Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2008 г. N 09АП-2243/2008

г.Москва

Дело N А40-45952/07-21-324

24 апреля 2008 г.

N 09АП-2243/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 17.04.2008.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.04.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Якутова Э.В., Попова В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Халиной И.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "ВымпелКом", Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.01.2008

по делу N А40-45952/07-21-324 судьи Каменской О.В.

по заявлению Федерального агентства связи к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: Россвязьохранкультура, ОАО "ВымпелКом", ООО "Сумма Телеком", ООО "Стрим тон", ООО "Бит", ООО "Эсотел", ОАО "СВТ ком", ООО "Фирма "Гео Кон", ОАО "НТК", ЗАО "АКОС"

о признании незаконным решения от 15.08.2007 N АГ/13967 по делу N 1 17/239/07

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Лисициной Н.В. (доверенность от 18.02.2008, паспорт 45 99 786382), Жмакова A.M. (доверенность от 29.10.2007, паспорт 45 05 340534),

представителей заинтересованного лица Пихтина К.А. (доверенность от 08.02.2008 удостоверение N 3025), Пузыревского С.А. (доверенность от 14.01.2008, удостоверение N 0022; Заевой Е.А. (доверенность от 16.08.2007, удостоверение N 3035),

представителя Россвязьохранкультуры Зенчева К.А. (доверенность от 28.12.2007, паспорт 45 05 891307), Клячкина А.Л. (доверенность от 28.12.007, удостоверение N 3144),

представителя ОАО "ВымпелКом" Думиной М.А. (доверенность от 29.09.2006, паспорт 45 07 182117), Лагаевой В.П. (доверенность от 17.08.2006, паспорт 45 02 378598),

представителя ООО "Сумма Телеком" Юшкевич А.В. (доверенность от 09.11.2007, паспорт 75 02 306702), Тамаровской Ю.М. (доверенность от 05.02.2008, паспорт 45 08 064072),

представителя ОАО "СВТ ком" Докунаева Е.В. (генеральный директор, выписка из ЕГРЮЛ от 21.02.2008, паспорт 98 02 585622),

представителя ООО "Стрим тон" не явился, извещен,

представителя ООО "Бит" не явился, извещен,

представителя ООО "Эсотел" не явился, извещен,

представителя ООО "Фирма "Гео Кон" не явился, извещен,

представителя ОАО "НТК" не явился, извещен,

представителя ЗАО "АКОС" не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 16.01.2008, принятым по данному делу, удовлетворено заявление Федерального агентства связи о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 15.08.2007 N АГ/13967 по делу N 1 17/239/07 по признакам нарушения Федеральным агентством связи п.2 ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В обоснование принятого решения суд указал, что выводы Федеральной антимонопольной службы о нарушении Федеральным агентством связи антимонопольного законодательства неправомерно сделаны на основе отдельных положений критериев оценки конкурсных предложений, а не в их в совокупности, поскольку только суммарное количество баллов по всем критериям позволяет делать какие-либо выводы, в том числе о победителе торгов, либо о нарушении федеральным органом исполнительной власти антимонопольного законодательства при проведении торгов. В итоге суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом применены нормы, не соответствующие сделанным выводам, и не относящиеся к исследованному ФАС России кругу вопросов.

Не согласившись с данным решением, Федеральная антимонопольная служба в апелляционной жалобе просит его отметить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права и процессуального права. Считает, что действия Россвязи по включению в Критерии оценки конкурсных предложений положений, в соответствии с которыми участники, имеющие лицензии на оказание услуг связи на конкурсной территории, получают безусловные преимущества, являются нарушением статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции". Указала, что в оспариваемом решении не содержится положений о том, что действия Россвязи ограничивают доступ к участию в торгах, речь идет о том, что позиции критериев N 1, 2 части 1 ограничивают возможность операторов связи, не имеющих лицензии на конкурсной территории лота, входа на рынок подвижной радиотелефонной связи территории лота. Полагает, что ФАС России установлены участники, которым созданы преимущественные условия, Считает, что суд необоснованно распространил права, предусмотренные ч.1 ст.198 АПК РФ, на федеральный орган исполнительной власти, поскольку заявителем по настоящему делу является Россвязь - федеральный орган исполнительной власти, право которого на обращение в суд определено ч.2 ст.198 АПК РФ. Указало, что оспариваемое решение не нарушает права и законные интересы заявителя, в полномочия которого не входит проведение торгов.

С решением суда не согласилось и ОАО "ВымпелКом", которое в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Россвязью требований. Считает обоснованным вывод антимонопольного органа о несоответствии конкурсных условий статье 17 Закона о защите конкуренции. Полагает, что оспариваемое решение не нарушает прав и законных интересов Россвязи, не возлагает на нее никаких обязанностей и не препятствует осуществлению ее деятельности.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб отказать. Считает, что в действиях заявителя отсутствуют признаки нарушения Федерального закона "О защите конкуренции". Считает, что ФАС России при вынесении оспариваемого решения применила закон, не подлежащий применению - статью 17 Федерального закона "О защите конкуренции". Указал, что ФАС России, исследуя позиции N 1, 2 раздела 1 Критериев, не дала оценку всем критериям в совокупности. Считает, что конкурсы содержат разное количество критериев, которые применяются для разных стандартов радиоэлектронных средств, населенных пунктов с разным количеством населения; указал, что критерии оценки конкурсных предложений не носят обязательный для участников торгов характер, поскольку это не требования к участником торгов, а условия работы конкурсной комиссии. Полагает, что оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителя.

Представитель третьего лица - Россвязьохранкультуры доводы апелляционных жалоб поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель третьего лица - ОАО "СВТ Ком" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считая их необоснованными, и просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по доводам, приведенным Россвязью.

Представитель третьего лица - ООО "Сумма Телеком" также поддержал решение суда первой инстанции, считая его законным и обоснованным, просил отказать в удовлетворении апелляционных жалоб. Считает, что ФАС России применил в оспариваемом решении норму права, не подлежащую применению, так как ст.17 Федерального закона "О защите конкуренции" не имеет отношения к ограничивающим конкуренцию актам органа власти, чем является конкурсная документация, содержащая критерии оценки конкурсных предложений, утвержденная приказами Россвязи. Считает, что критерии оценки конкурсных предложений не имеют признаков ограничения конкуренции и не нарушают антимонопольное законодательство.

От ООО "БИТ", ООО "Эсотел", ЗАО "АКОС" через канцелярию суда поступили отзывы на апелляционные жалобы, в которых указанные третьи лица просят оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представители ООО "Стрим тон", ООО "Бит", ООО "Эсотел", ООО "Фирма "Гео Кон", ОАО "НТК", ЗАО "АКОС", надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных третьих лиц.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене, исходя из нижеследующего.

Как следует из материалов дела, Федеральным агентством связи в соответствии с полномочиями, определенными Положением о Федеральном агентстве связи, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 320, Правилами проведения торгов (аукциона, конкурса) на получение лицензии на оказание услуг связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12.01.2006 N 8, в апреле 2007 года принято решение о проведении открытых конкурсов N N 4-РЧ/2007 - 10-РЧ/2007 на право получения лицензий на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи определенной полосы радиочастот на территории ряда субъектов Российской Федерации, в связи с чем утверждены Критерии оценки конкурсных предложений, которые прилагались к опубликованной конкурсной документации.

10.07.2007 Федеральной антимонопольной службой возбуждено дело о нарушении Россвязью при утверждении конкурсной документации конкурсов N N 4-РЧ/2007 - 10-РЧ/2007 требований антимонопольного законодательства.

15.08.2007 антимонопольным органом вынесено оспариваемое решение N АГ/13967 по делу N 1 17/239-07, которым Федеральное агентство связи признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем включения в Критерии оценки конкурсных предложений положений, повлекших создание участникам и потенциальным участникам данных конкурсов, имеющим лицензии на оказание услуг связи и опыт деятельности в области связи на конкурсной территории лота, преимущественных условий участия в конкурсах, что имеет или может иметь своим результатом ограничение конкуренции на рынке предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Дальневосточного и Сибирского округов.

Считая означенное решение от 15.08.2007 N АГ/13967 незаконным, Россвязь обжаловало его в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из незаконности и необоснованности оспариваемого ненормативного акта.

Суд пришел к выводу о том, что Критерии оценки конкурсных предложений не носят обязательный характер, так как это не требования к участникам торгов, а условия работы конкурсной комиссии. Таким образом, по мнению суда, вывод антимонопольного органа о том, что критерии ограничивают возможность операторов связи входа на рынок подвижной радиотелефонной связи на территории лота и приводят к ограничению конкуренции на рынке предоставления услуг подвижной связи, является неверным.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции в связи с нижеследующим.

Порядок проведения торгов на получение лицензий на оказание услуг связи устанавливается Правилами проведения торгов (аукциона, конкурса) на получение лицензии на оказание услуг связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской от 12.01.2006 N 8 (далее - Правила проведения торгов).

Пунктом 11 Правил проведения торгов установлено, что при проведении торгов в форме конкурса в решении о проведении торгов должны быть указаны условия конкурса, а также критерии и порядок оценки конкурсных предложений участников торгов.

Таким образом, порядок проведения торгов включает в себя в том числе разработку условий конкурса, а также критериев и порядка оценки конкурсных предложений.

Критерии и порядок оценки конкурсных предложений в составе конкурсной документации разработаны, утверждены и опубликованы Россвязью.

Критерии оценки конкурсных предложений в составе конкурсной документации Конкурсов содержат:

Часть 1 - критерии, оцениваемые по сведениям о компании;

Часть 2 - критерии, оцениваемые по обязательствам участника Конкурса, принимаемые им в случае получения лицензии.

Каждому из критериев присвоено определенное количество баллов.

При этом максимальное количество баллов, которое может набрать участник Конкурса, по части 1 - 127 баллов, по части 2 - 59 баллов (по ряду Конкурсов - 34 балла).

Согласно пунктам 1, 2 части 1 Критериев оцениваются предложения участников Конкурса, имеющих лицензии и (или) осуществляющих деятельность на конкурсной территории лота, при этом наличие лицензий на конкурсной территории лота имеет большее значение (в баллах) по сравнению с опытом деятельности оператора на данной территории лота (количество баллов за наличие лицензий - от 30 до 50, количество баллов по оценке опыта работы на конкурсной территории лота - от 3 до 7).

При этом опыт участника Конкурса по оказанию услуг связи не на конкурсной территории лота оценивается только по пункту 3 части 1 Критериев по выполнению участниками Конкурсов лицензионных условий при осуществлении деятельности в области оказания услуг связи, и максимальное количество баллов по данному пункту составляет 20.

В соответствии с п.3.2 конкурсной документации Конкурсов победителем по Конкурсу (лоту) признается участник, чье конкурсное предложение набрало максимальное количество баллов, рассчитанное в соответствии с критериями и порядком оценки конкурсных предложений.

Таким образом, из анализа Критериев следует, что наибольший удельный вес при определении победителей очевидно имеет наличие лицензии на конкурсной территории лота.

Указанный факт безусловно ставит в преимущественное положение тех операторов связи, которые имеют лицензии на конкурсной территории лота, так как операторы связи, имеющие намерение оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи на конкурсной территории лота, и на момент проведения конкурса не оказывающие услуги связи и (или) не имеющие лицензий на конкурсной территории лота, заведомо получат суммарное количество баллов меньшее, чем оператор связи, имеющий лицензию на конкурсной территории лота, при этом даже не оказывающий услуги связи ни на конкурсной территории лота, ни на территории иного субъекта Российской Федерации.

Фактически невозможность участникам конкурса, которые не имеют лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи на конкурсной территории лота, победить в нем, независимо от их экономических, организационных и иных возможностей оказывать данную услугу на конкурсной территории, приводит к отказу таких лиц от участия в данном конкурсе, что, безусловно, ограничивает конкуренцию.

Кроме того, среди участников конкурса победителями конкурсов, проводимых на указанных выше условиях, могли стать только операторы, которые уже обладают лицензиями на территориях торгов. Соответственно, критерии оценки сформулированы таким образом, что доступ новым операторам на территории выставляемых на конкурсы лицензий был заведомо закрыт.

Установив данный факт, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что действия Россвязи по включению в Критерии положений, в соответствии с которыми участники, имеющие лицензии на оказание услуг связи на конкурсной территории, получают безусловные преимущества, являются нарушением статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции".

Доводы заявителя и третьих лиц о неправомерном применении антимонопольным органом статьи 17 и необходимости применения статьи 15 Закона о защите конкуренции, исходя из того, что конкурсная документация, содержащая критерии оценки конкурсных предложений, является не действием, а ненормативным актом государственного органа, не приняты судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Статьей 17 Закона установлены антимонопольные требования к торгам, в числе которых - запрет на создание участнику или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах и необоснованное ограничение доступа к участию в торгах. Такие же требования содержатся в пункте 5 Правил проведения торгов на получение лицензии на оказание услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 8 от 12.01.2006. Таким образом, представляется очевидным, что устанавливая приведенные выше критерии оценки конкурсных предложений участников, Россвязь в нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции предоставляла очевидное преимущество операторам, которые уже имеют лицензии на конкурсной территории лота и ограничивают конкуренцию на рынке предоставления подвижной радиотелефонной связи, чем ограничивается возможность появления новых операторов на рынке связи указанных округов.

В результате оценки позиций Критериев антимонопольным органом выявлено нарушение антимонопольного законодательства лишь в пунктах 1 и 2 раздела 1 Критериев, в связи с чем в оспариваемом решении основное внимание уделено именно указанным пунктам.

В этой связи нельзя согласиться с выводом заявителя о том, что антимонопольный орган, исследуя позиции N 1 и N 2 Критериев, не дал оценку всем критериям в совокупности, что не позволило произвести всесторонний и полный вывод.

Вывод суда о том, что антимонопольным органом не были установлены участники, в отношении которых Россвязь создала преимущественные условия, признается судом апелляционной инстанции необоснованным.

Статьей 17 Закона о защите конкуренции запрещаются не только действия, которые приводят к ограничению конкуренции, но и те действия, которые могут привести к ограничению конкуренции.

Следовательно, по смыслу данной нормы Закона, при установлении возможности ограничения конкуренции отсутствует обязанность антимонопольного органа устанавливать конкретных хозяйствующих субъектов, которым предоставляются определенные преимущества. В данном случае необходимо определять хозяйствующих субъектов, которые получат определенные преимущества, путем определения свойств, присущих указанным субъектам. В частности, к таким свойствам может быть отнесено наличие лицензии на конкурсной территории лота.

В оспариваемом решении антимонопольным органом указано, что преимущественные условия созданы тем участникам конкурсов, которые имеют лицензию на конкурсной территории лота. Таким образом, ФАС России установлены участники, которым созданы преимущественные условия.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решений органов местного самоуправления суд осуществляет проверку оспариваемого акта, устанавливая его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий у органа или лица, принявшего оспариваемый акт, а также устанавливает, нарушает ли этот акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В настоящем случае все изложенные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о том, что оспариваемое решение Федеральной антимонопольной службы вынесено данным органом в пределах полномочий, соответствует Федеральному закону "О защите конкуренции" и не нарушает прав и законных интересов заявителя, что свидетельствует о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Федеральным агентством связи требований.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266-269, 270, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.01.2008 по делу N А40-45952/07-21-324 отменить.

Отказать в удовлетворении заявления Федерального агентства связи о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 15.08.2007 N АГ/13967поделуN 1 17/239/07.

Взыскать с Федерального агентства связи в пользу ОАО "ВымпелКом" расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Е.В.Пронникова

Судьи

Э.В.Якутов В.И.Попов