Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2008 г. N 09АП-3209/2008

город Москва

Дело N А40-2058/08-149-6

11 апреля 2008 г.

N 09АП-3209/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 апреля 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Свиридова В.А.,

судей Москвиной Л.А., Демидовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Журавлевой Е.В.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Промсвязьбанк" на решение Арбитражного суда города Москвы от 26 февраля 2008 г. по делу N А40-2058/08-149-6 судьи Лукашовой О.В.,

по заявлению ОАО "Промсвязьбанк"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве и Московской области

об оспаривании постановления

при участии:

от заявителя: Марук Е.Я. по дов. от 23.12.2007г.;

от ответчика: Ершов Е.В. по дов. от 09.01.2008г.; Клименко Е.С. по дов. от 09.01.2008г.;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Промсвязьбанк" (далее Банк) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве и Московской области (далее антимонопольный орган) от 26.12.2007г. по делу об административном правонарушении N 06-20-156 о привлечении к ответственности за правонарушение, предусмотренное ч.4 ст.19.8 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 100 000 руб. за нарушение антимонопольного законодательства и требованием прекратить производство по делу в связи с отсутствием в действиях Банка состава административного правонарушения.

Решением от 26.02.2008г. арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы тем, что антимонопольным органом доказаны обстоятельства послужившие основанием для привлечения к административной ответственности, при этом порядок привлечения к ответственности не нарушен.

Не согласившись с вынесенным решением, Банк обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными. Указал на то, что при заключении агентского договора страховая компания выступала в качестве страховой компании, а банк в качестве страхового агента. Считает, что Банк и страховая компания действуют на одном товарном рынке - рынке по оказанию страховых услуг, поэтому имеют в совокупности долю на одном товарном рынке менее норматива, установленного Правительством РФ. Полагает, что агентский договор направлен на предоставление и получение финансовой услуги (страховой услуги) и неразрывно связан с кредитованием. Указал, что страхование переданного в залог Банку в обеспечение возврата выданных кредитов имущества, является для банка обычной хозяйственной деятельностью. Обратил внимание на нарушение порядка привлечения Банка к административной ответственности.

В письменных пояснениях на апелляционную жалобу антимонопольный орган поддержал решение суда первой инстанции, с доводами жалобы не согласился, просил оставить решение без изменения, а жалобу - без удовлетворения. Считает, что в перечень финансовых организаций страховой агент не входит. Полагает, что агентский договор, заключенный Банком со страховой организацией не подпадает под определение финансовой услуги и не содержит необходимых реквизитов, позволяющих его признать договором на оказание финансовых услуг. Указал, что порядок привлечения заявителя к административной ответственности соответствует нормам КоАП РФ

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, изложил свои доводы, указанные в апелляционной жалобе. Пояснил, что антимонопольным органом был нарушен порядок привлечения к административной ответственности. Указал, что денежные средства, размещаемые банком путем кредитования юридических и физических лиц, являются не собственными средствами Банка, а привлеченными во вклады средствами юридических и физических лиц, которые банк принимает на условиях возвратности, следовательно, банк не может не принимать меры, направленные на обеспечение возврата размещенных в качестве кредитов денежных средств.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Указал на то, что п. 1 ч. 9 ст. 35 Федеральный закон "О защите конкуренции" (далее Федеральный закон) предусматривает исключение для финансовых организаций, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, следовательно, не может распространяться на отношения, возникшие у ОАО "Промсвязьбанк" со страховой организацией в связи с заключением агентского договора. Пояснил, что 23.11.2007г. по факсу антимонопольный орган получил доверенность от Банка на Валуеву Л.Л.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, АКБ "Промсвязьбанк" (ЗАО) - Агент заключил с ЗАО "АВИКОС" - Страховщик Агентский договор от 30.04.2007г. N 020/22494. Согласно п.1.1 данного договора Агент обязуется по поручению Страховщика совершать от имени и за счет Страховщика юридические и иные действия, направленные на заключение с физическими лицами договоров страхования, а Страховщик обязуется выплачивать Агенту причитающееся вознаграждение.

В силу п.9 ст.35 Федерального закона финансовые организации обязаны направлять в федеральный антимонопольный орган уведомления обо всех соглашениях, достигнутых в любой форме между ними с любыми организациями в порядке, предусмотренным настоящим Федеральным законом за исключением соглашений, являющихся договорами, заключаемыми финансовой организацией в процессе обычной хозяйственной деятельности. Обязанность уведомить федеральный антимонопольный орган до достижения соглашения в письменной форме исполняется лицом, достигшим соглашения, в течение 15 дней с даты его достижения.

Согласно п.6 ст.4 Федерального закона финансовой организацией признается - хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, - кредитная организация, кредитный потребительский кооператив, страховщик, страховой брокер, общество взаимного страхования, фондовая биржа, валютная биржа, ломбард, лизинговая компания, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, управляющая компания негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, специализированный депозитарий паевого инвестиционного фонда, специализированный депозитарий негосударственного пенсионного фонда, профессиональный участник рынка ценных бумаг.

В настоящем случае заявитель - АКБ "Промсвязьбанк" (ЗАО) в соответствии с приведенной нормой Закона является финансовой организацией, на которую распространяются требования п.9 ст.35 Федерального закона.

Банк не представил в антимонопольный орган уведомление о заключении вышеуказанного Агентского договора.

Определением от 09.11.2007г. антимонопольным органом было возбуждено дело об административном правонарушении N 06-20-156 и назначено административное расследование.

По окончанию административного расследования ответчиком 23.11.2007г. составлен протокол N 06-20-156 об административном правонарушении с участием представителя Банка Валуевой Л.Л., действовавшей на основании доверенности от 03.11.2007г. N 1476.

В соответствии с ч.4 ст.19.8 КоАП РФ непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган уведомлений, предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, представление уведомлений, содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации порядка и сроков подачи уведомлений - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от восьмисот до одной тысячи двухсот рублей; на должностных лиц - от пяти тысяч до семи тысяч пятисот рублей; на юридических лиц - от ста пятидесяти тысяч до двухсот пятидесяти тысяч рублей.

Антимонопольный орган сделал вывод о нарушении Банком пунктов 9, 12 ст.35 Федерального закона и постановлением от 26.12.2007г. привлек заявителя к ответственности, предусмотренной ч.4 ст.19.8 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 100 000 руб.

В соответствии с п.1 ст.37 Федерального закона за нарушение антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, должностные лица иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностные лица государственных внебюджетных фондов, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что договор от 30.04.2007г. N 020/22494 не подпадает под исключения, предусмотренные п.п.3 п.9 ст.35 Федерального закона, так как не является соглашением, заключаемым финансовой организацией в процессе обычной хозяйственной деятельности, следовательно, заявитель обязан был в 15-дневный срок с даты заключения указанного соглашения уведомить антимонопольный орган о достижении этого соглашения, однако, такая обязанность Банком исполнена не была.

Согласно ст.432 Гражданского Кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В настоящем случае в договоре от 30.04.2007г. N 020/22494 достигнуты все существенные условия договора, определенные Главой 28 ГК РФ, в том числе, одно из важных и неотъемлемых - предмет договора, которым является обязанность агента по поручению страховщика совершать от имени и за счет страховщика юридические и иные действия, направленные на заключение с физическими лицами договоров страхования. Таким образом, в результате осуществления ОАО "Промсвязьбанк" агентских действий страховой организацией от своего имени будет заключен договор страхования с физическим лицом (страхователем).

Нельзя признать обоснованным и довод Банка относительно того, что заключенное соглашение относится к исключениям, предусмотренным п.9 ст.35 Федерального закона, поскольку является договором, заключенным в процессе обычной финансовой деятельности.

В соответствии с пунктом 9 статьи 35 Федерального закона финансовые организации обязаны направлять в федеральный антимонопольный орган уведомления обо всех соглашениях, достигнутых в любой форме между ними или с органами исполнительной власти, органами местного самоуправления, а также с любыми организациями в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, за исключением:

1) соглашений между финансовыми организациями, имеющими в совокупности долю на товарном рынке менее норматива, установленного Правительством Российской Федерации;

2) соглашений, являющихся договорами о предоставлении финансовых услуг;

3) соглашений, являющихся договорами, заключаемыми финансовой организацией в процессе обычной хозяйственной деятельности.

По смыслу данной нормы, приведенные исключения направлены на выведения из-под уведомительного контроля антимонопольных органов соглашений финансовых организаций, имеющих небольшую долю на рынке, соглашений о непосредственном предоставлении финансовой организации финансовой услуги и о предоставлении товаров, работ, услуг для хозяйственных нужд финансовой организации.

Анализ содержания заключенного в данном случае Банком агентского договора позволяет сделать вывод о том, что названный договор не является договором, заключенным в процессе обычной хозяйственной деятельности и, соответственно, исключением, предусмотренным п.9 ст.35 Федерального закона.

Также следует отметить, что законодателем не определено, какие именно соглашения, заключаемые финансовой организацией в процессе обычной хозяйственной деятельности, можно отнести к числу совершенных в процессе обычной хозяйственной деятельности. Вместе с тем, при оценке соглашения в данном случае следует принять во внимание основные виды деятельности, которыми занимается организация.

Как указал Высший Арбитражный суд РФ в пункте 30 постановления Пленума ВАС РФ N 19 от 18.11.2003г. "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах", к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться, в частности, сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи).

Так, для финансовой организации обычной хозяйственной деятельностью будут являться сделки о предоставлении финансовых услуг, предусмотренных уставом, а также сделки по обеспечению хозяйственных нужд организации.

Вместе с тем, соглашения, предметом которых является предоставление финансовых услуг непосредственно контрагенту финансовой организации, исключены из числа соглашений, о которых необходимо уведомлять антимонопольный орган (п.п.2 п.9 ст.35 Федерального закона). Следовательно, в целях применения п.п.3 п.9 ст.35 Федерального закона под договорами, заключенными в процессе обычной хозяйственной деятельности, следует понимать договоры, не содержащие положения об оказании финансовых услуг или намерении оказывать такие услуги, единственным предметом которых является приобретение финансовыми организациями товаров, работ, услуг для обеспечения их хозяйственных нужд как обычного хозяйствующего субъекта, то есть неспецифической деятельности финансовой организации.

В силу ст.4 Федерального закона товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Таким образом, предоставление услуг по кредитованию не может быть заменено услугами по страхованию, следовательно, данные виды услуг обращаются на разных товарных рынках.

В силу ст.2 Закона РФ от 27.11.2992г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (далее Закон РФ) страховая деятельность (страховое дело) это сфера деятельности страховщиков по страхованию, перестрахованию, взаимному страхованию, а также страховых брокеров, страховых актуариев по оказанию услуг, связанных со страхованием, с перестрахованием.

В соответствии с п.2 ст.4.1 Закона РФ страховые организации, общества взаимного страхования, страховые брокеры и страховые актуарии являются субъектами страхового дела.

Таким образом, страховой агент не является субъектом страховой деятельности (страхового дела).

При таких обстоятельствах агентский договор, заключенный ОАО "Промсвязьбанк" со страховой организацией, не подпадает под определение финансовой услуги, данное в ст.4 Федерального закона, и не содержит необходимых реквизитов, позволяющих его признать договором на оказание финансовых услуг.

Вышеизложенное свидетельствует о правомерности вывода антимонопольного органа о том, что не направление Банком в адрес антимонопольного органа уведомления о заключенном соглашении является административным правонарушением, ответственность за которое установлена ч.1 ст.19.8 КоАП РФ.

Указанной нормой установлена административная ответственность за непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган уведомлений (заявлений), если представление таких уведомлений является обязательным в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, а также за нарушение установленных этим законодательством сроков подачи данных уведомлений.

В соответствии с ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ установлена административная ответственность.

Как видно из материалов дела, 09.11.2007 антимонопольным органом возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем вынесено соответствующее определение от 09.11.2007 N 06-20-156.

В п.3 данного определения указано, что о результатах административного расследования будет объявлено 23 ноября 2007 г. в 10 часов 00 минут по адресу г.Москва, Пыжевский пер., д.6, комната 322. В п.4 указано, что явка представителя лица, в отношении которого возбуждено дело с доверенностью на участие в деле об административном правонарушении (с правом получения и подписания документов) обязательна.

Таким образом, указание в определении от 09.11.2007 N 06-20-156 о месте и времени и необходимости явки представителя лица, в отношении которого возбуждено дело не нарушает порядок уведомления лица о составлении протокола, который в соответствии с требованиями ч.3 ст.28.5, ч.6 ст.28.7 КоАП РФ составляется по окончании административного расследования.

В настоящем случае документом, подтверждающим факт совершения Банком административного правонарушения, является протокол от 23.11.2007г. составленный в порядке ст.28.2 КоАП РФ, в котором зафиксировано, что в течение 15 дней с момента заключения соглашения Банк не представил в антимонопольный орган уведомление о заключенном соглашении в нарушение требований статьи 35 Федерального закона.

Кроме того, протокол об административном правонарушении от 23.11.2007г. N 06-20-156 составлен в присутствии представителя ООО "Промсвязьбанк" по доверенности, которому разъяснены его права, предусмотренные ч.1 ст.25.1 КоАП РФ.

Апелляционный суд принимает во внимание то обстоятельство, что Банком в адрес антимонопольного органа 23.11.2007г. по факсу была направлена доверенность на имя Валуевой Л.Л. Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что Банк был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола.

Довод заявителя о том, что в нарушение ч.2 ст.28.2 КоАП РФ протоколе не указано место и время совершения административного правонарушения, что применительно к ч.1 ст.4.5 КоАП РФ не позволяет исчислить срок привлечения к административной ответственности, не принимается судом апелляционной инстанции.

Состав вменяемого Банку административного правонарушения носит характер длящегося правонарушения, поскольку заключается в длительном непрекращающемся невыполнении установленной законодательством обязанности.

Таким образом, срок привлечения к ответственности по ч.4 ст.19.8 КоАП РФ следует исчислять со дня обнаружения правонарушения.

Из материалов дела следует, что днем обнаружения правонарушения является 09.11.2007г., когда установлен и зафиксирован в определении о возбуждении дела об административном правонарушении факт нарушения Банком требований Федерального закона "О защите конкуренции".

Учитывая изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что факт совершения заявителем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.4 ст.19.8 КоАП РФ, установлен и подтвержден материалами дела, порядок привлечения лица к ответственности антимонопольным органом соблюден, в связи, с чем вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Банком требований представляется законным и обоснованным.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи, с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2008г. по делу N А40-2058/08-149-6 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.А.Свиридов

Судьи

О.В.Демидова Л.А.Москвина