Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 июля 2008 г. N КА-А40/5051-08-1,2 Действия Россвязи по включению в критерии положений, в соответствии с которыми участники, имеющие лицензии на оказание услуг связи на конкурсной территории, получают безусловные преимущества, являются нарушением законодательства о защите конкуренции (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 22 июля 2008 г. N КА-А40/5051-08-1,2
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 22 июля 2008 г.

Федеральное агентство связи обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 15 августа 2007 года N АГ/13967 по делу N 1 17/239/07.

В качестве третьих лиц по делу привлечены Россвязьохранкультура, ОАО "ВымпелКом", ООО "Сумма Телеком", ООО "Стрим тон", ООО "Бит", ООО "Эсотел-Рустелеком", ОАО "СВТ ком", ООО "Фирма "Гео Кон", ОАО "НТК", ЗАО "АКОС".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16 января 2008 года заявленное требование удовлетворено. Оспариваемое решение антимонопольного органа признано незаконным.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2008 года указанное решение отменено, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационных жалобах Россвязь и ООО "Сумма Телеком" просят отменить постановление, поскольку оно принято незаконно и необоснованно, выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Россвязь считает, что в его действиях отсутствуют признаки нарушения Федерального закона "О защите конкуренции". ФАС России при вынесении оспариваемого решения применила закон, не подлежащий применению - статью 17 Федерального закона "О защите конкуренции". Указал, что антимонопольный орган, исследуя позиции N 1, 2 раздела 1 Критериев, не дала оценку всем критериям в совокупности; конкурсы содержат разное количество критериев, которые применяются для разных стандартов радиоэлектронных средств, населенных пунктов с разным количеством населения; критерии оценки конкурсных предложений не носят обязательный для участников торгов характер, поскольку это не требования к участником торгов, а условия работы конкурсной комиссии. Оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителя.

В свою очередь ООО "Сумма Телеком" считает, что ФАС России применил в оспариваемом решении норму права, не подлежащую применению, так как статья 17 Федерального закона "О защите конкуренции" не имеет отношения к ограничивающим конкуренцию актам органа власти, чем является конкурсная документация, содержащая критерии оценки конкурсных предложений, утвержденная приказами Россвязи. Критерии оценки конкурсных предложений не имеют признаков ограничения конкуренции и не нарушают антимонопольное законодательство.

В отзыве на кассационные жалобы ОАО "ВымпелКом" возражало против их удовлетворения и просило оставить законно принятый судебный акт без изменения.

В судебном заседании представители Россвязи и ООО "Сумма Телеком" поддержали доводы и требования кассационных жалоб, а представители ФАС России, Россвязьохранкультуры, ОАО "ВымпелКом" возражали против их удовлетворения.

Представители ООО "Стрим тон", ООО "Бит", ООО "Эсотел-Рустелеком", ОАО "СВТ ком", ООО "Фирма "Гео Кон", ОАО "НТК", ЗАО "АКОС", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явились.

Проверив правильность применения арбитражным судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения относительно них, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого постановления.

Арбитражный суд апелляционной инстанции установил, что Россвязью принято решение о проведении открытых конкурсов NN 4-РЧ/2007-10-РЧ/2007 на право получения лицензий на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи определенной полосы радиочастот на территории ряда субъектов Российской Федерации, в связи с чем утверждены Критерии оценки конкурсных предложений, которые прилагались к опубликованной конкурсной документации.

10 июля 2007 года ФАС России возбуждено дело о нарушении Россвязью при утверждении конкурсной документации конкурсов NN 4-РЧ/2007 - 10-РЧ/2007 требований антимонопольного законодательства.

15 августа 2007 года антимонопольным органом вынесено оспариваемое решение N АГ/13967 по делу N 1 17/239-07, которым Россвязь признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" путем включения в Критерии оценки конкурсных предложений положений, повлекших создание участникам и потенциальным участникам данных конкурсов, имеющим лицензии на оказание услуг связи и опыт деятельности в области связи на конкурсной территории лота, преимущественных условий участия в конкурсах, что имеет или может иметь своим результатом ограничение конкуренции на рынке предоставления услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Дальневосточного и Сибирского округов.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что Критерии оценки конкурсных предложений не носят обязательный характер, так как это не требования к участникам торгов, а условия работы конкурсной комиссии. Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что Критерии ограничивают возможность операторов связи входа на рынок подвижной радиотелефонной связи на территории лота и приводят к ограничению конкуренции на рынке предоставления услуг подвижной связи, является неверным.

Опровергая данный вывод, отказывая в удовлетворении заявления Россвязи, суд апелляционной инстанции правильно исходил из того, что порядок проведения торгов на получение лицензий на оказание услуг связи устанавливается Правилами проведения торгов (аукциона, конкурса) на получение лицензии на оказание услуг связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 12 января 2006 года N 8 (далее - Правила).

Пунктом 11 Правил установлено, что при проведении торгов в форме конкурса в решении о проведении торгов должны быть указаны условия конкурса, а также критерии и порядок оценки конкурсных предложений участников торгов.

Таким образом, порядок проведения торгов включает в себя, в том числе разработку условий конкурса, а также критериев и порядка оценки конкурсных предложений.

Критерии и порядок оценки конкурсных предложений в составе конкурсной документации разработаны, утверждены и опубликованы Россвязью.

Критерии оценки конкурсных предложений в составе конкурсной документации Конкурсов содержат: Часть 1 - критерии, оцениваемые по сведениям о компании; Часть 2 - критерии, оцениваемые по обязательствам участника Конкурса, принимаемые им в случае получения лицензии.

Каждому из критериев присвоено определенное количество баллов.

При этом максимальное количество баллов, которое может набрать участник Конкурса, по части 1-127 баллов, по части 2-59 баллов (по ряду Конкурсов - 34 балла).

Согласно пунктам 1, 2 части 1 Критериев оцениваются предложения участников Конкурса, имеющих лицензии и (или) осуществляющих деятельность на конкурсной территории лота, при этом наличие лицензий на конкурсной территории лота имеет большее значение (в баллах) по сравнению с опытом деятельности оператора на данной территории лота (количество баллов за наличие лицензий - от 30 до 50, количество баллов по оценке опыта работы на конкурсной территории лота - от 3 до 7).

При этом опыт участника Конкурса по оказанию услуг связи не на конкурсной территории лота оценивается только по пункту 3 части 1 Критериев по выполнению участниками Конкурсов лицензионных условий при осуществлении деятельности в области оказания услуг связи, и максимальное количество баллов по данному пункту составляет 20.

В соответствии с п. 3.2 конкурсной документации Конкурсов победителем по Конкурсу (лоту) признается участник, чье конкурсное предложение набрало максимальное количество баллов, рассчитанное в соответствии с критериями и порядком оценки конкурсных предложений.

Таким образом, суд апелляционной инстанции правомерно посчитал, что из анализа Критериев следует, что наибольший удельный вес при определении победителей очевидно имеет наличие лицензии на конкурсной территории лота.

Указанный факт безусловно ставит в преимущественное положение тех операторов связи, которые имеют лицензии на конкурсной территории лота, так как операторы связи, имеющие намерение оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи на конкурсной территории лота, и на момент проведения конкурса не оказывающие услуги связи и (или) не имеющие лицензий на конкурсной территории лота, заведомо получат суммарное количество баллов меньшее, чем оператор связи, имеющий лицензию на конкурсной территории лота, при этом даже не оказывающий услуги связи ни на конкурсной территории лота, ни на территории иного субъекта Российской Федерации.

Фактически невозможность участникам конкурса, которые не имеют лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи на конкурсной территории лота, победить в нем, независимо от их экономических, организационных и иных возможностей оказывать данную услугу на конкурсной территории, приводит к отказу таких лиц от участия в данном конкурсе, что, безусловно, ограничивает конкуренцию.

Кроме того, среди участников конкурса победителями конкурсов, проводимых на указанных выше условиях, могли стать только операторы, которые уже обладают лицензиями на территориях торгов. Соответственно, критерии оценки сформулированы таким образом, что доступ новым операторам на территории выставляемых на конкурсы лицензий был заведомо закрыт.

Установив данный факт, суд апелляционной инстанции обоснованно поддержал выводы антимонопольного органа о том, что действия Россвязи по включению в Критерии положений, в соответствии с которыми участники, имеющие лицензии на оказание услуг связи на конкурсной территории, получают безусловные преимущества, являются нарушением статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции".

Довод Россвязи и ООО "Сумма Телеком" о неправомерном применении антимонопольным органом статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" и необходимости применения статьи 15 Закона Федерального закона "О защите конкуренции", исходя из того, что конкурсная документация, содержащая критерии оценки конкурсных предложений, является не действием, а ненормативным актом государственного органа, несостоятелен и правомерно отклонен апелляционным судом.

Статьей 17 Федерального закона "О защите конкуренции" установлены антимонопольные требования к торгам, в числе которых - запрет на создание участнику или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах и необоснованное ограничение доступа к участию в торгах.

Такие же требования содержатся в пункте 5 Правил.

Таким образом, суд апелляционной инстанции правильно посчитал, что, устанавливая приведенные выше критерии оценки конкурсных предложений участников, Россвязь в нарушение статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" предоставляло очевидное преимущество операторам, которые уже имеют лицензии на конкурсной территории лота и ограничивают конкуренцию на рынке предоставления подвижной радиотелефонной связи, чем ограничивается возможность появления новых операторов на рынке связи указанных округов.

В результате оценки позиций Критериев антимонопольным органом выявлено нарушение антимонопольного законодательства лишь в пунктах 1 и 2 раздела 1 Критериев, в связи с чем в оспариваемом решении основное внимание уделено именно указанным пунктам.

В этой связи апелляционной суд правомерно не согласился с выводом Россвязи о том, что антимонопольный орган, исследуя позиции N 1 и N 2 Критериев, не дал оценку всем критериям в совокупности, что не позволило произвести всесторонний и полный вывод.

Вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не были установлены участники, в отношении которых Россвязь создала преимущественные условия, также правильно признан судом апелляционной инстанции необоснованным.

Статьей 17 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются не только действия, которые приводят к ограничению конкуренции, но и те действия, которые могут привести к ограничению конкуренции.

Следовательно, по смыслу данной нормы Федерального закона "О защите конкуренции", при установлении возможности ограничения конкуренции отсутствует обязанность антимонопольного органа устанавливать конкретных хозяйствующих субъектов, которым предоставляются определенные преимущества. В данном случае необходимо определять хозяйствующих субъектов, которые получат определенные преимущества, путем определения свойств, присущих указанным субъектам. В частности, к таким свойствам может быть отнесено наличие лицензии на конкурсной территории лота.

В оспариваемом решении антимонопольным органом указано, что преимущественные условия созданы тем участникам конкурсов, которые имеют лицензию на конкурсной территории лота. Таким образом, ФАС России установлены участники, которым созданы преимущественные условия.

При таких обстоятельствах, обжалуемое постановление, принято законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражного суда апелляционной инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных апелляционным судом, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого постановления, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2008 года N 09АП-2243/2008-АК по делу N А40-45952/07-21-324 оставить без изменения, а кассационные жалобы ООО "Сумма Телеком" и Россвязь без удовлетворения.