Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2008 г. N 09АП-2026/2008

г. Москва

17 апреля 2008 г.

N 09АП-2026/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 15.04.2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.04.2008 г.

Дело N А40-50370/07-14-289

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

Судей Седова С.П., Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.01.2008 г.

по делу N А40-50370/07-14-289, принятое судьей Коноваловой Р.А.

по иску (заявлению) ОАО "Четвертая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании недействительным решения, незаконными действий по отказу в проведении зачета

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Порозов М.С. по доверенности от 01.01.2008г. N 39

от ответчика (заинтересованного лица) - Гренкова Е.В. по доверенности от 29.12.2007г. N 05-14/19169, Агафонычев А.С. по доверенности от 09.01.2008г. N 05-14/00008, Орешков С.В. по доверенности от 09.01.2008г. N 05-14/00004

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Четвертая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (далее - ОАО "ОГК-4") обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 11.07.2007г. N 115 "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения"; признании незаконными действий Инспекции, выразившихся в отказе в проведении зачета излишне уплаченного в июле и августе 2006 г. НДС в размере 40 584 155 руб. в счет платежей будущих периодов, о чем общество уведомлено в письме от 25.09.2007г. N 11-09/13748 (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 09.01.2008г. заявленные обществом требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду его незаконности и необоснованности, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, указывая неправомерное исключение заявителем из налоговой базы по НДС доходов от реализации электроэнергии через Федеральный общероссийский рынок электроэнергии (далее - ФОРЭМ) вследствие возникновения стоимостного небаланса на рынке за июль в размере 65 438 796 руб., за август 2006 г. - 160 028 737 руб.

ОАО "ОГК-4" представило отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к нему, в которых указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции налоговым органом в порядке ст. 81 АПК РФ представлены письменные пояснения, в которых Инспекция указывает на то, что налогоплательщиком неправомерно уменьшена налогооблагаемая база по НДС на сумму безвозмездно реализованного товара, которая также является его дебиторской задолженностью.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (п.п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 26.01.2007г. ОАО "ОГК-4" представило в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 уточненные налоговые декларации по НДС за июль и август 2006 года, в которых исключило из состава доходов от реализации электроэнергии (мощности) сумму небаланса ФОРЭМ в июле - 65 438 796 руб., в августе - 2006 г. - 160 028 737 руб.

По результатам камеральной представленных деклараций МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 составлен акт от 14.05.2007г. N 36 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки, вынесено решение от 11.07.2007г. N 115 об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявителю предложено внести необходимые исправления в документы налогового и бухгалтерского учета, в связи с занижением НДС за июль 2006 г. в сумме 11 778 983 руб., за август 2006 г. в сумме 28 805 172 руб.

Указанное решение Инспекции мотивировано тем, что общество неправомерно исключило из налоговой базы по НДС доходы от реализации электроэнергии через ФОРЭМ стоимостного небаланса за июль 2006 г. в размере 65 438 796 руб., за август 2006 г. - 160 028 737 руб.. По мнению Инспекции, поставщики (в том числе ОАО "ОГК-4") продают электроэнергию не конкретным покупателям в рамках заключаемых с ними договоров, а в целом на оптовый рынок, в связи с чем стоимостной небаланс возникает на рынке ФОРЭМ, а не у поставщика; стоимостной небаланс возможно компенсировать за счет покупателей электроэнергии в последующие периоды; формирование выручки от реализации в целях налогообложения НДС должно производиться на основании тарифов, установленных для поставщика электрической энергии и мощности на ФОРЭМ; действующим законодательством предусмотрена компенсация дефицитного стоимостного небаланса путем его оплаты в последующих периодах.

На основании названного решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 в своем письме от 25.09.2007г. N 11-09/13748 отказала обществу в проведении зачета излишне уплаченных налогов за июль и август 2006 года в счет платежей будущих периодов.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Апелляционный суд считает оспариваемый по делу ненормативный акт налогового органа законным и обоснованным с учетом следующего.

Из материалов дела следует, что ОАО "ОГК-4" с 01.07.2006г. (после реорганизации путем присоединения ОАО "Шатурская ГРЭС-5", ОАО "Смоленская ГРЭС", ОАО "Березовская ГРЭС-1", ОАО "Сургутская ГРЭС-2", ОАО "Яйвинская ГРЭС") является субъектом ФОРЭМ, что подтверждается свидетельством от 01.07.2006г. N 1.000372, Приказом ФСТ РФ от 19.06.2006г. N 136-3/4.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.07.1996г. N 793 "О федеральном (общероссийском) рынке электрической энергии (мощности)" утверждены Основные принципы функционирования и развития федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности), согласно которым федеральный (общероссийский) оптовый рынок электрической энергии (мощности) является сферой купли-продажи электрической энергии (мощности), осуществляемой его субъектами в пределах Единой энергетической системы России.

Субъектами федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) являются юридические лица, осуществляющие куплю-продажу электрической энергии (мощности) и (или) предоставляющие услуги на федеральном (общероссийском) оптовом рынке электрической энергии (мощности).

При этом тарифы на электрическую энергию (мощность) и размер платы за услуги, предоставляемые на федеральном (общероссийском) оптовом рынке электрической энергии (мощности), устанавливаются Федеральной службой по тарифам (ФСТ).

В соответствии с п. 13 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, принимаются указанные цены (тарифы).

Согласно п. 1 ст. 11 НК РФ понятие государственных регулируемых цен (тарифов), применяется в том значении, в каком оно используется в отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Пунктом 1 Федерального закона от 14.04.1995г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" установлено, что тарифом признается система ценовых ставок, по которым осуществляются расчеты за электрическую и тепловую энергию, а также за соответствующие услуги.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации N 109 от 26.02.2004г., которым утверждены Основы ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации и Правила государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, в систему тарифов (цен) входят регулируемые тарифы (цены) и свободные (нерегулируемые) цены. К регулируемым тарифам (ценам) относятся как фиксированные размеры тарифов на единицу продукции, так и предельные минимальные и (или) максимальные их уровни (пункт 14).

В соответствии с пунктом 10 Основных принципов функционирования и развития ФОРЭМ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.07.1996г. N 793, Федеральная служба по тарифам Российской Федерации (далее - ФСТ РФ) осуществляет государственное регулирование на ФОРЭМ и устанавливает тарифы на поставку электрической энергии (мощности) на оптовый рынок электроэнергии и на отпуск ее, а также формирует и утверждает баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам рынка, который является основой для заключения договоров на федеральном (общероссийском) оптовом рынке электроэнергии.

Исходя из этого, тариф поставщика, утвержденный Приказами ФСТ РФ, является государственной регулируемой ценой (тарифом), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, принимаемым для целей налогообложения.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 14.04.1995г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" государственное регулирование тарифов осуществляется посредством установления в соответствии с принципами, изложенными в указанном Федеральном законе, экономически обоснованных тарифов на электрическую и тепловую энергию или предельного уровня указанных тарифов.

Особенности функционирования оптового рынка и ценообразования на нем закреплены в "Основах ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации", утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004г. N 109.

В соответствии с пунктом 38 раздела IV "Ценообразование на оптовом рынке", в регулируемом секторе купля-продажа электрической энергии (мощности), в том числе для последующей поставки на экспорт, осуществляется по регулируемым тарифам, устанавливаемым Федеральной службой по тарифам на расчетный период регулирования исходя из равенства сумм стоимости покупаемой и стоимости поставляемой на оптовый рынок электрической энергии, а также исходя из объемов поставки и потребления электрической энергии (мощности) на оптовом рынке (без учета сектора отклонений), утверждаемых Комиссией в сводном балансе.

Согласно п. 41 Основ ценообразования, на оптовом рынке для поставщиков и покупателей устанавливаются двухставочные тарифы и (или) их предельные уровни, включающие в себя ставку за 1 киловатт-час электрической энергии и ставку за 1 киловатт установленной генерирующей мощности. В указанные тарифы не включается стоимость услуг, оказываемых на оптовом и розничном рынках электрической энергии (мощности).

Оплата покупателем электрической энергии (мощности) осуществляется по ценам на электрическую энергию (с учетом мощности), определяемым исходя из установленных двухставочных тарифов на электрическую энергию и мощность и объемов потребляемой этим покупателем электрической энергии (мощности), утверждаемых в сводном балансе.

Таким образом, поставщики электроэнергии при определении дохода от поставленной в сети ЕЭС электроэнергии должны руководствоваться утвержденным для него тарифом. В случае, если покупатель производит расчет своих расходов, связанных с оплатой электроэнергии, исходя из установленного для него тарифа, то и поставщик электроэнергии, при определении своего дохода от поставленной электроэнергии должен исходить из тарифа, установленного специально для данного поставщика (согласно пунктам 38, 41 Основ ценообразования).

В соответствии с п. 3 Постановления Правительства от 24.10.2003г. N 643 "О правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода", ФСТ РФ устанавливает тарифы на электроэнергию, продаваемую на оптовом рынке электроэнергии (мощности), для каждой электростанции, принадлежащей акционерным обществам энергетики и электрификации и удовлетворяющей требованиям, предъявляемым к участникам оптового рынка электроэнергии (мощности).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.07.1996г. N 793 "О федеральном (общероссийском) оптовом рынке электрической энергии (мощности)" на ФСТ РФ при установлении тарифов на электроэнергию на ФОРЭМ возложена обязанность предусматривать полную компенсацию обоснованных (объективно необходимых) затрат производителей электрической энергии (мощности) и получение ими необходимой прибыли исходя из условий самофинансирования, а также обеспечить сбалансированность суммарной стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на ФОРЭМ и отпускаемой с него.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что тарифы для поставщиков устанавливаются с целью компенсирования затрат на производство и реализацию электроэнергии.

Для покупателей, согласно Инструкции о порядке расчета стоимостного баланса ФОРЭМ при установлении тарифов на электроэнергию (мощность), отпускаемую с ФОРЭМ, утвержденной Постановлением Правительства от 21.01.2000г. N 4/6, тарифы на электроэнергию устанавливаются исходя из принципа обеспечения бездефицитности стоимостного баланса оптового рынка.

При этом, ФСТ для дефицитных АО - энерго и крупных потребителей - субъектов ФОРЭМ берется минимальная стоимость электроэнергии. Таким образом, ФСТ, устанавливая тарифы на электроэнергию для поставщиков, преследует цели, отличные от целей, обусловливающих установление тарифа для покупателей.

Следовательно, если поставщик будет применять тариф, установленный для покупателя, он не сможет обеспечить и гарантировать возмещение произведенных им затрат на производство и реализацию электроэнергии (мощности), что противоречит целям, определенным законодателем.

Поскольку законодатель установил тариф на электроэнергию отдельно для поставщика и отдельно для покупателя, то оплата поставленной и купленной электроэнергии будет производиться участниками ФОРЭМ на основании, установленных для каждого их них тарифов.

Расчет суммы, подлежащей оплате поставщику за поставленную им электроэнергию, основан именно на тарифе, установленном для данного поставщика. Соответственно расчет суммы к оплате за электроэнергию для покупателя основан на тарифе, установленном для покупателя, что соответствует специфике трехсторонних отношений, возникающих на оптовом рынке (пункт 11.5 Договора о присоединении к торговой сети оптового рынка).

Таким образом, если поставщик будет принимать для признания дохода от поставленной на ФОРЭМ электроэнергии тариф покупателя, то это повлечет нарушение сложившихся на оптовом рынке правовых отношений. Указанное нарушение возникает в случае, если поставщик для признания дохода от поставки электроэнергии основывается на расчете, адресованном покупателю, то фактически расчет с поставщиком не принимается во внимание.

Согласно пункту 8 Постановления Правительства Российской Федерации от 12.07.1996г. N 793 "О федеральном (общероссийский) оптовый рынок электрической энергии (мощности)", поставка электроэнергии (мощности) на ФОРЭМ и получение ее с указанного оптового рынка осуществляется на основании договоров субъектов оптового рынка с Российским акционерным обществом "ЕЭС России" или уполномоченной им организацией, заключенных в установленном порядке.

Пунктом 11 названного Постановления установлено, что финансовые расчеты на ФОРЭМ осуществляются на основании заключенных договоров исходя из устанавливаемых ФСТ РФ тарифов на электроэнергию и размеров абонентской платы за оказываемые услуги.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.07.2001г. N 526 "О реформировании электроэнергетики Российской Федерации", в процессе реформирования отрасли создается администратор торговой системы, выполняющий задачи по организации торговли на оптовом рынке электроэнергии, обеспечению расчетов за поставляемую электроэнергию и услуги, оказываемые участникам оптового рынка, по обеспечению равных условий для всех участников оптового рынка электроэнергии, разработке правил оптового рынка и контроля за их соблюдением, организации системы досудебного урегулирования споров между участниками оптового рынка и контроля за действиями системного оператора, влияющими на экономическую эффективность оптового рынка. В обязанности Администратора торговой системы входит, разрабатывать и внедрять систему гарантий и расчетов на оптовом рынке электроэнергии, обеспечивающую возможность его функционирования.

Для целей делегирования своих полномочий в части предоставления услуг по организации оптовой торговли электроэнергией; предоставления услуги по проведению сверки и зачета взаимных встречных обязательств участников торговли; организации системы гарантий и расчетов на оптовом рынке, заключения договоров и осуществления расчетов за электроэнергию и оказываемые услуги; осуществления регистрации двусторонних договоров купли-продажи электроэнергии; организации системы измерений и сбора информации о фактическом производстве и потреблении электроэнергии на оптовом рынке, НП "АТС" создается ЗАО "ЦФР".

Согласно положениям договора присоединения, при оказании услуг ЗАО "ЦФР" осуществляет формирование фактической схемы платежей на основании полученной от НП "АТС" информации об объеме и стоимости продажи/покупки электрической энергии и мощности участником оптового рынка в регулируемом секторе (с учетом сектора отклонений) и доведение ее до участников оптового рынка в виде фактических счетов-извещений и счетов-требований.

Таким образом, ЗАО "ЦФР" отдельно рассчитывается стоимость фактически поставленной в сети ЕЭС электроэнергии (выручка поставщика) и отдельно стоимость электроэнергии, фактически полученной из сетей ЕЭС покупателями.

Финансовые обязательства/требования в регулируемом секторе и секторе отклонений за расчетный период (стоимость фактического объема электроэнергии) рассчитываются как сумма стоимости поставленной/потребленной электроэнергии в регулируемом секторе, рассчитанной по тарифам, утверждаемым ФСТ, и стоимости почасовых отклонении участника регулируемого сектора с учетом корректировки стоимости отклонений, определенной в особых случаях расчетов в соответствии с Регламентом определения объемов, инициатив и стоимости отклонений.

Таким образом, счета-извещения и счета-требования, по своей сути, являются первичными документами, которые содержат в себе обязательные реквизиты для осуществления финансовых расчетов, и отражают данные расчетов, содержащихся в первичных документах, которыми оформляются операции по продаже, покупке электроэнергии и мощности сторонами договора поставки.

Согласно счету-извещению за электроэнергию (мощность), поставляемую на рынок перетоков (фактический платеж), стоимость поставки (суммарная стоимость электрической энергии (мощности), проданной на оптовый рынок) определяется как стоимость товарной продукции регулируемого сектора исходя из тарифов на электрическую энергию и мощность, утвержденных ФСТ РФ с учетом сектора отклонений (объема отклонений генерации, объема отклонений потребления, распределения небаланса СО).

Налоговый орган, делая вывод о необходимости учитывать суммы отрицательного стоимостного небаланса в составе доходов от реализации, а также наличии у оператора торговой системы обязанности по возмещению сумм стоимостного небаланса правомерно руководствовался п. 8 Приказа Федеральной службы по тарифам от 09.12.2005г. N 599-э/11 "Об утверждении тарифов и цен для участников регулируемого сектора оптового рынка", согласно которому, ОАО РАО "ЕЭС России" совместно с НА "АТС" ежемесячно, не позднее 20 числа месяца, следующего за отчетным, обязаны представлять в ФСТ России информацию о распределении средств дополнительно оплаченных покупателями электрической энергии для целей компенсации отрицательного стоимостного баланса оптового рынка электроэнергии согласно Приложения 3 к настоящему Приказу.

Из положений указанного приказа следует, что обязанность по возмещению отрицательного стоимостного небаланса возложена на оператора торговой системы оптового рынка, а также положение приказа свидетельствует о наличии у сумм стоимостного небаланса признака дохода налогоплательщика.

Таким образом, обязанность по возмещению стоимостного небаланса в будущих отчетных периодах возложена на оператора торговой системы.

В оспариваемом решении налоговый орган при расчете дохода ОАО "ОГК-4" от реализации правомерно исходит не из предельно максимального тарифа установленного для заявителя, а из стоимости фактически поставленной электроэнергии отраженной в счете-извещении, определяемой (исчисленной) исходя из среднеотпускного тарифа поставщика с учетом корректировки (по правилам, изложенным в Регламенте определения объемов, инициатив и стоимости отклонений).

Расчет обязательств перед поставщиком на ФОРЭМ определяется оператором исходя из стоимости поставки по тарифу поставщика

Расчеты с поставщиком должны производится исходя из стоимости исчисленной на основании тарифа поставщика электроэнергии, также в связи с тем, что в основе установления тарифа для поставщика заложен принцип компенсации расходов последнего, следовательно, и пункт 13 ст.40 НК РФ надлежит толковать в пользу определения цены товара по тарифу поставщика для целей определения размера налоговой обязанности последнего.

В ходе камеральной проверки налоговым органом установлено, что исходя из анализа счетов-требований ряд организаций (в июле: Брянская сб. компания, Брянская ГК, Вологодская сбыт. Компания, Смоленскэнергосбыт; в августе: Брянская сб. компания, Вологодская сбыт. Компания, Калужская сбытовая компания, Новосибирскэнерго, Омская ЭСК, Пермэнергосбыт, Смоленскэнергосбыт) приобретали электроэнергию по тарифу, существенно превышающему средне отпускной тариф с учетом корректировки (то есть тариф, по которому фактически была продана электроэнергия). Следовательно, имеется механизм возникновения избыточного стоимостного небаланса, то есть избытка денежных средств на рынке для целей компенсации отрицательного стоимостного небаланса.

Объектом налогообложения НДС признается в частности реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав (п.п. 1 п.1 ст. 146 НК РФ).

Согласно ст. 167 НК РФ налоговая база по НДС при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с Главой 21 НК РФ в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). Моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В нарушении ст.ст. 146, 167, 153, 154 НК РФ общество занизило налоговую базу по НДС вследствие исключения из состава доходов от реализации электрической энергии через ФОРЭМ в целях налогообложения стоимостного небаланса ФОРЭМ за июль 2006 г. в размере 65 438 796 руб., соответственно НДС занижен на 11 778 983 руб. (65 438 796 руб. х 18%), за август 2006 г. - 160 028 737 руб., соответственно НДС занижен на 28 805 172 руб. (160 028 737 руб. х 18%).

Пунктом 2 ст. 153 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

На основании п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В нарушении п. 13 ст. 40 НК РФ общество выручку от реализации электроэнергии в налоговом учете рассчитывает не по утвержденным Федеральной энергетической комиссией (ФЭК России, в настоящее время ФСТ РФ) тарифам для поставщиков электроэнергии на ФОРЭМ, а по стоимости, распределенной системным оператором между покупателями электроэнергии.

Нормами ст. 167 НК РФ не установлена какая-либо зависимость возникновения момента определения налоговой базы от перехода права собственности на товар.

При этом п. 1 ст. 167 НК РФ устанавливает момент определения налоговой базы, а не дату реализации. В связи с чем, для целей начисления НДС под отгрузкой товаров следует понимать фактическую передачу товаров безотносительно к переходу права собственности на них к покупателю. Поставщик обязан определить налоговую базу именно в момент отгрузки товара в силу прямого указания специальной нормы.

Таким образом, момент определения налоговой базы по НДС не зависит от момента перехода права собственности на поставляемые товары, а зависит только от самого факта их отгрузки.

Следовательно, возникновение обязанности по исчислению НДС зависит не от даты перехода права собственности, а от момента определения налоговой базы.

Учитывая, что общество не получило полностью оплату за отгруженную электроэнергию от покупателей, то в целях обложения НДС подобную реализацию необходимо признать безвозмездной.

В целях главы 21 НК РФ реализация товара на безвозмездной основе является объектом налогообложения НДС. В связи с чем, налогоплательщиком неправомерно уменьшена налогооблагаемая база по НДС на сумму безвозмездно реализованного товара, которая также является его дебиторской задолженностью.

Ссылка заявителя на правовую позицию, изложенную в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 1273/08 от 28.03.2008г. об отказе в передаче дел в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, необоснованна, поскольку в указанных постановлениях изложены иные обстоятельства, касающиеся исчисления налога на прибыль и не относящиеся к рассматриваемому делу.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, в удовлетворении требований о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 11.07.2007г. N 115 "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения" и признании незаконными действий МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 по отказу в проведении зачета излишне уплаченного НДС в июле и августе 2006 г. НДС в сумме 40 584 155 руб. в счет будущих периодов, выраженных в письме МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 25.09.2007г. N 11-09/13748, следует отказать.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.01.2008 г. по делу N А40-50370/07-14-289 отменить.

В удовлетворении требований ОАО "Четвертая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 11.07.2007г. N 115 "Об отказе в привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения" и признании незаконными действий МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 по отказу в проведении зачета излишне уплаченного НДС в июле и августе 2006 г. НДС в сумме 40 584 155 руб. в счет будущих периодов, выраженных в письме МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 25.09.2007г. N 11-09/13748, отказать.

Взыскать с ОАО "Четвертая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

С.П. Седов Л.А. Яремчук