Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2008 г. N 09АП-18777/2007

г. Москва

17 апреля 2008 г.

Дело N А40-9562/07-76-35

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи П.В. Румянцева

Судей Е.А. Солоповой, Л.Г. Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания И.И. Серегиным

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 22 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.11.2007г.

по делу N А40-9562/07-76-35, принятое судьей Н.П. Чебурашкиной

по заявлению ЗАО НТФ "Энергопрогресс"

к ИФНС России N 22 по г.Москве

третье лицо - ОАО "Электропроект"

о признании недействительным решения.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - А.В. Серкина по дов. от 09.01.08г. N 1/1

от заинтересованного лица - А.Б. Рымарева по дов. N 05-15 от 30.01.08г., П.Н. Потаскаева по дов. от 09.01.2008 N 05-15/00001

от третьего лица - Б.М. Енова по дов. от 27.03.2008 б/н

УСТАНОВИЛ:

ЗАО НТФ "Энергопрогресс" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 22 по г.Москве (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения ИФНС России N 22 по г.Москве от 08.12.2006 N 260.

Решением суда от 19.11.2007г. требования общества удовлетворены в полном объеме.

Инспекция не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ЗАО НТФ "Энергопрогресс".

В отзыве на жалобу налогоплательщик просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Третье лицо в отзыве просит оставить апелляционную жалобу инспекции без удовлетворения.

Апелляционным судом приобщены к делу заверенные копии решения Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2007 по делу N А40-24030/07-116-75, протокола судебного заседания по указанному делу от 04.09.2007, протокол допроса свидетеля Фролова Алексея Васильевича от 09.01.2008, допрошенного в порядке статьи 90 Налогового Кодекса, дополнение к отзыву заявителя с отзывом на дополнительные доказательства, представленные инспекцией, письменные пояснения налогового органа от 09.04.2008.

Судом апелляционной инстанции в связи с удовлетворением ходатайства инспекции неоднократно вызывались в судебные заседания для допроса в качестве свидетелей: генеральный директор ООО "Импульс-М" Е.С. Балашов, генеральный директор ООО "Лизинг Групп" Г.В. Будаева, руководитель ООО "Техпанорама" В.А. Горбачев. Извещения о вызове в качестве свидетеля Е.С. Балашова вернулись в суд с отметкой почты о невозможности вручения в связи со смертью адресата, извещения о вызове в качестве свидетеля В.А. Горбачева возвращены за истечением срока хранения, Г.В. Будаева в судебное заседание не явилась.

Дело рассматривается в порядке статей 266 и ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения участников процесса, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

По результатам выездной налоговой проверки заявителя за период с 01.01.2003 по 31.12.2005 г. ЗАО НТФ "Энергопрогресс" привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 3 статьи 122 части 1 Налогового Кодексе РФ за неуплату (неполную уплату) сумм налога на прибыль в результате умышленного занижения налоговой базы за 2003, 2004, 2005 г. в виде штрафа в размере 7 599 842 руб., за неуплату (неполную уплату) сумм налога на добавленную стоимость в результате умышленного занижения налоговой базы за 2003, 2004, 2005 г. в виде штрафа в размере 5 786 360 руб. Обществу предложено уплатить налоговые санкции и исчисленные в заниженном размере суммы налога на прибыль в размере 18 999 605 руб., налога на добавленную стоимость в размере 14 465 898 руб., пени по налогу на прибыль в размере 7 141 237 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в размере 5 670 766 руб., а всего - 59 663 708 руб., внести соответствующие исправления в бухгалтерский учет.

В качестве оснований для вынесения решения инспекция указала на неправомерность включения налогоплательщиком в 2003-2005 годах в состав расходов затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль и предъявления к вычету НДС по отношениям с контрагентами ООО "Лизинг Групп", ООО "Техпанорама", ООО "Импульс-М", ООО "Профитрейд", ООО "Скайден", ООО "Сервисмонтаж", ООО "Интер".

По отношениям заявителя с ООО "Лизинг Групп" суд первой инстанции, исследовав договоры об оказании услуг, дополнительные соглашения к ним, акты приемки выполненных работ (услуг), отчеты о выполненных работах (оказанных услугах), счета-фактуры, платежные документы об оплате работ (услуг), отраженные на станицах 2-10 решения суда, пришел к выводу о том, что затраты, связанные с исполнением договорных обязательств, отнесенные налогоплательщиком на расходы в целях исчисления налога на прибыль и вычетов НДС, соответствуют критериям, установленным статьями 169 и 252 НК РФ, а именно: документы бухгалтерского учета подписаны надлежащим лицом - генеральным директором и бухгалтером ООО "Лизинг Групп" Г.В. Будаевой, в связи с чем затраты документально обоснованы и подтверждены.

Между тем из представленных в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств - протокола судебного заседания от 04.09.2007 по делу N А40-24030/07-116-75 и решения Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2007 по делу N А40-24030/07-116-75, оставленного без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2008 по делу N 09АП-969/2008-АК следует, что Г.В. Будаева с 2003 года работает в ОАО "РОСНО" генеральным директором, об организациях ОАО "Электропроект", ООО "Лизинг Групп" ей ничего не известно, договоры от имени этих организаций не подписывала, в 2001 году предоставила юридической фирме свой паспорт и нотариальную доверенность на оформление в качестве предпринимателя. Впоследствии узнала, что является учредителем в 20-ти организациях, о которых ничего не знает. Счета-фактуры, договоры, акты и иные документы от ООО "Лизинг Групп" не подписывала. Указанные обстоятельства подтверждаются имеющимися в деле доказательствами: объяснениями Будаевой Г.В. от 02.08.2005 (т. 5 л.д. 6-7), письмом нотариуса Курченко А.М. от 10.10.2006 N 08 (т. 5 л.д. 15).

Апелляционный суд, оценив указанные выше письменные доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что документы, подтверждающие хозяйственные отношения заявителя с ООО "Лизинг Групп" подписаны от имени генерального директора и главного бухгалтера Г.В. Будаевой, значащейся в ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "Лизинг Групп", неустановленным лицом.

Между тем в силу положений пункта 3 статьи 7 Федерального закона РФ от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.

В силу пунктов 2 и 3 статьи 9 указанного закона первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать, в частности, следующие обязательные реквизиты: наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также личные подписи указанных лиц. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Поскольку документы, подтверждающие хозяйственные отношения заявителя с ООО "Лизинг Групп" оформлены в нарушение положений п. 3 ст. 7, п. 2 и 3 ст. 9 Федерального закона РФ от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", постольку затраты заявителя, отнесенные на расходы для исчисления налогооблагаемой базы по налогу на прибыль нельзя признать документально подтвержденными по смыслу части 1 статьи 252 Налогового Кодекса РФ. Нарушения требований пункта 6 статьи 169 НК РФ в силу пункта 2 указанной нормы не позволяют заявителю принять к вычету суммы НДС, предъявленные ООО "Лизинг Групп".

Касательно отношений заявителя с ООО "Профитрейд" апелляционным судом установлено, что все первичные учетные документы подписаны от имени генерального директора ООО "Профитрейд" Фролова Алексея Васильевича, значащегося руководителем этого общества согласно выписке из ЕГРЮЛ (т. 36 л.д. 136-139).

Из протокола допроса свидетеля Фролова Алексея Васильевича от 09.01.2008, произведенного в соответствии с требованиями статьи 90 НК РФ, следует, что руководителем ООО "Профитрейд" являлся номинально, интересы данной организации не представлял. Договоры, акты, счета-фактуры, накладные от этой фирмы не подписывал. Зарегистрировать ООО "Профитрейд" предложили незнакомые лица за вознаграждение. Организация ЗАО НТФ "Энергопрогресс" ему не знакома, Мамонову Т.М. не знает.

Оснований для признания указанного письменного доказательства недопустимым у апелляционного суда не имеется.

Кроме того, в материалах дела имеется доверенность, выданная Фроловым А.В. Караванову В.Б. (т. 36 л.д. 142), расписка Караванова В.Б. о получении копии Устава ООО "Профитрейд" (т. 36 л.д. 141). Между тем Караванов В.Б. в объяснениях (т. 5 л.д. 14) пояснил, что с Фроловым А.В. не знаком.

Оценив в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ показания свидетеля Фролова А.В. в совокупности с объяснениями Караванова В.Б., суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что первичные учетные документы от имени генерального директора и главного бухгалтера ООО "Профитрейд" Фролова А.В. подписаны неизвестным лицом.

Таким образом, документы, подтверждающие хозяйственные отношения заявителя с ООО "Профитрейд" оформлены в нарушение положений п. 3 ст. 7, п. 2 и 3 ст. 9 Федерального закона РФ от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", вследствие чего затраты заявителя, отнесенные на расходы для исчисления налогооблагаемой базы по налогу на прибыль нельзя признать документально подтвержденными по смыслу части 1 статьи 252 Налогового Кодекса РФ. Нарушения требований пункта 6 статьи 169 НК РФ в силу пункта 2 указанной нормы лишают заявителя права на вычет сумм НДС, предъявленных ООО "Профитрейд".

Анализируя отношения заявителя с ООО "Скайден", суд первой инстанции пришел к выводу, что объяснения значащегося в ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Скайден" гражданина Жарова А.И. и его свидетельские показания в суде противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Между тем из объяснений и показаний Жарова А.И. следует, что ООО "Скайден" не учреждал, генеральным директором ООО "Скайден" не являлся, организацию ЗАО НТФ "Энергопрогресс" не знает, представителей заявителя не видел, договоры и иные документы не подписывал, последние 4 года работал в разных организациях - в охране, в области энергетики познаниями не обладает, директором или учредителем иных организаций не является. Приблизительно в августе-сентябре 2004 года по объявлению в метро встречался с молодым человеком по имени Сергей, который предложил стать номинальным директором с последующей заменой и которому отдал копию паспорта, договорился с ним о встрече по звонку, однако ни звонков, ни встречи не было. Пояснил, что объяснения, которые ранее давал в ГУВД оперуполномоченному Лаврентьеву М.Ю. по смыслу те же, что и в судебном заседании.

Находящаяся в деле копия банковской карточки с образцами подписи Жарова А.И., заверенная нотариально, не опровергает показаний свидетеля о том, что он являлся номинальным руководителем ООО "Скайден" и не подписывал договоры и иные документы, связанные с организацией ЗАО НТФ "Энергопрогресс", поскольку такая организация ему не знакома.

На основании ст. 71 АПК РФ апелляционный суд оценивает показания Жарова А.И., данные в судебном заседании 18.09.2007 года как достоверные, вследствие чего приходит к выводу о том, что первичные документы бухгалтерского учета по взаимоотношениям заявителя с ООО "Скайден", от имени генерального директора и главного бухгалтера ООО "Скайден" Жарова А.И. подписаны не Жаровым А.И., а неизвестным лицом.

При таких обстоятельствах документы, подтверждающие хозяйственные отношения заявителя с ООО "Скайден" оформлены в нарушение положений п. 3 ст. 7, п. 2 и 3 ст. 9 Федерального закона РФ от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", вследствие чего затраты заявителя, отнесенные на расходы для исчисления налогооблагаемой базы по налогу на прибыль документально не подтверждены, что противоречит требованиям части 1 статьи 252 Налогового Кодекса РФ. Не соблюдение требований пункта 6 статьи 169 НК РФ в силу пункта 2 указанной нормы влекут за собой отказ заявителю в вычете сумм НДС, предъявленных ООО "Скайден".

По вопросам привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности за умышленное занижение налоговой базы по налогу на прибыль и НДС в силу п. 3 ст. 122 НК РФ, апелляционный суд пришел к следующему.

В соответствии с ч.2 ст. 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Из пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Суд апелляционной инстанции полагает, что ЗАО НТФ "Энергопрогресс" в лице исполнительного органа - генерального директора Мамоновой Т.М. осуществляло экономическую деятельность преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств. При этом суд учитывает, что генеральный директор Мамонова Т.М. отказалась от пояснений о том, при каких обстоятельствах заключались договоры со всеми контрагентами, где подписывались договоры, каким образом и с кем велись переговоры по вопросам заключения и исполнения сделок, что отражено в тексте решения налогового органа. Таким образом, апелляционный суд усматривает направленность действий ЗАО НТФ "Энергопрогресс" на получение необоснованной налоговой выгоды, получение которой связано с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности с использованием недобросовестных контрагентов.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что налогоплательщик по отношению к указанным контрагентам являлся заказчиком услуг, в силу чего и на основании статьи 715 ГК РФ был вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком.

С учетом существенных объемов услуг, апелляционный суд полагает, что заказчик в лице исполнительного органа, выбирая подрядчика (исполнителя услуг) и контролируя ход выполнения работ (услуг), должен был знать при каких обстоятельствах заключались договоры с такими контрагентами, где подписывались договоры, каким образом и с кем велись переговоры по вопросам заключения и исполнения сделок.

В связи с изложенными обстоятельствами, апелляционный суд считает, что налогоплательщик в лице исполнительного органа общества - генерального директора Мамоновой Т.М. сознательно допускал наступление вредных последствий своих действий, направленных на осуществление экономической деятельности с ООО "Лизинг Групп", ООО "Профитрейд" и ООО "Скайден".

Таким образом, решение суда первой инстанции в указанной выше части принято на основании выводов, не соответствующих обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для изменения судебного акта.

Поскольку решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 8 459 193,60 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 6 255 591 руб., штрафа по НДС в размере 2 502 236,40 руб., штрафа по налогу на прибыль в размере 3 383 677,44 руб., пени по НДС в сумме 2 498 027,72 руб., пени по налогу на прибыль в размере 3 167 860,57 руб. по отношениям заявителя с ООО "Лизинг Групп"; в части доначисления налога на прибыль в сумме 3 945 762,72 руб., НДС в сумме 2 959 322,03 руб., штрафа по НДС в размере 1 183 728,81 руб., штрафа по налогу на прибыль в размере 1 578 305,09 руб., пени по НДС в сумме 909 902,74 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 1 252 227, 25 руб. по отношениям заявителя с ООО "Профитрейд"; в части доначисления налога на прибыль в сумме 615 504 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 461 628 руб., штрафа по НДС в размере 184 651,20 руб., штрафа по налогу на прибыль в размере 246 201,60 руб., пени по НДС в сумме 57 721,97 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 60 467,11 руб. по отношениям заявителя с ООО "Скайден" соответствует налоговому законодательству, постольку апелляционная жалоба инспекции в указанной части подлежит удовлетворению, а судебный акт отмене. В удовлетворении требований ЗАО НТФ "Энергопрогресс", касающихся недействительности решения ИФНС России N 22 по г.Москве от 08.12.2006 N 260 в вышеизложенной части следует отказать.

Доводы апелляционной жалобы инспекции касательно взаимоотношений заявителя с контрагентами ООО "Техпанорама", ООО "Импульс-М", ООО "Сервисмонтаж", ООО "Интер" апелляционным судом отклоняются, поскольку инспекцией в нарушение ст. 68 АПК РФ не представлено допустимых доказательств, свидетельствующих о том, что затраты заявителя, отнесенные на расходы для исчисления налогооблагаемой базы по налогу на прибыль документально не подтверждены и счета-фактуры выставлены с нарушением ст. 169 НК РФ.

Так, по отношениям общества с ООО "Техпанорама", апеллянт указывает, что руководителем и главным бухгалтером данной организации согласно выписке из ЕГРЮЛ является Горбачев Виталий Александрович, состоящий в должности руководителя еще 20-ти фирм и, со слов его матери, к деятельности указанной организации не имел никакого отношения. Между тем, в порядке статьи 90 НК РФ, либо в судебном заседании данный гражданин не допрашивался, в связи с чем апелляционный суд отклоняет довод налогового органа о том, что документы бухгалтерского учета подписаны не Горбачевым В.А.

По отношениям общества с ООО "Импульс-М" апелляционный суд не принимает в качестве допустимого доказательства объяснения Балашова Е.С. (т. 5 л.д. 10), данные сотруднику милиции Пискунову А.Н. и объяснения Эминовой Л.Е. (т. 5 л.д. 9), данные сотруднику милиции Тарасову А.В., поскольку в порядке статьи 90 НК РФ, либо в судебном заседании указанные граждане не допрашивались.

По отношениям общества с ООО "Интер" апелляционным судом не принимаются в качестве допустимого доказательства объяснения Караванова В.Б. (т. 5 л.д. 14), поскольку руководителем и учредителем ООО "Интер" является Лысенко К.И., документы подписаны Орлинским С.А., при этом данные граждане в порядке статьи 90 НК РФ, либо в судебном заседании не допрашивались.

По отношениям общества с ООО "Сервисмонтаж" налоговый орган не представил доказательств несоответствия документов, подтверждающих хозяйственные отношения, требованиям налогового законодательства.

Таким образом, апелляционная жалоба инспекции в части доначисления налогов, начисления пени и штрафа по взаимоотношениям ЗАО НТФ "Энергопрогресс" с ООО "Техпанорама", ООО "Импульс-М", ООО "Сервисмонтаж", ООО "Интер" подлежит отклонению, а решение суда первой инстанции в указанной части оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2007 г. по делу N А40-9562/07-76-35 изменить.

Отменить решение суда в части признания недействительным решения ИФНС России N 22 по г.Москве от 08.12.2006 N 260

- в части доначисления налога на прибыль в сумме 8 459 193,60 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 6 255 591 руб., штрафа по НДС в размере 2 502 236,40 руб., штрафа по налогу на прибыль в размере 3 383 677,44 руб., пени по НДС в сумме 2 498 027,72 руб., пени по налогу на прибыль в размере 3 167 860,57 руб. по отношениям заявителя с ООО "Лизинг Групп";

- в части доначисления налога на прибыль в сумме 3 945 762,72 руб., НДС в сумме 2 959 322,03 руб., штрафа по НДС в размере 1 183 728,81 руб., штрафа по налогу на прибыль в размере 1 578 305,09 руб., пени по НДС в сумме 909 902,74 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 1 252 227, 25 руб. по отношениям заявителя с ООО "Профитрейд";

- в части доначисления налога на прибыль в сумме 615 504 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 461 628 руб., штрафа по НДС в размере 184 651,20 руб., штрафа по налогу на прибыль в размере 246 201,60 руб., пени по НДС в сумме 57 721,97 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 60 467,11 руб. по отношениям заявителя с ООО "Скайден".

В удовлетворении требований ЗАО НТФ "Энергопрогресс" в части признания недействительным решения ИФНС России N 22 по г.Москве от 08.12.2006 N 260

- в части доначисления налога на прибыль в сумме 8 459 193,60 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 6 255 591 руб., штрафа по НДС в размере 2 502 236,40 руб., штрафа по налогу на прибыль в размере 3 383 677,44 руб., пени по НДС в сумме 2 498 027,72 руб., пени по налогу на прибыль в размере 3 167 860,57 руб. по отношениям заявителя с ООО "Лизинг Групп";

- в части доначисления налога на прибыль в сумме 3 945 762,72 руб., НДС в сумме 2 959 322,03 руб., штрафа по НДС в размере 1 183 728,81 руб., штрафа по налогу на прибыль в размере 1 578 305,09 руб., пени по НДС в сумме 909 902,74 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 1 252 227, 25 руб. по отношениям заявителя с ООО "Профитрейд";

- в части доначисления налога на прибыль в сумме 615 504 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 461 628 руб., штрафа по НДС в размере 184 651,20 руб., штрафа по налогу на прибыль в размере 246 201,60 руб., пени по НДС в сумме 57 721,97 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 60 467,11 руб. по отношениям заявителя с ООО "Скайден" отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ЗАО НТФ "Энергопрогресс" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

П.В. Румянцев

Судьи

Л.Г. Яковлева Е.А. Солопова

Телефон справочной службы суда - 8 (495) 987-28-00.