Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2008 г. N 09АП-5542/2007

г. Москва

Дело N А40-10220/07-90-42

"16" апреля 2008 г.

N 09АП-3521/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "10" апреля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "16" апреля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей Марковой Т.Т., Окуловой Н.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Дашиевой М.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2008г.

по делу N А40-10220/07-90-42, принятое судьёй Петровым И.О.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Содружество-21"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве

о признании незаконным бездействия и об обязании возвратить сумму излишне уплаченного за период с марта 2004 года по декабрь 2006 года налога на игорный бизнес в размере 2 572 500 руб.

при участии в судебном заседании:

от заявителя Расулова Р.У. по дов. N 01/08 от 09.01.2008г.;

от заинтересованного лица Мешковой Н.М. по дов. N 8 от 09.01.2008г.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Содружество-21" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным бездействия Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве, выразившегося в невозврате суммы излишне уплаченного налога на игорный бизнес, и об обязании инспекции возвратить сумму излишне уплаченного за период с марта 2004 года по декабрь 2006 года налога на игорный бизнес в размере 2 572 500 руб. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2008г. с учетом постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 29.10.2007г. N КА-А40/11039-07 требования ООО "Содружество-21" удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Содружество-21" требований, указывая на то, что при вынесении решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения судом первой инстанции норм налогового законодательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы налоговой инспекции.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы представленные в материалы дела документы, дана правильная оценка представленным доказательствам и обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 20.02.2007г. заявитель обратился в инспекцию с заявлением о возврате суммы излишне уплаченного налога на игорный бизнес за период с марта 2004 года по декабрь 2006 года в размере 2 572 500 руб.

По состоянию на 09.03.2007г. в нарушение п.п. 8, 9 ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган решение о возврате либо об отказе в возврате суммы излишне уплаченного налога не принял.

Инспекция в жалобе указывает, что неправомерного бездействия со стороны инспекции не было, поскольку заявление налогоплательщика от 20.02.2007г. рассмотрено и письмом от 26.03.2007 г. N 10-16/2482 направлен ответ на него (т. 4 л.д. 125), которым инспекция уведомила заявителя о том, что принято решение о зачете переплаты по налогу на прибыль организаций, а также что на основании представленных заявителем налоговых деклараций по налогу на игорный бизнес проводится камеральная налоговая проверка, по результатам которой будет принято решение по вопросу возврата налога на игорный бизнес.

Однако указанное письмо ни по форме, ни по содержанию не является решением о возврате или об отказе в возврате суммы излишне уплаченного налога применительно к положениям статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод заинтересованного лица о завершении в настоящий момент проверочных мероприятий по уточненным налоговым декларациям и принятии решения от 03.05.2007г. N 13 в подтверждение отсутствия бездействия со стороны инспекции, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в указанном ненормативном акте не рассмотрены требования ООО "Содружество-21" о возврате суммы излишне уплаченного налога на игорный бизнес и не принято по ним какого-либо решения.

Таким образом, судом первой инстанции факт неправомерного бездействия налогового органа установлен правильно.

Инспекцией в жалобе указывается, что действия налогового органа не нарушают права и законные интересы налогоплательщика, поскольку предмет спора на сегодняшний день отсутствует, в связи с принятием решения от 03.05.2007г. N 13, согласно которому заявителю доначислен налог на игорный бизнес в размере 2 625 000 руб.

Судом апелляционной инстанции указанный довод не принимается во внимание в связи со следующими обстоятельствами.

В соответствии с п. 1 ст. 370 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога исчисляется налогоплательщиком самостоятельно как произведение налоговой базы, установленной по каждому объекту налогообложения, и ставки налога, установленной для каждого объекта налогообложения.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, заявителем 24.01.2007г. представлены уточненные налоговые декларации по налогу на игорный бизнес за периоды с марта 2004 года по декабрь 2006 года, в которых указано количество игорного оборудования несоответствующее заявлениям о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, поданными налогоплательщиком в инспекцию (т. 4 л.д. 120-121).

Заявителем за период с марта 2004 года по декабрь 2006 года уплатил налог на игорный бизнес в размере 32 171 250 руб., что подтверждается налоговыми декларациями и платежными поручениями.

Общество в указанный период имело зарегистрированные восьмиместные игровые автоматы электронная рулетка "Gold Club", которые находились по адресам: г. Москва, Таганская площадь, д. 86/1, стр. 1 и г. Москва, ул. Минская, д. 9 "Г".

Вместе с тем указанные игровые автоматы зарегистрированы не по их количеству, а по количеству игровых мест, что подтверждается свидетельством о регистрации объекта налогообложения налогом на игорный бизнес.

Однако игровой автомат электронная рулетка "Gold Club" представляет собой один игровой автомат, имеющий один серийный номер и прочие конструкторские особенности, позволяющие считать его одним игровым автоматом с возможностью игры на нем до восьми человек, является функционально неделимым устройством, выполняющим одну игровую программу, обеспечивающим возможность одновременной игры нескольких лиц.

Поскольку в соответствии со ст. 366 Налогового кодекса Российской Федерации игровые места игровых автоматов не являются самостоятельными объектами налогообложения, поэтому при регистрации в налоговом органе игровых автоматов электронная рулетка "Gold Club" по количеству игровых мест, объект налогообложения на игорный бизнес для заявителя был увеличен, в связи с чем за период с марта 2004 года по декабрь 2006 года налогоплательщик излишне уплатил налог на игорный бизнес в размере 2 572 500 руб.

Ошибка заявителя относительно определения количества объектов налогообложения не влияет на обязанность инспекции возвратить излишне уплаченный налог в соответствии со ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, вследствие чего апелляционная жалоба Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве заинтересованного лица (ответчика).

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2008г. по делу N А40-10220/07-90-42 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1 000 рублей по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

П.В. Румянцев

Судьи

Т.Т. Маркова Н.О. Окулова