Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2008 г. N 09АП-3296/2008

г. Москва

Дело N А40- 41599/07-1-257

" 14 " апреля 2008 г.

N 09АП-3296/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "07" апреля 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "14" апреля 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Н.В.Лаврецкой

Судей : В.Р.Валиева, Т.К. Афанасьевой

При ведении протокола судебного заседания секретарем Т.А.Глуховой

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Юнилевер Русь" на решение Арбитражного суда г. Москвы от11.02.08г. по делу А40-41599\07-1-257,

принятое судьей О.Г.Лиловой

по иску ЗАО "Видео Интернешенл Медиа Баинг"

к ответчику : ООО "Юнилевер СНГ"

третье лицо: ЗАО "Эд Медиа"

о взыскании 1 503 177,77 долларов США

При участии

от истца : С.В.Метелина, по дов. От 29.06.07г.

от ответчика: С.Ю.Шевченко по дов. От 04.12.07г.N 825,Н.В.Макагонова по дов. от 15.02.08г.,С.В.Царева пот дов. от 07.05.07г. N 678,Д.В.Мухоморов по дов. от 21.08.07г. N 749,Д.С.Красноштанов по дов. от 21.08.07г.

от третьего лица: Е.Е.Аленова по дов. от 01.10.07г.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Видео Интернешенл Медиа Баинг" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Юнилевер СНГ"( прежнее наименование общества "Юнилевер Русь", л.д.58,т.17) о взыскании задолженности по договору от 01.07.03г. N эм-22\0703 ЗА ПЕРИОД С 25.07.05Г. по 24.05.06Г. в размере( с учетом уточнения требования в порядке ст. 49 АПК РФ) 839 403 долларов США ПО КУРСУ ЦБ РФ НА ДЕНь оплаты и неустойки за период с 18.05.06г. по 04.02.08г. в размере 663 774,77 долларов США.

ЗАО "Эд Медиа" было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.02.08г. по делу N А40 -41599\07-1-257 исковые требования были удовлетворены в полном объеме в части задолженности, требование о взыскании неустойки удовлетворено в размере 140630,61 доллара США в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ на день платежа. В остальной части требования - отказано.

При этом суд исходил из доказанности факта оказания услуг истцом, применив к требованию о взыскании неустойки статью 333ГК РФ.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверена в порядке статей 266, 268 АПК РФ, в связи с апелляционной жалобой ответчика, в которой он просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на то обстоятельство, что суд, по его мнению, неправомерно признал факт оказания услуг истцом доказанным на основе трехсторонних актов, которые составлены только в отношении услуг третьего лица. Двусторонние акты за спорный период не подписаны, ошибочное подписание и оплата актов за предыдущие периоды не могут служить подтверждением оказания услуг в рассматриваемый период.

По мнению заявителя жалобы, оказание услуг не доказано. Представленные в дело таблицы не относимы к обязательствам истца.

В заседании суда апелляционной инстанции заявитель апелляционной жалобы настаивал на ее доводах.

Представители ответчика заявили о согласии с решением суда, в удовлетворении жалобы просили отказать.

Представитель третьего лица пояснил, что не может дать оценки по вопросу оказания услуг ответчику.

Проверив доводы жалобы и материалы дела в соответствии с главой 34 АПК РФ, выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд пришел к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы и наличии оснований для отмены решения. К такому выводу судебная коллегия пришла на основании следующего.

Между ООО "Юнилевер СНГ" (заказчик), ЗАО "Эд Медиа" (исполнитель-1) и ЗАО "Видео Интернешенл Медиа Баинг" (исполнитель- 2) был заключен договор от 01.07.03г. N ЭМ-22\07-3.

Согласно указанному договору исполнитель-1 принял на себя обязательство по размещению рекламы финансового бренда под условным наименованием "Unilever" в эфире телеканалов в период с 01.07.03г. по 31.12.06г. На исполнителя -2 договором были возложены обязательства по обеспечению эффективного размещения рекламы финансового бренда под условным наименованием "Unilever" в эфире телеканалов в период с 01.07.03г. по 31.12.06г.

Стороны определили гарантированный общий рекламный бюджет на услуги, оказываемые заказчику, в размере 82 747 269.0 долларов США (с учетом НДС) в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ на день оплаты(п.5.1 и 5.2 договора). Дополнительный общий рекламный бюджет за услуги был определен суммой в 17 500 000.0 долларов США в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ на день оплаты.

При этом вознаграждение исполнителя -1 было определено 97% от гарантированного рекламного бюджета, вознаграждение за услуги исполнителя-2 - 3% от гарантированного рекламного бюджета (п.п.6.1 и 7.1 договора).

Ежемесячное согласование с исполнителями условий размещения рекламы в Приложениях, стоимость рекламного заказа на предстоящий месяц, предварительное распределение рекламного бюджета по месяцам, согласование годового гарантированного вознаграждения было возложено на заказчика ( п.п.3.2,6.1.4,6.3,6.7,7.1).

В соответствии с пунктом 7.3 договора исполнитель-2 в течение трех рабочих дней с даты согласования соответствующего Приложения по конкретному рекламному заказу выставляет заказчику счет, который подлежит оплате заказчиком в течение 15-ти банковских дней с даты его выставления.

Пунктом 7.5 договора предусмотрено согласование между заказчиком и исполнителем-2 стоимости услуг исполнителя-2 по обеспечению эффективного размещения рекламы в акте об оказании услуг в отчетный период.

Исполнитель-2 должен ежемесячно направлять заказчику соответствующий акт об оказании услуг и счет- фактуру. Заказчик обязан подписать акт в течение 5-ти рабочих дней с даты его получения или представить мотивированный отказ. Если по истечение вышеуказанного срока возражения от заказчика не поступили, считается, что услуги приняты заказчиком без возражений (п.7.6 договора).

Исполнителем -2 в период с августа 2005 г. по июнь 2006 г. выставлены заказчику (ответчику) счета и акты на сумму 839403,77 долларов США. В связи с неоплатой счетов исполнитель-2 предъявил рассматриваемый иск.

Из актов за период с сентября 2005 г. по июнь 2006 г., подписанных всеми участниками трехстороннего договора, следует оказание услуг по размещению рекламы. Вопросов по оплате услуг исполнителя-1 нет.

Вывод суда первой инстанции о том, что факт оказания услуг исполнителем -1 подтверждает оказание услуг заказчику исполнителем -2 судебная коллегия признает не обоснованным.

Из содержания указанных актов следует оказание исполнителем-1 услуг по размещению рекламы за соответствующий месяц и отсутствие у заказчика претензий по этим услугам.

Как пояснил представитель исполнителя -1 в заседании апелляционного суда, подписание этих актов исполнителем -2 объясняется наличием трехстороннего договора.

Указанные акты, по мнению судебной коллегии, нельзя рассматривать и как подтверждение оказания услуг по п.4.3.6 договора, вменившего исполнителю-2 контроль за выходом рекламы в эфир. Исходя из общего содержания и смысла раздела 4.3 договора этот контроль должен осуществляться для анализа эффективности рекламной компании, а не констатации выполнения исполнителем -1 обязательств по договору.

Услуги исполнителя-1 и исполнителя-2 различны по своему содержанию и доказательствам их исполнения.

Разделом 4.3 договора конкретизированы функции исполнителя-2 :

-обеспечение заказчику достижения показателя эффективности рекламной компании, который определяется на основании обработки баз данных (расчетов), поставляемых независимой исследовательской компанией -ЗАО "ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА";

-осуществление перспективного и текущего прогнозирования рейтингов и иных социалогических показателей (аффинити, фиделити, композитного индекса, индекса целевых групп и т.п.) рекламных блоков в эфире телеканалов и осуществление текущей корректировки указанных телеметрических показателей, а также предоставление прогнозной телеметрической информации заказчику;

-согласование с заказчиком оптимального перечня целевых аудиторий, при размещении по целевым аудиториям, отличным от базовой, и представление на рассмотрение рассчитанных им коэффициентов, соответствующих выбранной целевой аудитории;

- контроль выхода в эфир рекламы на телеканалах;

- обсчет всех фактических социалогических показателей, необходимых для оценки эффективности рекламной кампании и представление заказчику отчетов об эффективности размещения в целях согласования с иными заинтересованными лицами.

При этом договором предусмотрено, что для выполнения принятых на себя обязательств исполнитель-2 вправе привлекать третьих лиц, оставаясь ответственным перед заказчиком за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения указанных обязательств.

В материалах дела отсутствуют доказательства выполнения исполнителем-2 каких-либо обязательств, возложенных на него разделом 4 договора.

В актах, представленных исполнителем-2 и не подписанных заказчиком (л.д.19-35 т.2), не указано о каких конкретно обязательствах заявляет исполнитель-2 как об исполненных.

В соответствии с пунктом 4.3.1 договора для определения эффективности рекламной кампании предусмотрено использование сведений независимой исследовательской компании ЗАО "ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА". Согласно письму ЗАО "ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА" (л.д.102,т.7,л.д.102,т.16) последнее не представляло исполнителю -2 подобного рода информации.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель исполнителя-2 не смог пояснить чья информация и каким образом полученная послужила основанием для составления таблиц, представленных исполнителем в суд первой инстанции в обоснование исполнения обязательств по договору. При этом доказательства направления таблиц заказчику отсутствуют.

Указанные таблицы не содержат анализа и предложений по эффективному размещению рекламы, а лишь сообщают о состоявшейся рекламе.

Отсутствуют в деле и доказательства согласования между сторонами стоимости услуг исполнителя-2 в спорный период, что предусмотрено п. 7.5 договора, что также свидетельствует против утверждения об оказании услуг исполнителем-2.

Непредставление заказчиком мотивированных отказов по актам исполнителя-2, что предусмотрено п.7.6 договора, не признается достаточным для подтверждения оказания услуг.

В соответствии со статьей 781 ГК РФ обязательство заказчика по оплате услуг возникает в случае оказания этих услуг.

Изложенные выше обстоятельства опровергают выводы суда первой инстанции о надлежащем оказании услуг и об обоснованности требования исполнителя -2 о взыскании задолженности по рассматриваемому договору.

Согласно статье 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции.

В связи с признанием требования о взыскании долга не обоснованным оснований для удовлетворения дополнительного требование о взыскании неустойки нет.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств, апелляционный суд признает необходимым отменить решение суда первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176,266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от11.02.2008г. по делу N А40- 41599/07-1-257 отменить.

В удовлетворении исковых требований ЗАО "Видео Интернешенл Медиа Баинг" о взыскании с ООО "Юнилевер СНГ" задолженности, неустойки и возмещении расходов на госпошлину отказать в полном объеме.

Взыскать с ЗАО "Видео Интернешенл Медиа Баинг" в пользу ООО "Юнилевер СНГ" 1000руб. в возмещение расходов на госпошлину по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.В.Лаврецкая

Судьи

Т.К.Афанасьева В.Р.Валиев