Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2008 г. N 09АП-3218/2008

город Москва

Дело N А40-59981/07-111-314

18 апреля 2008 г.

N 09АП-3218/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 апреля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи: Нагаева Р.Г.

судей: Сафроновой М.С., Солоповой Е.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Серегиным И.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 февраля 2008 года

по делу N А40-59981/07-111-314, принятое судьей Буяновой Н.В.

по заявлению ООО "Промышленная Страховая Группа "Основа"

к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве

о признании недействительными решения в части и требования в части

при участии:

от заявителя - Ефименко Д.М. по дов. от 26.03.2008 N 330/АУП-01, Кашаева А.Ю. по дов. от 27.12.2007 N 201/АУП-01, Комисаренко Ю.В. по дов. от 09.01.2008 N 215/АУП-01

от заинтересованного лица - Кувшинова А.А. по дов. от 14.04.2008 N 05-12/04682, Пашкова К.Ю. по дов. от 19.11.2007 N 05-12/8269

УСТАНОВИЛ: ООО "Промышленная Страховая Группа "Основа" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 30.07.2007 N 14132 за исключением п.2 и п.4.3 резолютивной части, а так же требования от 21.08.2007 N 1933 за исключением штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в сумме 360 500 руб.

До принятия судебного акта заявитель в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил заявленные требования и указал, что также не обжалует решение и требование в части начисления налога, пени, штрафа вследствие необоснованного завышения в 2005 году расходов на сумму 2 079 213 руб.

Решением от 05 февраля 2008 года признаны недействительными ненормативные акты, вынесенные Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве в отношении ООО "Промышленная Страховая Группа "Основа":

- решение от 30.07.2007 N 14132 за исключением п.2 и п.4.3 резолютивной части, а так же за исключением начисления налога, пены, штрафа в результате необоснованного завышения в 2005 году расходов на сумму 2 079 213 руб.;

- требование от 21.08.2007 N 1933 за исключением штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в сумме 360 500руб., а так же за исключением налога, пени и штрафа, начисленных в связи с необоснованным завышением в 2005 году расходов на сумму 2 079 213 руб.

С Межрайонной ИФНС России N 50 по г.Москве в пользу ООО "Промышленная Страховая Группа "Основа" взысканы расходы по госпошлине в размере 4000 руб.

При этом суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону, нарушает права заявителя.

Не согласившись с решением суда от 05 февраля 2008 года, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование жалобы налоговый орган ссылается на то, что при принятии решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, при неполном исследовании обстоятельств, имеющих значение для дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель заявителя возражал против удовлетворения жалобы, представил отзыв.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва и письменных пояснений на нее, не находит оснований для отмены решения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "Промышленная Страховая Группа "Основа" по вопросам соблюдения налогового и валютного законодательства Российской Федерации за исключением порядка начисления и уплаты НДФЛ и ЕСН за период с 01.01.2003 по 31.12.2005. По ее результатам составлен акт N 936 от 26.02.2007. Обществом представлены в инспекцию возражения от 07.05.2007 N 415/АУП-01.

По результатам рассмотрения указанных акта и возражений, а также материалов, полученных в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве принято решение от 30.06.2007 N 14132 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому заявитель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату в 2003-2005 г.г. налога на прибыль организаций, в размере 924 131 руб., а также к ответственности, предусмотренной п.1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа за непредставление налогоплательщиком в установленный срок в налоговые органы документов, в размере 360 500 руб. Кроме того, обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 7 063 484 руб., а также пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в сумме 1 977 904 руб. и внести необходимые исправления в налоговый и бухгалтерский учет.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что решение налогового органа в оспариваемой части не основано на нормах действующего налогового законодательства в связи с чем, требования заявителя правомерно удовлетворены в силу следующих обстоятельств.

Инспекция доначислила обществу налог на прибыль за 2003 год в сумме 2 442 828 рублей в связи с завышением расходов на 10 095 120 руб. По аналогичным доводам инспекция пришла к выводу о завышении расходов общества для целей исчисления налога на прибыль в 2004 году на 10 636 877 руб., в 2005 году на 24 488 740 руб.

Инспекция полагает, что на основании ст. 168 ГК РФ договоры страхования финансовых рисков, в связи с заключением которых заявитель сформировывал страховые резервы, являются ничтожными в силу несоответствия их требованиям закона, поскольку страхование имущественных интересов физических лиц, связанных с неполучением квартир по договорам долевого участия в строительстве, не предусмотрено нормативно-правовыми актами; по своей сути договоры страхования финансовых рисков являются договорами страхования риска ответственности строительной организации за нарушение договоров долевого строительства, тогда как в силу п. 2 ст. 932 ГК РФ по договору страхования риска ответственности за нарушение договора может быть застрахован риск ответственности самого страхователя; договоры страхования финансовых рисков не могут рассматриваться и в качестве договора страхования предпринимательского риска, предусмотренного ст. 933 ГК РФ, так как страхователи не являлись индивидуальными предпринимателями.

Инспекция ссылается на неправомерность завышения обществом размера страхового тарифа по договорам страхования финансовых рисков, а также на завышение обществом страховых обязательств в нарушение ст. 947, 951 ГК РФ и считает, что договор страхования финансового риска ничтожен в части страховой суммы, которая превышает страховую стоимость, в связи с чем, указывает на завышение обществом размера страховых резервов по страхованию финансовых рисков.

Налоговый орган также указывает на наличие признаков "схемы ухода от налогообложения с использованием страхования финансовых рисков строительными компаниями", поскольку: нарушен принцип добровольности заключения договора страхования - опрос страхователей свидетельствует о том, что договоры страхования финансовых рисков заключались страхователями только для приобретения права на получение квартир по договорам долевого инвестирования строительства, часть действительной стоимости квартир по указанным договорам уплачивалась в виде страховых премий по договорам страхования финансовых рисков; принятые по договорам денежные средства в дальнейшем выводились из легального оборота посредством фиктивного перестрахования в страховых компаниях, имеющих признаки организаций, используемых в целях извлечения необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности доводов инспекции в части квалификации спорных договоров страхования.

В соответствии с Уставом основным видом деятельности общества является осуществление страховых и перестраховочных операций. В соответствии со ст. 32 Закона Российской Федерации от 27.11.1992 N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" право на осуществление деятельности в сфере страхового дела предоставляется только субъекту страхового дела, получившему лицензию. Право осуществления обществом страховой деятельности на территории Российской Федерации подтверждается лицензией N 3965 Д от 18 сентября 2002 года, выданной Минфином России (т. 2, л.д. 99), и лицензией N 4693 Д от 23 сентября 2004 года, выданной Федеральной службой страхового надзора России (т. 2, л.д. 100).

В соответствии с указанными лицензиями общество вправе осуществлять страхование видов деятельности по личному, имущественному страхованию и страхованию ответственности. В частности, по имущественному страхованию обществу предоставлено право осуществлять добровольное страхование финансовых рисков. В соответствии с п. 3 ст. 3 Закона о страховой деятельности в Российской Федерации, добровольное страхование осуществляется на основании договора страхования и правил страхования, определяющих общие условия и порядок их осуществления.

На основании выданных уполномоченным органом лицензий на осуществление страховой деятельности на территории Российской Федерации и Правил страхования неисполнения договорных обязательств от 12.05.2003 (т.1, л.д. 96-119), утвержденных генеральным директором общества и согласованных с Департаментом страхового надзора, общество заключило договоры страхования финансовых рисков (т.1, л.д. 89-90).

В соответствии с условиями указанных договоров страхования, п. 2.1 Правил, объектом страхования являлись имущественные интересы страхователя, связанные с возникновением у него убытков в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств его контрагентом по договору долевого участия в строительстве жилого дома.

Страховым случаем, в соответствии с указанными договорами страхования и в силу п. 3.1 и 3.2 Правил, признавалось неисполнение контрагентом страхователя своих обязательств, приведшее к полной или частичной потере дохода страхователем, дополнительным расходам, судебным издержкам, утрате или повреждению имущества (реальный ущерб) в результате действий обстоятельств непреодолимой силы или банкротства контрагента.

К таким невосполнимым имущественным потерям могло привести неисполнение контрагентом по договору долевого участия обязанности передать страхователю профинансированную им по условиям договора квартиру, вызванное обстоятельствами непреодолимой силы или непреднамеренным банкротством контрагента, когда в соответствии с законом и договором имущественная ответственность в полном объеме не может быть наложена на контрагента страхователя.

В связи с заключением указанных договоров страхования финансовых рисков заявитель сформировал страховые резервы в соответствии со ст.ст. 25. 26 Закона в порядке, установленном Правилами формирования страховых резервов по страхованию иному, чем страхование жизни, утвержденными приказом Минфина России от 11.06.2002 N 51н.

На основании п. 1 ст. 252, п.п. 1, 3 п. 2 ст. 294, ст. 330 НК РФ заявитель включил указанные суммы сформированных страховых резервов и перестраховочных премий в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2003-2005 г.г. соответственно.

Доводы налогового органа о ничтожности договоров страхования финансовых рисков являются несостоятельными.

Так, страхование имущественных интересов, связанных с исполнением обязательств контрагента страхователя по договору долевого участия в строительстве жилого дома, не противоречит законодательству Российской Федерации.

Пунктом 2 ст. 929 ГК РФ и п. 2 ст. 4 Закона приведены открытые перечни видов имущественных интересов, которые могут быть застрахованы в рамках договоров имущественного страхования. В соответствии с п. 3 ст. 4 Закона не допускается страхование противоправных интересов, а также интересов, страхование которых запрещено законом.

Статья 928 ГК РФ содержит закрытый перечень интересов, страхование которых не допускается. Имущественный интерес, связанный с исполнением контрагентом страхователя обязательств по договору долевого участия в строительстве жилого дома, не относится к перечисленным в указанной норме интересам. Таким образом, закон не содержит прямого запрета на заключение договоров имущественного страхования, объектом страхования по которым являются имущественные интересы, не предусмотренные п. 2 ст. 929 ГК РФ, в том числе имущественные интересы, связанные с исполнением контрагентами страхователя обязательств по договорам.

В соответствии с п. 2 ст. 421 ГК РФ, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Согласно положениям пункта 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Согласно положениям пункта 1 статьи 942 ГК РФ существенными условиями договора имущественного страхования, в числе прочих, являются условия об определенном имуществе либо ином имущественном интересе, являющемся объектом страхования, а также о характере события, на случай наступления которого осуществляется страхование (страхового случая).

В этой связи, заключение указанных договоров страхования не противоречит нормам гражданского законодательства.

Страхование финансовых рисков является отдельным видов имущественного страхования, отличным от других видов имущественного страхования, в том числе страхования предпринимательского риска и страхования ответственности за неисполнение обязательств по договору. Поэтому заключение договоров страхования финансовых рисков не может регулироваться специальными нормами, устанавливающими правила заключения договоров страхования предпринимательского риска или договоров страхования ответственности за неисполнение обязательств по договору.

Статья 32.9 Закона определяет классификацию видов страхования. Страхование финансовых рисков предусмотрено п.п. 23 п. 1, страхование гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору - п.п. 21 п. 1, страхование предпринимательских рисков - п.п. 22 п. 1 указанной статьи. Таким образом, закон разделяет указанные виды имущественного страхования.

По договорам страхования финансовых рисков между обществом и страхователями достигнуто соглашение о страховании финансового риска неисполнения контрагентом страхователя своих договорных обязательств вследствие банкротства контрагента или вследствие стихийного бедствия (как разновидности непреодолимой силы).

Риск неблагоприятных финансовых последствий от неисполнения договора вследствие банкротства организации, возникающий у долевого инвестора, отличается от риска ответственности за нарушение договора.

В данном случае долевой инвестор застрахован на тот случай, когда ответственность организации-застройщика отсутствует вследствие признания её банкротом, поскольку в силу положений п. 1 ст. 65 ГК РФ признание юридического лица банкротом судом влечет его ликвидацию, а согласно статье 419 ГК РФ обязательство прекращается ликвидацией юридического лица.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации изложенной в определении от 08.06.2004 N 254-О, юридическое лицо по решению суда может быть признано несостоятельным (банкротом), если оно не в состоянии удовлетворить требования кредиторов. При этом со ссылкой на постановление от 12.03.2001 N 4-П указано на то, что признание банкротом является соответствующим Конституции Российской Федерации установлением особого режима, не допускающего удовлетворения имущественных требований к должнику в индивидуальном порядке.

Следовательно, страхование ответственности контрагента на случай его банкротства невозможно, так как у застройщика риск ответственности может существовать только до объявления его банкротом и последующей ликвидации. Такое страхование являлось бы страхованием несуществующего риска.

Аналогична ситуация с финансовым риском долевого инвестора на случай стихийного бедствия, так как застройщик не несет ответственности за неисполнение договора вследствие стихийного бедствия, являющегося частным случаем непреодолимой силы (п.3 ст. 401 ГК РФ). То есть в случае неисполнения обязательства по причине стихийного бедствия ответственность застройщика так же, как и в случае банкротства, отсутствует.

Однако отсутствие ответственности застройщика в перечисленных случаях не исключает для долевого инвестора наличия рисков финансовых потерь в каждом из них, и именно такие риски были застрахованы по договорам страхования финансовых рисков.

Письмом Федеральной службы России по надзору за страховой деятельностью от 18.10.1994 N 09/1-13Р/02 указано, что договоры страхования финансовых рисков, предусматривающие обязанности страховщика по осуществлению страховых выплат в случае неисполнения субъектами инвестиционной деятельности своих обязательств перед инвесторами по возврату суммы вложенных средств и выплате сумм установленного дохода, могут заключаться исключительно на случай ликвидации субъекта инвестиционной деятельности.

Разделом 9 Приложения N 2 приказа Росстрахнадзора от 19.05.1994 N 02-02/08 "Об утверждении новой редакции "Условий лицензирования страховой деятельности на территории Российской Федерации", действующего в период заключения и исполнения обществом спорных договоров, страхование финансовых рисков отнесено к имущественному страхованию. Подпунктом "д" разд. 9 указанного нормативного акта установлено, что страхование финансовых рисков представляет собой совокупность видов страхования, предусматривающих обязанности страховщика по страховым выплатам в размере полной или частичной компенсации потери доходов (дополнительных расходов) лица, о страховании которого заключен договор (застрахованного лица), вызванных, неисполнением (ненадлежащим исполнением) договорных обязательств контрагентом застрахованного лица, являющегося кредитором по сделке.

В отличие от страхования финансовых рисков, объектом страхования ответственности за неисполнение обязательств по договору в соответствии с разд. 14 Приложения N 2 к указанному выше приказу Росстрахнадзора являются имущественные интересы лица, являющегося должником, о страховании которого заключен договор (застрахованного лица), связанные с обязанностью последнего по возмещению убытков, уплате неустойки кредитору в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) застрахованным договорного обязательства.

Таким образом, по договору страхования ответственности за неисполнение договорного обязательства страхуется имущественный риск наступления ответственности за неисполнение гражданско-правовых обязательств лицом, являющимся должником по договору.

Указанное подтверждается и п. 3 ст. 932 ГК РФ, в соответствии с которым риск ответственности за нарушение договора считается застрахованным в пользу стороны, перед которой по условиям этого договора страхователь должен нести соответствующую ответственность. В договорах страхования финансовых рисков, заключенных обществом, инвестор страхует свои финансовые риски, а не риск ответственности застройщика, и исключительно в свою пользу.

Исходя из вышеизложенного следует, что договоры страхования, заключаемые обществом, объектом по которым является имущественный интерес страхователя, связанный с риском возникновения у него убытков в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств его контрагентом по договору долевого участия в строительстве жилого дома, являются именно договорами страхования финансовых рисков, а не договорами страхования ответственности по договору, поскольку страхуются возможные риски страхователя-кредитора по договору, а не риски ответственности страхователя-должника перед кредитором по договору.

Не являются договоры страхования, заключенные обществом, и договорами страхования предпринимательского риска, поскольку в соответствии со ст. 933 ГК РФ по договору страхования предпринимательского риска страхуются риски возникновения убытков кредитора-предпринимателя, тогда как физические лица, осуществляющие страхования финансовых рисков на основании договоров страхования, заключенных с обществом, предпринимателями не являлись, что подтверждается самим налоговым органом.

Кроме того, в силу ст. 431 ГК РФ буквальное значение условий договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если невозможно установить буквальное значение условий договора, то содержание договора определяется путем выяснения действительной общей воли сторон с учетом цели договора.

Сопоставление условий договоров страхования, определяющих субъектный состав договора, объект договора, страховые риски, правил страхования, объяснений страхователей, имеющихся в материалах дела, указывает на то, что общая воля сторон спорных договоров страхования была направлена на страхование имущественных интересов, не связанных с предпринимательской (коммерческой) деятельностью. Следовательно, доводы инспекции о том, что буквальное значение слов, содержащихся в договоре страхования финансовых рисков, позволяет применить к ним условия, предусмотренные ст. 933 ГК РФ, не являются обоснованными.

Из изложенного следует, что по спорным договорам страхования в соответствии с вышеуказанными нормами права, страхуются именно финансовые риски страхователей -физических лиц, а не риски ответственности по договору или предпринимательские риски. При этом заключение таких договоров не противоречит Гражданскому кодексу Российской Федерации, а возможность заключения таких договоров прямо предусмотрена специальным законодательством о страховании.

Законность заключенных обществом договоров страхования финансовых рисков подтверждается также следующими обстоятельствами.

Право осуществления обществом страховой деятельности на территории Российской Федерации подтверждается лицензией N 3965 Д от 18 сентября 2002 года, выданной Минфином России (т. 2, л.д. 99). Указанной лицензией прямо предусмотрено право общества осуществлять добровольное страхование финансовых рисков.

Утвержденные обществом Правила страхования неисполнения договорных обязательств от 12.05.2003 (т.1, л.д.96-119) проходили проверку государственного органа, уполномоченного осуществлять надзор за страховой деятельностью в РФ - Департамента страхового надзора Минфина России.

В соответствии с п.п. 2 и 3 п. 1 ст. 32.3. Закона наличие у соискателя неустраненного нарушения страхового законодательства, а также несоответствие документов, представленных соискателем лицензии для получения лицензии, требованиям Закона и нормативным правовым актам органа страхового регулирования, является основанием для отказа о выдаче лицензии.

Кроме того, в соответствии с п. 5 Правил формирования страховых резервов по страхованию иному, чем страхование жизни, утвержденных приказом Минфина России от 11.06.2002 N 51н, в случае установления несоответствия размера страховых резервов обязательствам страховщика по обеспечению предстоящих выплат по договорам Федеральная служба страхового надзора РФ вправе потребовать от страховщика изменения состава страховых резервов и (или) методов расчета страховых резервов.

По итогам рассмотрения указанных Правил и отчетности общества, содержащей информацию о заключенных обществом договорах страхования финансовых рисков, а так же суммах сформированных страховых резервов, предоставляемых заявителем в рамках осуществления страхового надзора за достоверностью отчетности и соблюдением страхового законодательства, Федеральная служба страхового надзора России не поставила под сомнение действительность заключенных договоров страхования финансовых рисков, а также не установила неправильность расчетов сумм страховых резервов, которые заявителем в соответствии с налоговым законодательством отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль. Федеральной службой страхового надзора России обществу была выдана новая лицензия N 4693 Д от 23.09.2004 на право проведения страховой и перестраховочной деятельности, в том числе и по страхованию финансовых рисков (т.2, л.д.100).

Доводы инспекции о нарушении принципа добровольности заключения договора страхования также не соответствуют действительности.

В соответствии с п. 1 ст. 65, п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения, а так же соответствия оспариваемого решения законодательству лежит на налоговом органе, который в соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ обязан также доказать обстоятельства, свидетельствующие о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении.

Налоговый орган не привел достаточных доказательств того, что страхователей принуждали к заключению договоров страхования финансовых рисков.

В решении ответчик указывает на то, что в ходе выездной налоговой проверки установлено заключение обществом в проверяемом периоде 7210 договоров страхования финансовых рисков. В ходе проведения выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля было опрошено всего 5 страхователей, на основании показаний которых инспекция сделала вывод о принуждении остальных 7210-и страхователей к заключению договоров страхования финансовых рисков и притворности таких договоров.

Судом первой инстанции обоснованно отклонено ходатайство о вызове указанных лиц в качестве свидетелей, поскольку показания пяти страхователей в отношении 7210-и договоров страхования финансовых рисков, заключенных другими страхователями, являются не относимыми доказательствами и на основании ст. 67 АПК РФ не могут приниматься судом в качестве доказательств того, что при заключении указанных 7210-и договоров страхования финансовых рисков страхователи принуждались к их заключению, и такие договоры были притворны.

Действительность заключенных договоров страхования подтверждается, в том числе, и наличием дополнительных соглашений, подписанных сторонами договоров по тем договорам страхования, в условия которых в ходе их исполнения вносились какие-либо изменения (например, страховые полисы серии О N НДО-169/05 от 21.03.2005, серии Ж N НДО-1264/03 от 09.12.2003).

Из заключенных обществом с физическими лицами договоров страхования был расторгнут 171 договор. В связи с досрочным расторжением договоров страхования финансовых рисков обществом были возвращены страховые премии в 2003 году в сумме 5 122 319 руб., в 2004 г. - 12 689 886 руб., в 2005 г. - 15 617 000 руб. Более того, в связи с указанными обстоятельствами, общество досрочно расторгло соответствующие договоры перестрахования со своими контрагентами, в связи с чем сумма возвращенных перестраховочных премий составила: в 2003 году 4 700 834 руб., в 2004 г. - 10 969 225 руб., в 2005 г. - 11 787 112 руб. Указанные факты также доказывают реальность заключенных обществом договоров страхования и перестрахования.

О добровольности заключения договоров страхования свидетельствует и то обстоятельство, что договор долевого участия в строительстве жилого дома (т.1, л.д.91-95) не содержит каких-либо условий, которые бы ставили в зависимость возникновение права у физического лица на получение квартиры от страхования им финансовых и коммерческих рисков у заявителя, устанавливали бы санкции или ухудшали положение физического лица, в случае, если физическое лицо при заключении договора долевого участия не заключит с заявителем договор страхования финансовых и коммерческих рисков.

Отсутствие принуждения на заключение договоров страхования подтверждается и тем, что не все граждане, заключившие договор с ЗАО "Первая Инвестиционная Компания", застраховали свои финансовые риски. Так общество 04.10.2007 получило запрос из МИФНС N 45 по г. Москве с просьбой предоставить информацию о том, были ли застрахованы обществом финансовые риски по ряду договоров инвестирования с ЗАО "Первая Инвестиционная Компания". Проверка более тысячи договоров, указанных в приложении к запросу, показала, что ни по одному из них финансовые риски застрахованы не были.

Законность договоров страхования финансовых и коммерческих рисков, их действительность, а так же отсутствие понуждения физических лиц к их заключению подтверждается вступившим в законную силу решением Пресненского суда г. Москвы от 09.07.2003 (том 2 л.д. 27 - 30). Указанным решением отказано в удовлетворении исковых требований Рочева С.П. (страхователь) о применении последствий недействительности договора страхования финансовых рисков. При этом суд, оценив представленные доказательства, не согласился с доводами истца о совершении сделки под влиянием заблуждения. Суд указал на то, что истец не был лишен возможности свободно выражать свою волю и действовать в своих интересах, самостоятельно осуществлял все действия, направленные на заключение договора страхования, а также, что истец, действуя в собственных интересах, заключил договор страхования финансового риска, в связи с чем приобрел дополнительную имущественную выгоду, позволяющую в случае неисполнения контрагентом обязательств по договору получить страховое возмещение.

Суд первой инстанции правомерно указал, что ссылка на решение Пресненского суда г. Москвы от 09.07.2003 является правомерной, поскольку порядок заключения договоров страхования финансовых рисков был одинаков для всех страхователей, что установлено и подтверждается решением налогового органа.

Не свидетельствуют о принуждении к заключению договоров страхования и сами объяснения лиц, представленные в материалы дела налоговым органом.

Суд первой инстанции правильно указал, что значение имеет заключение договора под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения представителей сторон (ст. 178 ГК РФ), однако такая сделка не является ничтожной, а является оспоримой. В отличие от ничтожной сделки применить последствия недействительности оспоримой сделки суд может только вследствие признания её недействительной судом (п. 1 ст. 166 ГК РФ), при этом требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено только лицами, прямо указанными в ГК РФ (п. 2 ст. 166 ГК РФ).

По вопросу завышения обществом размера страхового тарифа по договорам страхования финансовых рисков суд пришел к обоснованному выводу об ошибочности данного довода налогового органа.

Инспекция считает, что тариф по указанным договорам должен был составлять 9,9% от страховой суммы, в то время как обществом применялся тариф в размере 12% от страховой суммы, что привело, по мнению инспекции, к завышению страхового тарифа на 20%. В этой части, по мнению инспекции, общество неправомерно завысило расходы по налогу на прибыль при формировании резерва незаработанной премии.

При расчете страхового тарифа инспекцией учитывались следующие базовые тарифы для страхователя - физического лица, согласно Приложения N 3 к Правилам страхования неисполнения договорных обязательств от 12.05.2003 (т.1, л.д.96-119): банкротство контрагента страхователя - 0,77%; стихийные бедствия - 0,34%; действия обстоятельств непреодолимой силы - 0,87%; максимально возможный повышающий коэффициент - 5.

При этом инспекцией не учтено, что согласно Приложению N 3 "Тарифные ставки по страхованию неисполнения договорных обязательств" к Правилам страхования неисполнения договорных обязательств от 12.05.2003 (т.1, л.д. 96-119) предусмотрено применение повышающих коэффициентов к базовым тарифам при расширенном объеме обязательств страховщика.

Как следует из данного Приложения N 3, к базовым тарифам применяются повышающие коэффициенты: при расширении объема обязательства страховщика в соответствии с п.3.4. "в" Правил страхования, согласно которому страховщик при наступлении страхового случая возмещает, если специально предусмотрено договором страхования, необходимые и целесообразные расходы по выяснению обстоятельств страхового случая и уменьшению убытков, причиненных страховым случаем - повышающие коэффициенты от 1,0 до 1,2; при расширение объема обязательства страховщика в соответствии с п.3.4. "г" Правил страхования, согласно которому страховщик при наступлении страхового случая возмещает, если специально предусмотрено договором страхования, понесенные страхователем судебные расходы (издержки) - повышающие коэффициенты от 1,0 до 1,2.

Учитывая тот факт, что условия раздела "Покрываемые убытки (расход)" договоров страхования риска неисполнения договорных обязательств (финансовых рисков) предусматривают возмещение и расходов, вызванных действиями по установлению обстоятельств наступления страхового случая, а также по уменьшению убытков от страхового случая, и понесённых страхователем судебных издержек, применение в рассматриваемом случае указанных выше повышающих коэффициентов является правомерным. Исходя из этого, максимально допустимый тариф по указанному виду страхования мог составить 13,32%.

Общество же, как следует из договоров страхования, применяло тарифную ставку в размере 12% от страховой суммы. В этой связи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество не нарушало порядка определения тарифов страхования, следовательно, не взимало завышенной платы за страховую услугу.

Суд первой инстанции также правомерно не принял доводы инспекции о несоответствии спорных договоров страхования положениям ст. 947 и 951 ГК РФ в части превышения страховых сумм над страховой стоимостью объекта страхования.

Пунктом 2 ст. 947 ГК РФ предусмотрено, что при страховании имущества или предпринимательского риска, если договором страхования не предусмотрено иное, страховая сумма не должна превышать их действительную стоимость (страховой стоимости). Такой стоимостью считается: для имущества - его действительная стоимость в месте его нахождения в день заключения договора страхования; для предпринимательского риска -убытки от предпринимательской деятельности, которые страхователь, как можно ожидать, понес бы при наступлении страхового случая. Согласно п. 1 ст. 951 ГК РФ, если страховая сумма, указанная в договоре страхования имущества или предпринимательского риска, превышает страховую стоимость, договор является ничтожным в той части страховой суммы, которая превышает страховую стоимость.

В связи с тем, что спорные договоры страхования финансовых рисков не являются договорами страхования имущества и/или предпринимательского риска, доводы инспекции в указанной части являются необоснованными.

Как установлено судом первой инстанции на основании толкования условий спорных договоров страхования, объектом страхования в них является не имущество - размер долевого участия в строительстве, а имущественные интересы страхователей, связанные с риском их убытков, дополнительных расходов, неполучения доходов из-за нарушения своих обязательств контрагентом страхователя по договору долевого участия в инвестиционной программе. Имущественный интерес - это отношение страхователя к какому-то определенному имуществу (интерес в его сохранности), а не само имущество. Вместе с тем, из положений ст. 947 и 951 ГК РФ следует, что они применяются только к договорам страхования имущества и предпринимательского риска.

В этой связи суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что объем объекта страхования по спорным договорам включает в себя не только имущественный интерес, связанный с риском убытков физических лиц в размере долевого участия в строительстве, но и имущественный интерес, связанный с риском несения дополнительных расходов и неполучения доходов из-за нарушения своих обязательств контрагентом по договору.

Правилами страхования неисполнения договорных обязательств от 12.05.2003 предусмотрено обязательное подтверждение страхового случая по риску, связанному с банкротством контрагента, судебным решением, в котором соответствующая организация признана судом банкротом.

При этом ссылка инспекции на положения ст. 962 ГК РФ является неправомерной, так как судебные расходы в спорных договорах страхования относятся к установлению обстоятельств наступления страхового случая (раздел полиса - покрываемые убытки) и не могут расцениваться как расходы, направленные на уменьшение возможных убытков при наступлении страхового случая. В случае банкротства или стихийных бедствий (застрахованные риски) страхователь в силу объективных причин не может повлиять на уменьшение убытков, производя какие-либо расходы.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о соответствии договоров страхования финансовых рисков нормам гражданского права. В этой связи доводы инспекции по пункту 1.1. описательной части оспариваемого решения и основанные на них доводы по пунктам 1.2. и 1.3. решения о завышении размера резерва незаработанной премии, являются необоснованным.

Довод инспекции о том, что общество реализовывало противоправную схему в виде согласованного движения перестраховочных премий в организациях, чьи генеральные директора отказались от причастности к их деятельности, и последующему зачислению денежных средств на счета общества и строительных организаций, противоречит фактическим обстоятельствам и доказательствам, имеющимися в материалах дела.

Судом первой инстанции установлено, что общество передавало в перестрахование риски выплаты страхового возмещения по заключенным договорам страхования финансовых рисков в ООО "Классика страхования" в 2004 году в размере 153 601 352 руб., в 2005 году -586 450 719 руб. В свою очередь ООО "Классика страхования" риск выплаты страхового возмещения по договорам, принятым от общества, передавало в дальнейшую ретроцессию в ООО "Сила-страхование".

Возможность осуществления перестрахования при наличии соответствующей лицензии предусмотрена Гражданским кодексом РФ и Законом "Об организации страхового дела в РФ" от 27.11.1992 N 4015-1.

В материалах дела имеется представленная обществом лицензия от 29.07.2004 N 4782 Д (т.2, л.д. 101), выданная ООО "Классика страхование" на осуществление перестрахования. Перестрахование представляет собой систему экономических отношений, в процессе которых страховщик, принимая на страхование риски различной величины, часть ответственности по ним, исходя из своих финансовых возможностей, передает на определенных согласованных условиях другим страховщикам в целях создания сбалансированного портфеля собственных страхований и обеспечения тем самым финансовой устойчивости и рентабельности страховых операций.

В соответствии с требованиями п.4 ст.25 Закона РФ от 27.11.1992 N 4015-1 страховщики обязаны предпринимать предусмотренные законодательством меры для обеспечения своей финансовой устойчивости. Пунктом 1 ст. ст. 25 указанного Закона РФ предусмотрено, что передача принятых рисков в перестрахование является одним из условий гарантии обеспечения финансовой устойчивости страховщика.

Заключение договоров перестрахования обеспечивает страховщику защиту от катастрофических рисков, которыми согласно письму Росстахнадзора РФ N 09/1-13Р/02 от 18.10.1994 (Приложение N 1) являются последствия наступления страховых случаев по договорам страхования финансовых рисков при долевом участии в строительстве.

При таких условиях сам по себе факт заключения сделок по перестрахованию без учета фактических обстоятельств не может свидетельствовать о наличии в действиях Общества признаков наличия "схемы ухода от налогообложения".

Как следует из фактических обстоятельств, ООО "Классика страхование" в рамках полномочий, предоставленных Лицензией N 4782 Д от 29.07.2004, выданной ФССН России (т.2, л.д. 101), вправе была заключать сделки по перестрахованию. В период с 2004 г. по 2005 г. общество передавало в перестрахование данному контрагенту не только риски по договорам страхования финансовых рисков, но также и другие риски, вытекающие из страхования от несчастных случаев, страхования грузов, имущества, добровольного медицинского страхования, страхования средств автотранспорта, строительно-монтажных рисков: всего более 126 договоров перестрахования на общую сумму 176 млн. руб.. По принятым от общества в перестрахование рискам ООО "Классика страхование" выплачивала свою долю в убытках в полном соответствии с принятыми на себя обязательствами.

Также ООО "Классика страхование" добросовестно возвращало обществу перестраховочные премии (в 2004 - 802 600 руб., в 2005 - 11 019 727 руб.) в связи с досрочным расторжением обществом договоров страхования финансовых рисков с физическими лицами, что установлено Актом выездной налоговой проверки N 936 от 26.02.2007.

Кроме этого общество, обладая соответствующими лицензиями РФ N 3965 Д от 18.09.2002 года (т.2, л.д.99) и N 4693 Д от 23.09.2004 года (т.2, л.д. 100), перестраховывало риски принятые ООО "Классика-страхование" по договорам добровольного медицинского страхования, страхования от несчастных случаев, страхования имущества.

При этом, заключая договоры перестрахования с ООО "Классика страхования", общество проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента, предварительно истребовав копии соответствующих лицензий на осуществление страховой и перестраховочной деятельностей, наличие которых презюмирует соответствие деятельности данной организации действующему законодательству в силу возложенных на контролирующие органы (ФССН России) функций по проверке фактов, данных и соответствующих документов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что сделки общества с ООО "Классика страхование" в периоде 2004-2005 г.г. обладали признаками наличия деловой цели и реальности.

Как следует из фактических обстоятельств и не оспаривается инспекцией, все договоры перестрахования, заключенные обществом с ООО "Классика страхование", были исполнены. Доказательств недобросовестности ООО "Классика страхование", в том числе показаний генерального директора и учредителей, отказавшихся от причастности к деятельности данной компании в период ее сотрудничества с обществом, инспекцией не представлено. Также Инспекция не оспаривает факт действительности подписи генерального директора ООО "Классика страхование" - Полосухина Н.А. на договорах перестрахования и иных документах, документально подтверждающих расходы общества по сделкам с данным контрагентом.

Довод об отсутствии ООО "Классика страхование" по юридическому адресу: г. Москва, Лужнецкая наб. д. 2/4 стр. 23 не может рассматриваться как безусловное доказательство недобросовестности данного налогоплательщика в период взаимоотношений с обществом (2004-2005 г.г.),

Контрольные мероприятия по осмотру местонахождения ООО "Классика страхование" были проведены инспекцией после начала проверки, то есть после 21 сентября 2006 года, когда общество прекратило взаимоотношения с данным налогоплательщиком. Между тем, согласно пояснениям заявителя, взаимоотношения с ООО "Классика страхование" прекратились в начале 2006 года в связи с назначением нового руководства.

Непредставление контрагентом, ООО "Классика страхование", налоговой и бухгалтерской отчетности после 01.01.2006 также не может рассматриваться как обстоятельство.

Из бухгалтерской отчетности ООО "Классика страхование" за 2004 г., опубликованной в специальном выпуске журнала "Страховое дело" (май 2005) следует, что по итогам первого года деятельности у ООО "Классика страхование" сформировался положительный финансовый результат и произошло значительное увеличение активов.

Таким образом, совокупность фактических обстоятельств и доказательств представленных в материалах дела опровергают довод инспекции о том, что в период взаимоотношений с обществом ООО "Классика страхование" обладало признаками недобросовестности.

Приведенные инспекцией показания генерального директора ООО "Сила страхование" Крыловой М.Н. (протокол N 7188 от 14.12.2006 - т.4 л.д. 30-34) не могут свидетельствовать о недобросовестности ООО "Классика страхование" в 2004-2005 г.г.

Как следует из материалов дела, общество не имело договорных или иных взаимоотношений с ООО "Сила страхование" как до, так и после 2006 года. Показания Крыловой М.Н. не ставят под сомнение действительность договоров, заключенных обществом с ООО "Классика страхование" в 2004-2005 г.г. Общество не может нести какую-либо ответственность за действия ООО "Классика страхование" при принятии решения последним о выборе контрагентов и третьих лиц. Кроме того, показания Крыловой М.Н. относятся к временному периоду с июля 2006 года, в котором общество не имело отношений ни с ООО "Классика страхование", ни с ООО "Сила страхование".

Доводы инспекции об отсутствии по юридическому адресу и несдачи отчетности ООО "Сила страхование" в совокупности с иными обстоятельствами и доказательствами не свидетельствуют о недобросовестности общества, так как ООО "Сила страхование" не являлось контрагентом Общества. Кроме того доказательства инспекции не относятся к спорному периоду 2004-2005 г.г.

При таких обстоятельствах доводы инспекции о фиктивности договоров перестрахования финансовых рисков, заключенных с ООО "Классика страхование" в 2004-2005 г.г., являются неправомерными.

Суд первой инстанции, исследовав фактические обстоятельства и имеющиеся в материалах дела доказательства, обоснованно пришел к выводу об отсутствии в действиях общества противоправных схемных правоотношений, направленных на извлечение необоснованной налоговой выгоды, как обществом в виде занижения налоговой базы на сумму неправомерно созданных резервов, так и строительными и инвестиционными компаниями в виде ухода от налогообложения НДС и налогом на прибыль части стоимости квартир, оплачиваемой физическими лицами под видом страховой премии по договорам страхования финансовых рисков.

В подтверждение заявленных в жалобе доводов инспекция ссылается на то, что ООО "Сила страхование" после поступления на свой расчетный счет сумм премий по входящим договорам перестрахования от ООО "Классика страхование" в пределах одного банковского дня перечисляло их в полном объеме на расчетные счета ООО "Трасент" и ООО "Каскад" по договорам купли-продажи ценных бумаг.

При этом, как установлено инспекцией, из анализа представленных выписок ООО "МБ Сенатор" по расчетным счетам ООО "Трасент" и ООО "Каскад" было установлено, что данные компании на часть выручки, полученной от ООО "Сила страхование" за реализованные ценные бумаги, приобретали векселя третьих лиц, оставшуюся же часть направляли на покупку различных товаров, работ и услуг. При этом большая часть поступивших к обществу страховых премий по договорам страхования финансовых рисков, пройдя по цепочке перестраховочных и иных организаций, возвращалась обратно в общество, а также на расчетные счета организаций - учредителей общества (ОАО "ГК ПИК", ЗАО "ПИК-Регион", ОАО "ДСК N 2"), одновременно являвшихся соинвесторами строительства застрахованных объектов.

В обоснование своих доводов инспекция представляет взаимоотношения организаций участвующих в "схеме" двух видов:

- движение денежных средств в виде страховых премий, полученных обществом в результате заключения договоров страхования неисполнения договорных обязательств, через цепочку перестраховочных и иных организаций с возвращением на счета общества;

- движение денежных средств в виде страховых премий, полученных обществом в результате заключения договоров страхования неисполнения договорных обязательств, через цепочку перестраховочных и иных организаций с поступлением на счета организаций-учредителей общества, одновременно являвшихся соинвесторами строительства.

Суд пришел к правильному выводу об отсутствии "замкнутой противоправной схемы" с участием ООО "ПСГ "Основа", ООО "Классика страхования", ООО "Сила-страхование", ООО "Трасент", ООО "Каскад", ОАО "Домостроительный комбинат N 2", ОАО "ГК ПИК" и ЗАО "ПИК-Регион".

Приведенная инспекцией первая схема, где движение денежных средств происходит следующим образом: ООО "ПСГ "ОСНОВА" - ООО "Классика страхования" - ООО "Сила-страхование" - ООО "Трасент" - ООО "Каскад" - ООО "ПСГ "ОСНОВА" правомерно не принята судом как подтверждающая доводы инспекции о наличии согласованных противоправных действий и свидетельствующий о недобросовестности общества или его контрагента. Указываемые инспекцией финансово-хозяйственные операции не содержат признаков схемы ухода от налогообложения, в связи с отсутствием систематического характера и согласованности операций, а также реальностью взаимоотношений общества с контрагентами. Анализируя приводимые операции, налоговый орган указал лишь те операции, которые могут, по его мнению, свидетельствовать о недобросовестности общества, и не указал в схеме взаимоотношений другие операции, непосредственно указывающие на деловую цель сделок и их реальный характер.

Так, из представленного инспекцией примера следует, что денежные средства после прохождения по цепочке ООО "ПСГ "ОСНОВА" - ООО "Классика страхования" - ООО "Сила-страхование" - ООО "Трасент" - 000 "Каскад" обратно вернулись в общество по договору купли-продажи векселей от 15 ноября 2004 года.

Из имеющихся в материалах дела доказательств следует, что ООО "Каскад" перечислило денежные средства в размере 10 073 770,00 рублей (п/п N 140 от 15.11.2004 -т.2 л.д.93) за приобретение у общества векселя ЗАО "ОПТ Банк" серии 003951 по договору купли-продажи векселей от 15.11.2004 (т.2 л.д. 91). При этом инспекцией не учтено то обстоятельство, что ранее данный вексель был приобретен обществом у ЗАО "ОПТ Банк" за 10 000 000 рублей по договору б/н от 22.09.2004 (т.2 л.д.94-95) и оплачен по платежному поручению N 1394 от 22.09.2004 (т.2 л.д.97).

При таких обстоятельствах довод инспекции об аккумулировании денежных средств на расчетном счете ООО "ПСГ "ОСНОВА" опровергается указанными доказательствами, подтверждающими, что доходу, полученному обществу от продажи векселя в ООО "Каскад" предшествовал расход, связанный с приобретением векселя у ЗАО "ОПТ Банк".

В рассматриваемом случае общество действовало в рамках требований страхового законодательства о диверсификации, ликвидности, возвратности и доходности активов страховщика, сформированных для покрытия собственных средств и его страховых резервов. Общество, являясь институциональным инвестором, в рамках обычной операционной деятельности осуществляло операции по купле-продаже различных ценных бумаг с целью извлечения дохода. Из рассмотренных сделок следует, что они были направлены на извлечение обществом дохода и имели деловую цель, инспекцией не приведены доказательства недействительности указанных сделок.

По второй схеме инспекция приводит еще один пример, где движение денежных средств происходит следующим образом: ООО "ПСГ "ОСНОВА" - ООО "Классика Страхования" - "Сила-Страхование" - ОАО "Домостроительный комбинат N 2".

Судом первой инстанции исследован данный пример и правомерно отклонен в виду его несоответствия фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам. Суд первой инстанции не усмотрел в действиях общества и ОАО "ДСК N 2" каких-либо согласованных и противоправных действий, направленных на извлечение необоснованной налоговой выгоды и свидетельствующий о недобросовестности общества и ОАО "ДСК N 2". Представленные обществом доказательства свидетельствуют о реальности и действительности всех представленных хозяйственных операций с ОАО "ДСК N 2", об отсутствии в действиях общества и ОАО "ДСК N 2" признаков согласованности систематичности, а также об отсутствии факта получения выгоды соинвесторами (организациями-учредителями общества), основанной на экономии НДС и налога на прибыль.

Согласно письму ОАО "ДСК N 2" от 18.12.2007 (т.4, л.д. 98) в адрес Общества указанная компания в целях разъяснения операции по договору N 286 от 15.11.2004г. указала, что денежные средства в размере 5 000 000 рублей были зачислены на ее расчетный счет согласно платежному поручению ООО "Каскад" N 85 от 19.04.2005 (т. 4 л.д. 125). Из данного платежного поручения следует, что перечисляемая в адрес ОАО "ДСК N 2" денежная сумма включает в себя налог на добавленную стоимость по ставке -18 процентов в размере 762 711,86 рублей. Также ОАО "ДСК N 2" указало, что договор подряда N 286 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству надземной части жилого дома серии КОЭП-85 по адресу: Солнцево, м/р 4А, корп.3А был заключен между ОАО "Домостроительный комбинат N 2" и ООО "КАСКАД", а не ООО "Сила-страхование" (т.4, л.д. 98).

При таких обстоятельствах доводы налогового органа о получении соинвесторами строительства (организациями-учредителями общества) налоговой выгоды в виде сумм налога на добавленную стоимость опровергается имеющимися в деле доказательствами. Документально подтвержденных доводов о недействительности и фиктивности договора подряда N 286 от 15.11.2004 инспекцией не заявлено. Получаемые ОАО "ДСК N 2" денежные средства за выполнение подрядных работ подлежат обложению налогом на прибыль и налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке. Доказательств того, что ОАО "ДСК N 2" не уплачивало налог с данных операций и тем самым получало необоснованную налоговую выгоду инспекцией не представлено, следовательно, цель и факт получения обществом и ОАО "ДСК N 2" налоговой выгоды не подтверждены.

Также являются необоснованными ссылки инспекции на "выявленные проверяющими случаи перевода денежных средств со счета ООО "Трасент" на счет ОАО "Первая Ипотечная Компания" 03.08.2005 в размере 30 000 000 руб., 27.09.2005 в размере 57 000 000 руб., а также на счет ЗАО "Первая Ипотечная Компания - Регион" 07.03.2006 в размере 119 099 095 рублей.

Данные сделки, по мнению инспекции, подтверждают то, что денежные средства в виде страховых премий, полученных обществом в результате заключения договоров финансовых рисков, пройдя по цепочке перестраховочных, а также иных организаций, приходили на счета организаций - учредителей общества, одновременно являвшихся соинвесторами строительства застрахованных объектов, что указывает на получение ОАО "ГК ПИК" и ЗАО ПИК-Регион" необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль и НДС.

Суд первой инстанции рассмотрел все приводимые инспекцией доводы, доказательства в их подтверждение и пришел к обоснованному выводу об отсутствии признаков наличия противоправной и согласованной схемы, целью которой, по мнению инспекции, являлся уход от НДС и налога на прибыль.

На основании полученных от ОАО "Группа Компаний ПИК" и ЗАО "ПИК-Регион" пояснений (т.4, л.д. 97, 99), а также представленных в материалы дела документов (т.4, л.д. 100-121, 126-128) судом установлено следующее.

В отношении получения 03.08.2005 ОАО "ГК ПИК" денежных средств от ООО "Трасент" по платежному поручению N 91 (т.4 л.д. 128) установлено, что денежные средства поступили в связи с погашением согласно акту от 03.08.2005 (т.4, л.д. 127) векселя ООО "Трасент" N 0001540 (т. 4 л.д. 126). Ранее данный вексель был приобретен и полностью оплачен ОАО "ГК ПИК" по договору купли-продажи векселей ЦБ-Т-07 от 12.07.2005 платежным поручением N 0114 от 14.07.2005. Оплата векселя подтверждается выпиской по счету ООО "Трасент" - операция по зачислению денежных средств от ОАО "ГК ПИК" 12 июля 2005 года. Инспекцией не оспаривается действительность данного договора, а также не приводится доказательств его фиктивности.

При этом факт получения ОАО "ГК ПИК" денежных средств от ООО "Трасент" 27 сентября 2005 года в сумме 57 000 000 рублей не подтверждается выпиской по расчетному счету ООО "Трасент" и опровергается информацией полученной от ОАО "ГК ПИК" (т. 4, л.д. 97), согласно которой такая операция не производилась.

В отношении факта получения 07 марта 2006 года ЗАО "ПИК-Регион" денежных средств от ООО "Трасент" в размере 119 099 095 рублей установлено следующее.

Денежные средства в размере 119 099 095 рублей были перечислены согласно платежному поручению N 12 от 07.03.2006 (т.4, л.д. 108) на расчетный счет ЗАО "Первая Ипотечная Компания - Регион" в рамках акта досрочного погашения векселей (т.4 л.д. 109) ООО "Трасент" N 004842-00484 от 07.03.2006 (т.4, л.д. 100-103). Ранее указанные векселя были приобретены ЗАО "ПИК-Регион" по договорам купли-продажи векселей (т.4 л.д. 110-121) и оплачены согласно платежным поручениям N N 1145-1148 от 02.03.2006 (т. 4 л.д. 1004-107).

Временное сопоставление операций по получению ЗАО "ПИК-Регион" денежных средств в виде перестраховочных сумм, прошедших по цепочке организаций, в размере 119 099 095 рублей указывает на ошибочность довода инспекции.

Общество прекратило все отношения по перестрахованию финансовых рисков с ООО "Классика страхование" 31 января 2006 года (дата последнего платежа). При этом ЗАО "ПИК-Регион" получил денежные средства от ООО "Трасент" 07 марта 2006 года, т.е. по прошествии месяца. Инспекцией не приведено доказательств того, что полученные ЗАО "ПИК-Регион" от ООО "Трасент" денежные средства были получены именно от перестраховщиков, с которыми у общества не было отношений в том периоде.

Таким образом, факт получения необоснованной налоговой выгоды обществом и строительными организациями (ОАО "ГК ПИК", ЗАО "ПИК-Регион", ОАО "ДСК N 2") инспекцией не подтвержден и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Как следует из проанализированных "схем", отношения с участием общества, организаций перестраховщиков и строительных компаний не преследовали цель в виде уклонения от уплаты НДС. Рассмотренные операции или подлежали обложению НДС, как в случае с договором подряда N 286 от 15.11.2004 у ОАО "ДСК N 2", или не облагались налогом в связи с отсутствием объекта (купля-продажа векселей). Инспекцией не приведено подтверждающих доводов и расчетов относительно источника, субъекта и размера получения необоснованной налоговой выгоды.

Вместе с тем, подход, сформулированный инспекцией в апелляционной жалобе и основанный на предположениях о необходимости учета средств, поступающих от физических лиц, не у общества, а у строительных организаций по договорам долевого участия, в связи с чем возникает обязанность по уплате НДС, не соответствует положениям пп. 4 п.1 ст. 39 НК РФ и пп.1 п. 1 ст. 146 НК РФ.

Согласно упомянутым нормам права имущество, в том числе денежные средства, полученные в рамках инвестиционной деятельности, не признаются объектом обложения по НДС в силу прямого указания в ст. 146 НК РФ.

Исходя из ст. 1 Федерального закона РФ от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ" денежные средства, уплачиваемые физическими лицам строительным компаниям, по договорам о долевом участии признаются инвестициями, что предполагает отсутствие объекта налогообложения по НДС.

Данная позиция также отражена в письме Управления МНС РФ по г.Москве от 19.09.2003 N 11-14/51582.

Довод инспекции о том, что строительные компании-учредители общества уклонились от уплаты налога на прибыль в связи с невключением в состав доходов той части денежных средств, которая должна была поступить от физических лиц по договору долевого участия, но не поступила в связи с созданием обществом "схемы по страхованию финансовых рисков", не может быть принят во внимание.

Данный довод не соответствует положениям подпункту 14 пункта 1 ст. 251 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитывается в качестве доходов имущество, полученное налогоплательщиком в рамках целевого финансирования, которым признается аккумулированные на счетах организации-застройщиков средства дольщиков и (или) инвесторов.

В этой связи, возможные поступления денежных средств от физических лиц по договорам долевого участия в строительстве не обязало бы ОАО "ГК ПИК", ЗАО "ПИК-Регион" и ОАО "ДСК N 2" учесть их в полном объеме в составе доходов в силу приведенных положений ст. 251 НК РФ.

Указанные обстоятельства и доказательства, представленные в их подтверждение, опровергают предположения инспекции о наличии "круговой схемы" расчетов направленной на уклонение от налогов.

Инспекцией не доказаны факты, свидетельствующие о недобросовестности общества, установление которых является необходимым условием, согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 для признания налогоплательщика недобросовестным, а его действий - направленными на получение налоговой выгоды.

Фактические обстоятельства рассматриваемого спора свидетельствуют о том, что обществом для целей налогообложения учитывались операции только в соответствии с их действительным экономическим смыслом и обусловленные разумными экономическими причинами (целями делового характера); не существовало невозможности реального осуществления обществом рассматриваемых операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для оказания услуг; присутствуют все необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу наличия соответствующего управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов.

Учитывая изложенное и при отсутствии доказанности фактов, предусмотренных постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, основания для признания общества недобросовестным налогоплательщиком, деятельность которого направлена на получения необоснованной налоговой выгоды, а также участвующим в схеме ухода от налогообложения, отсутствуют.

По эпизоду, связанному с формированием резерва незаработанной премии в 2004 году инспекция пришла к выводу о том, что общество в нарушение "Правил формирования страховых резервов по страхованию иному, чем страхование жизни", утвержденных Приказом Минфина РФ N 51н от 11.06.2002, сформировало резерв незаработанной премии в 2004 году по Генеральному договору страхования грузов N Г-025 (т.1 л.д. 137-140), что привело к завышению расходов по налогу на прибыль на 1 252 337 рублей.

Инспекция полагает, что общество не вправе было рассчитывать резерв незаработанной премии по указанному договору методом "одной восьмой" (1/8), так как данный метод может применяться только в отношении группы однородных договоров, а не одного договора.

Кроме этого, инспекция указывает на необоснованное отнесение обществом Генерального договора страхования грузов N Г-025 к дополнительной учетной подгруппе 8.2 (страхование грузов), в которую, согласно указанным Правилам, включаются только договоры транспортного страхования грузов, в которых не определены точные даты начала и окончания страхования. В связи с тем, что, по мнению инспекции, спорный договор содержит определенные даты вступления его в силу и окончания его действия, общество не вправе было его относить к подгруппе 8.2 при расчете резерва незаработанной премии.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что доводы инспекции о завышении расходов в размере 1 252 337 руб. в результате неправомерного формирования резерва незаработанной премии по Генеральному договору страхования грузов N Г-025 являются неправомерными.

Согласно пп.1.2 п.2 ст. 294 НК РФ к расходам страховых организаций относятся суммы отчислений в страховые резервы, формируемые на основании законодательства о страховании в порядке, утвержденном Министерством Финансов Российской Федерации.

Правилами, утвержденными Приказом Минфина РФ от 11.06.2002 N 51н, предусмотрено формирование резерва незаработанной премии (раздел III).

Согласно п. 19 данных Правил расчет величины незаработанной премии (резерва незаработанной премии) осуществляется тремя методами: 1) "pro rata temporis"; 2) "одной двадцать четвертой" ("1/24") и 3) "одной восьмой" ("1/8").

Пунктом 23 Правил предусмотрено, что расчет резерва незаработанной премии методом "pro rata temporis" по общему правилу производится по договорам, относящимся к учетным группам с 1-18.

При этом п. 23 также предусматривает, что в случае, когда страхование осуществляется по генеральному полису или если в силу специфики взаиморасчетов между страховщиком и страхователем для целей расчета страховых резервов определять точные даты начала и окончания договоров нецелесообразно, по договорам, относящимся к учетным группам 3, 4, 8, 9 и 13.1, расчет резерва незаработанной премии может производиться методами "1/24" и (или) "1/8".

Как следует из материалов дела, спорный договор страхования, согласно классификации, приведенной в пункте 14 Правил, правомерно отнесен Обществом к 8-ой учетной группе - страхование грузов. Условиями Генерального договора страхования грузов N Г-025 предусмотрено, что страховщик осуществляет страхование перевозок грузов на совокупную страховую сумму не выше 11 359 083 долларов США. За страхование перевозимых партий грузов общество получает совокупную страховую премию в размере 336 015 долларов США.

На основании анализа условий спорного договора суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в соответствии с п. 1 ст. 941 ГК РФ страхование по договору N Г-025 следует считать страхованием по генеральному полису.

Исходя из этого, общество правомерно применило метод - "одной восьмой" (1/8) к генеральному договору страхования грузов N Г-025 на основании положений пункта 23 Правил, утвержденных Приказом Минфина РФ N 51-н.

При этом суд первой инстанции обоснованно не принял довод инспекции о том, что метод "одной восьмой" при расчете резерва незаработанной премии может применяться только в отношении группы договоров, а не одного договора.

Как следует из Правил, утвержденных Приказом Минфина РФ от 11.06.2002 N 51н, применение методов "1/8" и "1/24" не поставлено в зависимость от количества однородных договоров в группе (подгруппе). Прямой запрет на применение данных методов в случае наличия всего одного договора страхования в учетной группе (подгруппе) не содержится.

Кроме того, в 2004 году, как указывает общество, помимо договора N Г-025 им был заключен договор входящего перестрахования ПДГР-2119/04/3. Итоговая величина резерва незаработанной премии сложилась из расчета резервов по каждому договору.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно не принял довод инспекции о том, что Генеральный договор страхования грузов N Г-025 необоснованно был отнесен обществом к дополнительной подгруппе 8.2 (страхование грузов) при расчете резерва незаработанной премии в 2004 году.

Положением о формировании страховых резервов по страхованию иному, чем "страхование жизни" (в ред. от 30 сентября 2004 года) (т.2 л.д.31-42) предусмотрено наличие трех дополнительных подгрупп внутри учетной группы 8 "Страхование (сострахование) грузов", в том числе дополнительная учетная подгруппа 8.2 Транспортное страхование грузов - для договоров транспортного страхования грузов, в которых не определены точные даты начала и окончания договоров страхования.

Согласно пп. 5 и 6 указанного Положения, по учетной группе 8.2. резерв незаработанной премии формируется методом "одной восьмой" (1/8). Положение должным образом утверждено руководителем страховой организации и согласовано с органом страхового надзора.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что Генеральным договором страхования грузов N Г-025 (т.1 л.д.137-140) не определены точные даты начала и окончания страхования.

По правовой природе данного договора ответственность страховщика (действие страхования) по принятым рискам ограничена периодами фактических перевозок партий грузов, а не датой. Из пункта 9 договора следует, что если в 24 часа 00 минут 30 сентября 2005 года остаются незавершенные транспортировки, ответственность страховщика продолжается до их завершения. Также из условий спорного договора следует, что в случае если до истечения указанного времени были осуществлены перевозки на сумму свыше 11 359 083 долларов США, то очередная перевозка уже будет являться сверхлимитной и, следовательно, не подпадать под действие указанного договора страхования.

Учитывая условия спорного договора и его правовую природу, суд первой инстанции правомерно указал, что отсылка к дате окончания договора в пункте 9 как к дате окончания периода страхования является неправомерной, в связи с чем, общество правомерно отнесло указанный договор при расчете резерва незаработанной премии к учетной подгруппе 8.2 - договоры транспортного страхования грузов, в которых не определены точные даты страхования.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекция необоснованно посчитала завышенными расходы общества в 2004 году на сумму 1 252 337 рублей, за счет неправомерного формирования резерва незаработанной премии.

Налоговый орган также полагает, что обществом неправомерно включены в состав расходов затраты за оказанные услуги по Агентскому договору N 16-Ю/П-2005 от 01.10.2005 (т.2 л.д. 5-10) в размере 2 779 899 руб., в связи с чем указанные расходы нельзя признать экономически обоснованными с учетом требований ст. 252 НК РФ.

По мнению инспекции, заключение договора N Г-041 (т. 2 л.д. 1-4) явилось, по своей сути, юридическим закреплением пролонгации уже имевшихся отношений между обществом и ОАО "Авиа-ФЭД-Сервис" (договор N Г-025), в силу чего Агент (ООО "КМ"), в сущности, не осуществлял поиска и привлечения к страхованию нового страхователя, т.к. общество не было лишено возможности заключить новый договор с ОАО "Авиа-ФЭД-Сервис" напрямую, без участия посредников.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные агентский договор N 16-Ю/П-2005 от 01.10.2005, отчет агента о заключенных договорах от 31.12.2005, акт сдачи-приемки работ по договору от 31.12.05 (т.2 л.д. 1-15, т.1 л.д. 137-140), а также, сравнив условия генеральных договоров страхования грузов N Г-025 и N Г-041, правомерно пришел к выводу о необоснованности упомянутых доводов.

Как следует из материалов дела, общество заключило агентский договор с ООО "КМ", предметом которого являлось осуществление Агентом (ООО "КМ) юридических и фактических действий по привлечению новых клиентов, проведению переговоров по правилам и тарифам общества, оказании помощи при оформлении страховой документации.

На основании и во исполнение данного договора ООО "КМ" провело переговоры с ОАО "Авиа-ФЭД-Сервис" о заключении генерального договора страхования грузов сроком с 01.10.2005 по 30.09.2006.

При этом то обстоятельство что у общества и ОАО "Авиа-ФЭД-Сервис" уже был заключен договор страхования N Г-025 в 2004 году не может являться опровержением самого факта оказания услуг агентом и экономической обоснованности расходов в виде агентского вознаграждения.

Задача агента в рассматриваемом случае состояла в удержании потенциального страхователя и склонение его к заключению нового договора страхования. ОАО "Авиа-ФЭД-Сервис", являясь клиентом общества по договору N Г-025, имело возможность выбрать, заключать ли новый договор страхования с обществом в 2005 году, либо выбрать другого страховщика, либо не заключать новый договор страхования вообще.

В данном случае страховой агент, проведя соответствующие переговоры в рамках поручения по договору N 16-Ю/П-2005 от 01.10.2005, полностью исполнил свою обязанность по привлечению ОАО "Авиа-ФЭД-Сервис" к заключению нового договора с обществом на следующий год.

Довод инспекции об отсутствии экономической обоснованности произведенных расходов на оплату услуг агента, является необоснованным.

Условия договора N Г-041 существенно отличаются от условий договора N Г-025. Из сравнительного анализа условий заключенных договоров следует, что положения договора N Г-041 являются более выгодными для общества. В договоре N Г-041 расширен перечень объектов страхования, увеличены общая страховая сумма и общая страховая премия (на 0,65%).

Учитывая, что агентское вознаграждение было выплачено обществом в пределах норм, установленных агентских договоров, и без нарушения структуры тарифной ставки по транспортному страхованию грузов, нельзя признать расходы на выплату агентского вознаграждения экономически необоснованными по причине того, что с ОАО "Авиа-ФЭД-Сервис" уже был ранее заключен договор страхования.

Кроме того, являются неправомерными доводы инспекции о некорректности отражения обществом в 2005 году расходов по агенту "Картсан", права требования к которому были переуступлены от агента ООО "КМ" в 2006 году (т. 2 л.д. 11-15).

Инспекцией не учтено, что на основании п.3 Положения по бухгалтерскому учету "События после отчетной даты" (ПБУ 7/98) данную операцию, как произошедшую до момента утверждения годовой отчетности, следует признавать событием после отчетной даты. Существенное событие после отчетной даты подлежит отражению в бухгалтерской отчетности за отчетный год независимо от положительного или отрицательного его характера для организации.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным довод инспекции о завышении обществом расходов на 2 779 899 руб. в виде затрат по выплаченному агентскому вознаграждению.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем, апелляционная жалоба Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В соответствии с главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 Информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13 марта 2007 года N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" заинтересованным лицом производится оплата госпошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05 февраля 2008 года по делу N А40-59981/07-111-314 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Е.А. Солопова М.С. Сафронова