Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2008 г. N 09АП-108/2008

г. Москва

Дело N А40-36279/07-100-243

21 апреля 2008 г.

N 09АП-108/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 апреля 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Разумова И.В.,

судей Афанасьевой Т.К., Валиева В.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Глуховой Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2007 по делу N А40-36279/07-100-243, принятое судьей Ким Е.А., по иску открытого акционерного общества "Московская городская телефонная сеть" к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" о взыскании неосновательного обогащения,

при участии в судебном заседании представителей:

истца - Никитина И.В. (по доверенности от 19.11.2007 N 07-10/15101), Михайловой Е.Л. (по доверенности от 19.12.2007 N 07-10/16653);

ответчика - Киреева С.И. (по доверенности от 2802.2007 N 12-72), Пименова М.Н. (по доверенности от 11.07.2007 N 879), Сторублевой Н.В. (по доверенности от 14.11.2007 N 903), Филиновой М.В. (по доверенности от 04.07.2005 N 12-239), Черкасовой Е.Н. (по доверенности от 04.07.2005 N 12-241),

УСТАНОВИЛ

открытое акционерное общество "Московская городская телефонная сеть" (далее - истец, ОАО "МГТС") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ответчик, ОАО "Ростелеком") о взыскании неосновательного обогащения в размере 95 238 154 рублей 50 копеек (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Иск заявлен в порядке статей 1102, 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации. В обоснование иска ОАО "МГТС" ссылается на то, что истец без договора отказал ответчику в период с января по июнь 2006 года услуги внутризонового инициирования вызова при пропуске трафика от абонентов фиксированной связи сети ОАО "МГТС" к абонентам, подключенным к сети подвижной радиотелефонной связи и имеющим номер, входящих в ресурс нумерации географически не определяемой зоны нумерации, закрепленный за городом Москвой.

Решением суда первой инстанции от 30.11.2007 иск удовлетворен.

Судебный акт мотивирован тем, что ОАО "Ростелеком", имевшее на то технические возможности и фактически оказывавшее в спорный период абонентам ОАО "МГТС" услуги внутризонового соединения, пользовался при этом услугами истца в части пропуска на сети ОАО "Ростелеком" исходящего трафика. Расчет размера неосновательного обогащения, выполненный истцом, признан судом обоснованным. Возражения ответчика относительно того, что ОАО "МГТС" навязало ОАО "Ростелеком" услуги, плата за которые истребуется по настоящему делу, Арбитражный суд города Москвы отклонил.

С решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушением судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит состоявшийся судебный акт отменить, отказав в удовлетворении иска.

В апелляционном суде представители ОАО "Ростелеком" доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представители ОАО "МГТС" считали решение законным и обоснованным, в связи с чем просили оставить его без изменения.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, Девятый арбитражный апелляционный суд находит решение Арбитражного суда города Москвы подлежащим отмене ввиду следующего.

Как установлено апелляционным судом, с 01.01.2006 в связи с введением в действие Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи (далее - Правила оказания услуг связи), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310, телефонные соединения между абонентом сети фиксированной телефонной связи и пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети подвижной связи, когда соответствующему абоненту этой сети подвижной связи выделен абонентский номер, входящий в ресурс географически не определяемой зоны нумерации, закрепленный за тем же субъектом Российской Федерации, стали относиться к внутризоновым телефонным соединениям.

При этом с 01.01.2006 также были введены в действие Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия (далее - Правила присоединения сетей), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161.

Оператор сети местной телефонной связи, к числу которых отнесено ОАО "МГТС", и оператор фиксированной зоновой телефонной связи согласно пунктам 10 и 11 Правил присоединения сетей являются организациями оказывающими друг другу услуги присоединения сетей электросвязи.

В соответствии с пунктами 7 и 8 Правил присоединения сетей под присоединением сетей электросвязи понимается установление технико-технологического взаимодействия средств связи двух сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями минуя другие сети связи. Присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

Между тем, в период с января по июнь 2006 года отношения между сторонами спора регулировались только договором о присоединении от 01.12.2005 N 15908, по условиям которого устанавливалось присоединение сетей ОАО "МГТС" к сетям ОАО "Ростелеком" исключительно на междугородном и международном уровнях, а не на зоновом уровне присоединения.

В силу пункта 2 введенных в действие с 01.10.2006 Требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования (далее - Требования к пропуску трафика), утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 08.08.2005 N 98, пропуск трафика при оказании услуг внутризоновой телефонной связи от пользовательского оборудования, подключенного к сети ОАО "МГТС", к абонентскому оборудованию, подключенному к сети подвижной связи, когда номер вызываемого абонента входит в ресурс нумерации, географически не определяемой зоны нумерации, закрепленный за городом Москвой, должен был осуществляться в следующем порядке:

- пользовательское (оконечное) оборудование;

- узлы связи сети ОАО "МГТС";

- узлы связи сети фиксированной зоновой телефонной связи, функционирующей в пределах города Москвы,

- узлы связи сети подвижной связи;

- оконечное устройство вызываемого абонента.

Из данного порядка пропуска трафика и Правил присоединения сетей усматривается обязательное участие в анализируемых межоператорских отношениях оператора сетей фиксированной зоновой телефонной связи, чьи сети должны быть сопряжены на зоновом уровне с сетями местного оператора связи и сетями оператора подвижной связи.

Как следует из ответа Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 28.03.2008 N П12-2-20-1148, полученного на запрос апелляционного суда, данный порядок пропуска трафика в городе Москве в спорный период времени не соблюдался - вместо узлов связи сети фиксированной зоновой телефонной связи использовался транзитный междугородный узел связи сети международной и междугородной связи ОАО "Ростелеком", при этом разрешение на эксплуатацию сооружений связи, предназначенных для оказания услуг внутризоновой связи отсутствовало.

Министерство информационных технологий и связи Российской Федерации указало, что причиной несоблюдения Требований к пропуску трафика явилось то, что операторы связи города Москвы к 01.01.2006 не смогли привести свои сети связи и межоператорские отношения в соответствие с положениями данных Требований, а также вступивших в силу Правил оказания услуг связи и Правил присоединения сетей.

На совещании по вопросам взаимодействия операторов связи при пропуске трафика между узлами связи сетей фиксированной телефонной связи и узлами связи сетей зоновой подвижной радиотелефонной связи, оформленном протоколом от 30.03.2006 N П12-2-08-218вн и проведенном директором Департамента государственной политики в области инфокоммуникационных технологий, было принято решение о возложении на ОАО "Ростелеком" обязанности по оказанию абонентам города Москвы услуг внутризоновой телефонной связи вне зависимости от выбранного абонентом оператора междугородной и международной связи. Ответчику предписано проинформировать об исполнении данного решения Министерство информационных технологий и связи Российской Федерации.

Поскольку совещание проводилось в марте 2006 года, очевидно, что к этому времени еще не был решен в соответствии с новыми отраслевыми правовыми актами в области связи, введенными в действие еще 01.01.2006, вопрос о выборе внутризонового оператора связи на территории города Москвы.

Министерство информационных технологий и связи Российской Федерации, объясняя причину принятия решения о возложении соответствующих обязанностей на ответчика, сообщило, что в период с 01.01.2006 по 30.06.2006 только ОАО "Ростелеком" имело присоединение к сетям всех операторов подвижной радиотелефонной связи, функционировавших на территории Москвы. Данное решение позволило обеспечить возможность установления соединений между абонентами ОАО "МГТС" и абонентами операторов подвижных радиотелефонных сетей, избежав тем самым социальной напряженности в городе.

Истец полагает, что оказал в спорный период ответчику услуги зоновного инициирования вызова вне рамок договорных отношений, и истребует плату за оказанные услуги как неосновательное обогащение.

Судебная коллегия апелляционного суда не может признать исковые требования ОАО "МГТС", в том виде как они заявлены, обоснованными.

Понятие услуги внутризонового инициирования вызова введено с 01.01.2006 новыми правовыми актами, регулирующими отношения по присоединению сетей операторов связи, порядку пропуска трафика между присоединенными сетями и оказанию услуг внутризоновой телефонной связи. Согласно пункту 4 приложения N 2 к Правилам присоединения сетей под услугой инициирования зонового вызова понимается деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского (оконечного) оборудования, подключенного к сети связи местного оператора связи, до точки присоединения к сети данного оператора связи сети внутризонового оператора связи.

Для возникновения у ОАО "Ростелеком" обязанности по оплате услуг внутризонового инициирования вызова, необходимо, прежде всего, наличие между истцом и ответчиком фактических межоператорских отношений, соответствующих отношениям местного оператора связи и внутризонового оператора связи.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, это не учел.

Для возникновения упомянутых выше отношений необходимы, в том числе, и технические условия.

Так, оператор сети фиксированной зоновой телефонной связи, сеть связи которого функционирует на территории города Москвы, должен был создать точки присоединения в пределах каждого из административных округов города Москвы (пункт 14 Правил присоединения), операторам необходимо было провести монтаж и наладку средств связи, образующих точки присоединения (пункт 16 Правил присоединения).

Договором о присоединении (или, по меньшей мере, соглашением местного и внутризонового операторов связи) должны были быть определены (пункты 15 и 39 Правил присоединения) технические условия присоединения, устанавливающие местонахождение точек присоединения, технические параметры точек присоединения сетей электросвязи на зоновом уровне, объем, порядок и сроки выполнения работ по присоединению сетей электросвязи на зоновом уровне и их распределение между операторами сетей связи, порядок пропуска внутризонового трафика по сетям электросвязи, порядок взаимодействия систем управления сетями электросвязи, порядок эксплуатационно-технического обслуживания средств связи и линий связи.

Из приложения N 7.2 к заключенному между истцом и ответчиком договору присоединения сетей от 30.03.2007 N 322165, вступившего в силу уже после спорного периода - с 01.07.2007, видно, что в нем стороны спора только распределили обязанности по проведению монтажа и наладке средств, образующих точки присоединения.

Разрешение на эксплуатацию сооружений связи и оборудования, предназначенного для предоставления услуг внутризоновой телефонной связи, получено после спорного периода, что следует из материалов дела и не оспаривается участвующими в деле лицами.

Истец указывает на то, что ОАО "МГТС" обеспечивало пропуск трафика от абонентов ОАО "МГТС" до сети ОАО "Ростелеком", когда абоненты ОАО "МГСТ" желали воспользоваться услугами ОАО "Ростелеком", в том числе, услугами соединения с абонентами операторов подвижных радиотелефонных сетей города Москвы (эта позиция истца нашла отражение в обжалуемом решении).

Между тем, данный подход нельзя признать обоснованным.

Истец исходит из желания его абонентов воспользоваться услугами ответчика.

Однако трафик от пользовательского (оконечного) оборудования абонента ОАО "МГТС" идет сначала на сети ОАО "МГТС", которое, в свою очередь, и направляет данный трафик на узлы и сети других операторов связи.

В деле нет доказательств того, что волеизъявление абонентов ОАО "МГТС" каким-либо образом учитывалось данным оператором связи при дальнейшей маршрутизации трафика и направлении его на узлы ОАО "Ростелеком".

Присоединение сетей ОАО "МГТС" и ОАО "Ростелеком" на внутризоновом уровне в период с января по июнь 2006 года не существовало.

При этом истец, несмотря на отсутствие соответствующего договора о присоединении с ответчиком, в нарушение Правил присоединения сетей и Требований к пропуску трафика совершенно безосновательно направлял внутризоновый трафик со своих местных сетей связи на узел связи сети международной и междугородной связи ОАО "Ростелеком".

Утверждение истца о желании его абонентов воспользоваться услугами внутризоновой связи именно со стороны ОАО "Ростелеком" является недоказанным.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что:

- трафик, образующийся на местных сетях ОАО "МГТС" при совершении абонентами истца звонков на оконечные устройства вызываемых абонентов сетей подвижной связи, имеющих номера, входящие в ресурс географически не определяемой зоны нумерации, закрепленный за городом Москвой, в нарушение положений пункта 2 Требований к порядку пропуска направлялся ОАО "МГСТ" не на узлы оператора связи сети фиксированной зоновой телефонной связи, функционирующей в пределах города Москвы, а на транзитный междугородный узел связи сети международной и междугородной связи ОАО "Ростелеком";

- в нарушение нормативных предписаний Правил присоединения сетей присоединение сетей ОАО "МГТС" и ОАО "Ростелеком" на зоновом уровне отсутствовало, технические условия присоединения в этой части не определены, точки присоединения сетей электросвязи на зоновом уровне не созданы, не согласованы объем, порядок и сроки выполнения работ по присоединению сетей электросвязи на зоновом уровне и их распределение между истцом и ответчиком, сами работы по присоединения на зоновом уровне не выполнены, также не были согласованы порядок пропуска внутризонового трафика по сетям электросвязи, порядок взаимодействия систем управления сетями электросвязи, порядок эксплуатационно-технического обслуживания средств связи и линий связи.

- обязанности по приему упомянутого выше трафика на узлы связи ОАО "Ростелеком" возложены на ответчика в целях предотвращения социальной напряженности в городе органами власти по причине отсутствия в Москве зонового оператора фиксированой связи, способного обеспечить в соответствии с действующими правовыми актами в области связи предоставление услуг внутризоновой связи жителям Москвы и расположенным в городе организациям.

С учетом этого, суд не находит оснований полагать, что с период с 01.01.2006 по 30.06.2006 между истцом и ответчиком возникли фактические отношения по поводу внутризонового взаимодействия в том виде как это предусмотрено правовыми актами в сфере электросвязи.

В свою очередь, это исключает возможность проведения расчетов между сторонами спора как между местным и зоновым операторами связи по правилам, установленным правовыми актами для такого рода межоператорских отношений.

Более того, утверждая о наличии у ответчика неосновательного обогащения, ОАО "МГТС" упускает из виду невозможность существования спорной услуги инициирования вызова в отрыве от всего комплекса отношений местного и внутризонового операторов, которые данной услугой не ограничиваются и к ней не сводятся.

Как уже отмечалось, местный оператор связи (в данном случае - ОАО "МГТС") в силу приложения N 2 к Правилам присоединения сетей должен осуществлять деятельность, направленную на обеспечение пропуска трафика от пользовательского (оконечного) оборудования, подключенного к его сети, до точки присоединения сети данного оператора связи к сети внутризонового оператора связи (услуга инициирования зонового вызова).

При этом оператор зоновой связи (пункт 2 приложения N 2 к Правилам присоединения сетей) предоставляет встречное исполнение, осуществляя деятельность, направленную на пропуск принятого в свою сеть трафика до сети оператора подвижной радиотелефонной связи (услуга зонового завершения вызова).

При исследовании отношений, сложившихся между истцом и ответчиком после спорного периода, судом апелляционной инстанции установлено, что в приложении N 1 к договору присоединения сетей от 30.03.2007 N 322165, заключенному между истцом и ответчиком и вступившему в силу с 01.07.2007, закреплена обязанность истца (ОАО "МГТС") оплачивать ответчику (ОАО "Ростелеком") услуги зонового завершения вызова по цене 1 рубль 03 копейки за минуту (в рамках настоящего дела истец истребует неосновательное обогащение за фактически оказанные услуги зонового инициирования вызова из расчета 32 копейки за минуту).

Выводы суда первой инстанции об отсутствии у сторон спора при обработке трафика встречных обязательств противоречат как материалам дела, так и правовым актам в сфере электросвязи.

ОАО "МГТС" не приводит никаких обоснований по поводу соотношения стоимости услуги инициирования вызова и услуги завершения вызова в период с 01.01.2006 по 30.06.2006.

Таким образом, само по себе то обстоятельство, что истец направлял свой внутризоновый трафик на междугородные и международные узлы связи ОАО "Ростелеком", не может являться основанием для взыскания с ответчика стоимости услуг инициирования внутризонового вызова в качестве неосновательного обогащения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

По смыслу данной нормы права обязательства из неосновательного обогащения возникают в том случае, если имело место увеличение стоимости собственного имущества приобретателя, присоединение к нему новых ценностей или сохранение того имущества, которое по всем законным основаниям неминуемо должно было выйти из состава его имущества.

В деле нет доказательств того, что вследствие направления истцом внутризонового трафика со своих местных сетей связи на узел связи сети международной и междугородной связи ОАО "Ростелеком" произошло обогащение ответчика (имел место прирост его имущества).

Само по себе получение ОАО "Ростелеком" на свой узел сети международной и междугородной связи внутризонового трафика с сетей ОАО "МГТС" никакой потребительской ценности для ответчика не представляло.

Данное обстоятельство могло привести к увеличению имущества ОАО "Ростелеком" при получении ответчиком платы за обработку данного трафика с других лиц.

Фактическими плательщиками за действия по обработке внутризонового трафика в данном случае могли выступить либо абоненты ОАО "МГТС" при звонках на номера операторов подвижной связи, входящие в ресурс географически не определяемой зоны нумерации, закрепленный за городом Москвой, либо соответствующие операторы сетей подвижной связи.

Судом первой инстанции по ходатайству ОАО "МГТС" были истребованы договоры присоединения, заключенные ОАО "Ростелеком" с операторами подвижной связи города Москвы (Мобильные ТелеСистемы, Мегафон, Московская сотовая связь, Билайн), действующие в спорный период, которые приобщены к материалам настоящего дела.

Из данных договоров видно, что операторы подвижной связи производили перечисление денежных средств ответчику исключительно за междугородный и международный трафик, а не за внутризоновый.

Таким образом, в деле нет доказательств того, что ответчик получал какую-либо плату с операторов подвижных сетей связи за внутризоновый трафик.

Что касается абонентов ОАО "МГТС", судебная коллегия отмечает следующее.

Тарифы, применяемые ОАО "Ростелеком" в период с января по июнь 2006 года, свидетельствуют о том, что абоненты ОАО "МГТС" - физические лица не вносили ответчику плату за звонки со стационарных телефонов на номера подвижной сотовой связи, закрепленные за городом Москвой. Обратное истец в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказал.

Юридические лица - абоненты ОАО "МГТС", что подтверждено тарифами ОАО "Ростелеком", оплачивали ответчику телефонные разговоры на номера сети подвижной связи из расчета 40 копеек за минуту (для небюджетных организаций) и 15 копеек за минуту (для бюджетных организаций).

Вместе с тем, данные средства не могут рассматриваться как неосновательно полученные ответчиком за счет истца, поскольку, внутризоновый трафик, образованный на сетях ОАО "МГТС" и направленный этим обществом на узел связи ОАО "Ростелеком", ответчиком обрабатывался, перенаправлялся на сети операторов подвижной связи, то есть ОАО "Ростелеком" несло определенные расходы, обусловленные поступлением данного трафика (в том числе, расходы, связанные с эксплуатацией сети электросвязи, оборудования, оплату труда персонала), которые подлежали компенсации. ОАО "МГТС" документально не подтверждает, ни то, что, получая 40 и 15 копеек с абонентов истца - юридических лиц, ОАО "Ростелеком" обогатилось, ни размер данного обогащения, в том случае если оно имело место (не доказывает размер превышения доходов ответчика над расходами ОАО "Ростелеком" по обработке трафика).

Более того, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы ОАО "МГТС" в суд апелляционной инстанции направило заявление о нарушении норм процессуального права (поступило 22.02.2008), в котором прямо указало на то, что истец не считает необходимым исследовать вопрос о получении либо неполучении ответчиком дохода от внутризоновых телефонных соединений, так как исковые требования ОАО "МГТС" не основаны на этих обстоятельствах.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий.

Исходя из принципов состязательности процесса и равноправия сторон, в связи с оформленным в письменном виде отказом истца от предоставления доказательств размера фактического увеличения имущества ОАО "Ростелеком", возникшего вследствие поступления на узел связи ответчика внутризонового трафика, судебная коллегия в порядке статей 65, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит на ОАО "МГТС" соответствующие неблагоприятные последствия, признав документально не подтвержденным факт увеличения имущества ответчика.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод ОАО "МГТС" о наличии у ОАО "Ростелеком" в спорный период безусловной обязанности по оплате услуги зонового инициирования вызова, а, следовательно, и о возникновении у ответчика неосновательного обогащения в истребуемом размере в форме сбережения денежных средств, которые неминуемо должны были выйти из состава имущества ОАО "Ростелеком" как плата за соответствующие услуги.

Во-первых, ввиду отсутствия присоединения сетей ОАО "МГТС" и ОАО "Ростелеком" на зоновом уровне и соответствующих точек присоединения, несогласованности необходимых технических параметров взаимодействия, использования не узлов связи сети фиксированной зоновой телефонной связи, а транзитного междугородного узла связи сети международной и междугородной связи, между сторонами спора не сложились отношения, характерные для взаимодействующих операторов местной и зоновой сетей связи, а значит, и отсутствуют основания для проведения расчетов за обработку внутризонового трафика между сторонами спора по правилам расчетов операторов местной и зоновой сетей связи.

Во-вторых, при межоператорских отношениях местного и зонового операторов связи происходит двустороннее оказание ими услуг друг другу - первый обеспечивает пропуск трафика от пользовательского оборудования, подключенного к местной сети, до точки присоединения к сети внутризонового оператора связи (услуга инициирования зонового вызова), второй - предоставляет встречное исполнение, осуществляя деятельность, направленную на пропуск принятого в свою сеть трафика до сети оператора подвижной радиотелефонной связи (услуга зонового завершения вызова на сеть оператора подвижной связи). Фактически же оплате подлежит разница между стоимостью двух этих услуг. Истец не подтверждает ни величину данной разницы, ни то, что баланс будет положительным и в пользу ОАО "МГТС".

Также судебная коллегия учитывает, что приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 19.06.2006 N 51 для ОАО "МГТС" впервые были установлены и введены в действие с 01.07.2006 предельные максимальная и минимальная цены, применяемые при расчетах между операторами связи, на услуги зонового инициирования вызова с сети связи ОАО "МГТС". При этом установление тарифа органом государственного регулирования произведено не применительно к спорному периоду, а к моменту времени, когда произошло фактическое сопряжение электрических сетей связи истца и ответчика на зоновом уровне и ОАО "Ростелеком" действительно стало оператором фиксированной зоновой связи.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось.

Выводы суда первой инстанции о том, что до и после спорного периода договорные отношения между истцом и ответчиком строились также, как они фактически сложились в период с 01.01.2006 по 30.06.2006, являются ошибочными и противоречат материалам дела.

По договору от 09.06.2003 N 11528, заключенному между истцом и ответчиком, последний обязался принимать международный, междугородный трафики, а также трафик на номера сотовой связи, входящие в группу географически не определяемой зоны нумерации, и иной трафик. При этом согласно приложению N 4 к договору ОАО "Ростелеком" оплачивал ежемесячно не более 114 000 000 минут исходящего от абонентов ОАО "МГТС" оплачиваемого трафика. Следовательно, в этом договоре на ответчика была возложена обязанность по внесению платы за принятый от ОАО "МГТС" и оплачиваемый абонентами трафик, без выделения его на виды, с установлением предельной величины оплаты. Кроме того, в данный период в межоператорских отношениях вообще отсутствовало такое понятие как услуга инициирования внутризонового вызова, не было нормативно установленной обязанности по направлению местным оператором связи исходящего на номера сети подвижной связи трафика на узлы связи зонового оператора. Отношения по договору от 09.06.2003 N 11528 не свидетельствуют о безусловной оплате со стороны ОАО "Ростелком" в полном объеме принятого им трафика при звонках на номера подвижной связи.

Договор от 30.03.2007 N 322165, заключенный между истцом и ответчиком и вступивший в силу с 01.07.2007, начал действовать, когда межоператорские отношения были приведены в соответствие с действующими правовыми актами, были сопряжены сети истца и ответчика на зоновом уровне, определены точки присоединения, органом государственного регулирования установлены для ОАО "МГТС" тарифы на услуги зонового инициирования вызова. В данном договоре кроме обязанности ответчика оплачивать услуги инициирования вызова, также закреплена обязанность истца (ОАО "МГТС") оплачивать ответчику (ОАО "Ростелеком") услуги зонового завершения вызова на сеть оператора подвижной связи.

Акты сверки объемов исходящего трафика на номера подвижной сотовой связи, на которые сослался суд первой инстанции, лишь определяют объем этого трафика, но не устанавливают для ОАО "Ростелеком" каких-либо обязательств по поводу оплаты услуг зонового инициирования вызова, а также не подтверждают факт надлежащего оказания данных услуг истцом ответчику в соответствии с Правилами присоединения сетей, Требованиями к пропуску трафика, Правилами оказания услуг связи.

Решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В иске следует отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на ОАО "МГТС" в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2007 по делу N А40-36279/07-100-243 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Московская городская телефонная сеть" в пользу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" 1 000 рублей в возмещение расходов по уплате госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Разумов

Судьи

Т.К. Афанасьева В.Р. Валиев