обязанностей налогоплательщика, претендующего на налоговый вычет.

В силу п. 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Поскольку договоры, счета-фактуры контрагента заявителя подписывало неустановленное лицо и обществом не представлено данных о том, что оно располагает сведениями о лице, которое действовало от имени поставщика заявителя и полномочно выступать представителем данной организации в хозяйственных взаимоотношениях, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов налогового органа об отказе в принятии расходов по налогу на прибыль и в возмещении НДС по контрагенту заявителя ООО "Супра", в связи с недостоверностью первичных документов.

Представленные обществом документы в подтверждение своих расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов, суд признает недостоверными доказательствами. Представленные документы не могут считаться подлинными и достоверными; установление налоговым органом оснований для отказа в предоставлении налогового вычета и уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму расходов вследствие ненадлежащего оформления документов, которыми вычет и расходы по налогу на прибыль должны подтверждаться в силу закона, не свидетельствует о переквалификации сделки.

Общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделки, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лица, действовавшего от имени ООО"Супра", не идентифицировало лицо, подписавшее документы от имени генерального директора.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством необоснованных выплат.

В случае недобросовестности контрагентов, организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства она лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

На основании изложенного требования заявителя в указанной части удовлетворению не подлежат.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2007 по делу N А40-53088/07-127-346 изменить.

Отменить решение в части признания недействительным решения МИФНС России N 45 по г.Москве "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 23.04.2007 N 07-16/35 в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих пени и налоговых санкций, предусмотренных ст. 122 НК РФ, по эпизоду, связанному с ООО СУПРА".

Отказать ООО "Мегатакс" в удовлетворении требований к МИФНС России N 45 по г.Москве о признании недействительным решения МИФНС России N 45 по г.Москве "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" от 23.04.2007 N 07-16/35 в части доначисления налога на прибыль ,НДС, соответствующих пени и налоговых санкций, предусмотренных ст. 122 НК РФ, по эпизоду, связанному с ООО СУПРА".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с МИФНС России N 45 по г. Москве в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.Я.Голобородько

Судьи

Т.Т.Маркова Р.Г.Нагаев